II SA/Ke 577/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2012-10-18	
Data wpływu	2012-08-29	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach	
Sędziowie	Renata Detka /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6049 Inne o symbolu podstawowym 604	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II GSK 1625/15	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżoną decyzję	
Powołane przepisy	Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37; art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 2 i 3; Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. 59 pkt 2, art. 138 ust. 2, art. 58; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Dz.U. 2012 nr 0 poz 749; art. 130 par. 1 pkt 6; Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
Dz.U. 2004 nr 4 poz 27; art. 30; Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art. 145 par. 1 pkt 1a, art. 152, art. 200; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2002 nr 163 poz 1348; par. 18 ust. 1 pkt 1 lit. c; Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 października 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.	
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] znak: [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na podstawie art. 221, art. 223 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] cofającą w części zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...], w związku z rażącym naruszeniem określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia - w części dotyczącej pkt II, poz. 6 załącznika Nr 1 do zezwolenia ze zmianami - tj.

w zakresie dotyczącym punktu gier: K.G., Restauracja M. przy ul. K. 3 w P..

W uzasadnieniu organ podał, że decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego.

W trakcie przeprowadzonej w dniu 18 marca 2011 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych stwierdzono, że wyżej wymieniony lokal nie spełnia warunków określonych w art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Po wszczęciu postępowania, w odpowiedzi na pismo Dyrektora Izby Celnej, Wydział Spraw Społecznych Starostwa Powiatowego w P. poinformował, że w ewidencji prowadzonej na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, pod adresem: P., ul. M. nie figuruje siedziba szkół B., a jedyną szkołą wpisaną pod wyżej wskazanym adresem jest Niepubliczna Zasadnicza Szkoła Zawodowa, której organem prowadzącym jest Stowarzyszenie A., K., ul. H.. Zmiany adresu siedziby szkoły dokonano zaświadczeniem o zmianie wpisu z dnia 15 października 2009 r.

W kolejnej odpowiedzi, która wpłynęła do organu w dniu 17 sierpnia 2011 r. Starostwo Powiatowe w P. poinformowało, że w ewidencji prowadzonej na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy o systemie oświaty nie istnieje organ prowadzący szkoły o nazwie Centrum Kształcenia B.. W ewidencji Starostwa została wpisana Prywatna Zasadnicza Szkoła Zawodowa B., której organem prowadzącym jest A.M., a adres siedziby szkoły według ewidencji to: P., ul. S. 6. Ponadto pod adresem ul. M. P. przed październikiem 2009 r. nie mieściła się inna placówka oświatowa.

W dniu 12 września 2011 r. przeprowadzono dowód z oględzin lokalizacji ww. punktu gier. W trakcie kontroli dokonano pomiaru odległości do placówki oświatowej mieszczącej się przy ul. M. P. Ogółem wykonano 4 pomiary odległości:

Pomiar I - pomiar rozpoczęto od drzwi wejściowych punktu gier, następnie wzdłuż ciągów komunikacyjnych powszechnie dostępnych, po których mogą swobodnie przemieszczać się przechodnie do bramy wjazdowej na teren szkoły, a następnie od bramy do drzwi wejściowych od strony ulicy K., oznaczonych szyldem "wejście dla młodzieży" - wynik pomiaru 100,40 m,

Pomiar II - pomiar rozpoczęto od drzwi wejściowych punktu gier, następnie wzdłuż ciągów komunikacyjnych powszechnie dostępnych, po których mogą swobodnie przemieszczać się przechodnie do rogu ulicy K. i M., a następnie do drzwi wejściowych znajdujących się od strony ulicy M. - wynik pomiaru 115,4m,

Pomiar III - pomiar rozpoczęto od drzwi wejściowych punktu gier, następnie wzdłuż ciągów komunikacyjnych powszechnie dostępnych, po których mogą swobodnie przemieszczać się przechodnie do furtki znajdującej się na ulicy K. (wejście na teren posesji szkoły), a następnie do drzwi wejściowych oznaczonych szyldem "wejście dla młodzieży" - wynik pomiaru 100,62 m,

Pomiar IV - pomiar rozpoczęto od drzwi wejściowych punktu gier, następnie wzdłuż ciągów komunikacyjnych powszechnie dostępnych, po których mogą swobodnie przemieszczać się przechodnie do furtki, a następnie przecinając ukośnie plac szkolny do wejścia do szkoły oznaczonego szyldem " wejście dla młodzieży" - wynik pomiaru 97,82 m.

Ciągi komunikacyjne, którymi prowadzono pomiar, to drogi utwardzone, po których piesi mogą się swobodnie poruszać, tj. chodniki, utwardzone na stałe nawierzchnie (parking wyłożony betonowymi płytami, tzw. trelinką).

W czynnościach oględzin uczestniczył przedstawiciel Spółki - N.G.. Funkcjonariusze celni dokonujący oględzin punktu gier ustalili również, że:

- na drzwiach wejściowych do Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej

znajdujących się od strony ulicy M., przed rozpoczęciem czynności oględzin,

znajdowała się informacja następującej treści: "Wejście od ulicy K.", która to

informacja została usunięta w trakcie przeprowadzanych czynności,

- drzwi wejściowe do Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej znajdujące się od

strony ulicy M. były zamknięte. Według informacji uzyskanych w sekretariacie

szkoły drzwi te są otwierane przez portiera w zależności od potrzeb, natomiast wejście do szkoły od strony ulicy K. jest otwarte cały czas. W trakcie czynności oględzin

dyrektor szkoły poinformował funkcjonariuszy, że główne wejście do szkoły jest od ulicy

M., a z wejścia od ulicy K. korzystają nauczyciele, którzy wjeżdżają na

parking szkolny oraz uczniowie.

W dniu 26 października 2011 r. dokonano przesłuchania świadków. Dyrektor Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej w P. - L.K. podał, że budynek szkoły jest dzierżawiony od Ochotniczej Straży Pożarnej w P. Do szkoły uczęszczają zarówno osoby dorosłe jak i niepełnoletnie (do 18 roku życia, ale powyżej 15 roku życia). W budynku odbywają się również zajęcia Niepublicznego Gimnazjum, do którego uczęszcza młodzież od 15 roku życia, gdyż są to klasy przysposabiające do pracy. Odnosząc się do kwestii wejścia do szkoły L.K. zeznał, że główne wejście do budynku szkoły znajduje się od ulicy M., przy czym drzwi te nie są otwarte cały czas, gdyż ze względu na to, iż wychodzą na ruchliwą ulicę, sugeruje uczniom używanie wejścia z boku (od ulicy K.).

W szczególności drzwi od ulicy M. są zamknięte w godzinach 1015 - 1030

w czasie dużej przerwy. Odnośnie bramy wjazdowej i furtki znajdującej się od strony ulicy K. dyrektor szkoły wskazał, że są one otwierane i zamykane ale

w większości czasu są otwarte. Dyrektor wskazał, że szkoła funkcjonuje od 1 września 2009 r.

Z przesłuchania kolejnego świadka - funkcjonariusza celnego M. C. wynikało, że drzwi od ulicy M. w chwili rozpoczęcia oględzin, tj. o godz. 11.00 nie były otwarte, natomiast drzwi od strony ulicy K. były otwarte. Pełnomocnik strony uczestniczący w przesłuchaniu okazał świadkowi 3 fotografie zrobione w trakcie przeprowadzonych oględzin, na których uwidoczniono oba wejścia do szkoły oraz poprosił o wskazanie głównego i bocznego wejścia do budynku szkoły. Zdaniem pełnomocnika strony fakt umieszczenia godła państwowego oraz nazw szkół przy wejściu od ulicy M. świadczy o tym, że jest to główne wejście do szkoły.

Świadek A.J. zeznała, że w trakcie oględzin drzwi szkoły od strony ulicy M. były zamknięte, a drzwi od strony ulicy K. były otwarte. Zeznała, że w trakcie oględzin wejście od ulicy M., nad którym widniały szyldy

z oznakowaniem szkoły były zamknięte, a na drzwiach widniała kartka z napisem "wejście od ulicy K.". Drzwi od ulicy K. były otwarte i było swobodne wejście do szkoły.

Z przesłuchania świadka - D.H. wynikało, że drzwi od strony ulicy M. były zamknięte, a drzwi od strony ulicy K. - otwarte.

Starostwo Powiatowe w P. poinformowało, że na podstawie mapy numerycznej ustalono odległość od Restauracji M. do wjazdu na teren Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej od strony ulicy K., która wynosi 59,94 metry. Jednocześnie Starostwo poinformowało, iż treścią map sytuacyjno - wysokościowych zgodnie z obowiązującymi przepisami nie są objęte wejścia do budynków. Do pisma załączono mapę sytuacyjno - wysokościową.

Decyzją z [...], Dyrektor Izby Celnej cofnął w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego w związku z rażącym naruszeniem określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności tj. punktu gier: K.G., Restauracja M., P., ul. K.

W odwołaniu skarżąca spółka zarzuciła ww. decyzji:

rażące naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie

i stwierdzenie, iż spółka prowadzi w punkcie gier na automatach działalność wbrew warunkom udzielonego zezwolenia,

2) rażące naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego błędną interpretację i uznanie, iż punkt gier na automatach o niskich wygranych, który mieści się w odległości ponad

100 m od placówki szkolnej nie spełnia wymogów określonych przepisami ustawy,

rażące naruszenie przepisów prawa procesowego - przepisu art. 216 ordynacji podatkowej poprzez niewłączenie w poczet materiału dowodowego "pisma przesłanego przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w P. w dniu 23 grudnia 2011 r.", wobec czego strona nie posiadała informacji, iż przedmiotowy dokument znajduje się w aktach sprawy, co uniemożliwiło jej zapoznanie się z treścią dokumentu,

rażące naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 180 § 1 ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego, które w sposób nie budzący wątpliwości rozstrzygnęłoby kluczową kwestię odległości pomiędzy punktem gier na automatach o niskich wygranych a placówką szkolną, po czym pominięcie kluczowego dowodu w postaci protokołu z oględzin miejsca i badania odległości

z uwagi na niekorzystny dla organu wynik pomiaru,

błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez ustalenie, iż odległość pomiędzy punktem gier na automatach o niskich wygranych, a placówką szkolną jest mniejsza niż 100 m.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że z trzech przeprowadzonych pomiarów odległości wynika, iż odległość pomiędzy punktem gier a placówką oświatową oscyluje w granicach 100 metrów, przy czym pomiarów dokonano metodą "od drzwi do drzwi" tj. od drzwi punktu gier do drzwi szkoły mieszczących się przy ul. K. i drzwi mieszczących się od strony ul. M.. Jedynie pomiar od drzwi punktu gier do drzwi wejściowych znajdujących się od strony ul. M. wynosił dużo ponad 100 m. Natomiast odległość pomiędzy drzwiami wejściowymi punktu gier do bramy wjazdowej lub furtki na teren posesji szkoły wynosi w przypadku pomiaru I i II 74,80 m, w przypadku pomiaru III – 77,37 m,

a w przypadku pomiaru IV 73,48 m.

Organ wskazał, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych odległość punktu gier na automatach o niskich wygranych (a raczej lokalu, w którym dany punkt się mieści) od obiektów wymienionych w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinna być mierzona wzdłuż osi ciągów komunikacyjnych od głównego wejścia do budynku, w którym znajduje się lokal zawierający punkt gier (ewentualnie od wejścia do tego lokalu, o ile są to lokale użytkowe zawierające odrębne wejścia/wyjścia na zewnątrz budynku) do głównego wejścia do obiektów, o których mowa w art. 30 cyt. ustawy, bądź (w przypadku terenu ogrodzonego - np. ogrodzonego terenu szkoły) do głównego wejścia na teren nieruchomości, na której posadowiony jest taki obiekt.

Podkreślił również, że z pisma przesłanego przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w P.

w dniu 23 grudnia 2011 r. wynika, że odległość pomiędzy Restauracją M.

a wjazdem na teren Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej od strony ulicy K. wynosi 59,94 metrów.

Organ nie zgodził się z zarzutem błędnego ustalenia stanu faktycznego.

W trakcie prowadzonego postępowania ustalił, że odległość od punktu gier do głównego wejścia na teren nieruchomości Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej mieszczącej się przy ul. M. (do bramy i furtki znajdujących się

w ogrodzeniu nieruchomości) wynosi mniej niż 100 m. Znalazło to, zdaniem organu, potwierdzenie zarówno w ustaleniach dokonanych podczas pomiarów przeprowadzonych 12 września 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych, jak i w informacji otrzymanej ze Starostwa Powiatowego w P.. Dowód z pomiarów odległości został uwzględniony przy wydawaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia zasady wynikającej z art. 121 § 1 ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie było prowadzone merytorycznie poprawnie. Wszystkie podejmowane przez organ czynności miały na celu wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia, w oparciu o kompletny i zgodny ze stanem faktycznym materiał dowodowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 ordynacji podatkowej Dyrektor stwierdził, że organ koncesyjny w sposób wyczerpujący zebrał materiał dowodowy dotyczący kwestii odległości punktu gier od placówki szkolnej. Zarówno pomiary dokonane 12 września 2012 r., jak i Starostwo Powiatowe w P. potwierdziły, że odległość od punktu gier do głównego wejścia na teren nieruchomości Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej wynosi mniej niż 100 m. Organ koncesyjny uwzględnił wnioski strony o przeprowadzenie dowodów z oględzin miejsca i pomiarów odległości, jak również z przesłuchania dyrektora placówki oświatowej. Dowody te znajdują się

w aktach sprawy. Rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji zapadło na podstawie między innymi tych dowodów.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 216 ordynacji podatkowej organ wskazał, że podnoszone pismo nie wymagało włączenia w poczet materiału dowodowego odrębnym postanowieniem, gdyż zostało zgromadzone w toku prowadzonego postępowania - pismo to było odpowiedzią Starostwa na zapytanie organu koncesyjnego celem zgromadzenia wyczerpującego materiału dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Dyrektor podał, że w sprawie spełniony został jeden

z warunków określonych w art. 30 - jest prowadzona działalność gospodarcza - gastronomia. Lokal nie spełnia jednak drugiego warunku niezbędnego do usytuowania w nim punktu gier - nie jest oddalony co najmniej 100 m od obiektów wskazanych w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Pomiary wykonane

w dniu 12 września 2011 r. w trzech przypadkach wskazują wprawdzie na odległości powyżej 100 m, ale dwa z nich oscylują w granicach 100 m i mogą wynikać z błędu pomiaru (pomiar I - 100,40 m i pomiar III - 100,62 m), a pomiary były wykonane metodą "od drzwi do drzwi". Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, zdaniem organu, że Niepubliczna Zasadnicza Szkoła Zawodowa posiada dwa wejścia. Jedno znajduje się od ul. K., drugie od strony ul. M.. Świadek L.K. zeznał, że wejście od ul. M. nie jest otwarte przez cały czas, gdyż znajduje się od strony ruchliwej ulicy i sam dyrektor sugeruje uczniom używanie wejścia z boku, tj. od strony ul. K., gdzie znajduje się szyld "Wejście dla młodzieży". W ocenie organu główne wejście na teren nieruchomości znajduje się od strony ul. K., a pomiary wykonane od punktu gier do wejścia na teren nieruchomości (bramy i furtki) wynosiły znacznie poniżej 100 metrów.

Reasumując Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalił, iż odległość od punktu gier Restauracja M. przy ul. K. 3 w P. do głównego wejścia na teren nieruchomości Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej mieszczącej się pod adresem ul. M. w P. wynosi mniej niż 100 m. Zatem punkt nie spełnia wymogów art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a tym samym A. Sp. z o.o. naruszyła warunki wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych określone przepisami prawa.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyła "A." Sp z o.o. w W. zaskarżając rozstrzygnięcie w całości, wniosła o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg. norm przepisanych.

Spółka wskazała na rażące naruszenie następujących przepisów:

art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, iż spółka prowadzi w punkcie gier na automatach działalność wbrew warunkom udzielonego zezwolenia;

art. 129 ust. 1 ww. ustawy poprzez jego zignorowanie, a w szczególności regulacji przewidującej stosowanie przepisów dotychczasowych, tj. przepisów ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile przepisy ustawy obecnej nie stanowią inaczej;

art. 59 ww. ustawy poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której organ nie jest "organem właściwym w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia" w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na okoliczność, iż ustawodawca nie upoważnił żadnego organu, który byłby w świetle przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. uprawniony do wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku

z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez jego błędną interpretację i uznanie, iż punkt gier na automatach o niskich wygranych, który mieści się w odległości ponad 100 m od placówki szkolnej nie spełnia wymogów określonych przepisami ustawy;

art. 216 ordynacji podatkowej poprzez niewłączenie w poczet materiału dowodowego "pisma przesłanego przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w P. w dniu 23 grudnia 2011r.", wobec czego strona nie posiadała informacji przed wydaniem decyzji

w I instancji, iż dokument ten znajduje się w aktach sprawy, co uniemożliwiło zapoznanie się z jego treścią;

art. 180 § 1 ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego, które w sposób nie budzący wątpliwości rozstrzygnęło kluczową kwestię odległości pomiędzy punktem gier na automatach o niskich wygranych a placówką szkolną, po czym pominięcie kluczowego dowodu w postaci protokołu z oględzin miejsca i badania odległości z uwagi na niekorzystny dla organu wynik pomiaru.

Zarzucono także:

błędne ustalenia stanu faktycznego poprzez ustalenie, iż odległość pomiędzy punktem gier na automatach o niskich wygranych a placówką szkolną jest mniejsza niż 100 m;

rażące naruszenie zasady określonej w art. 122 ordynacji podatkowej, nakładającej na organ obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego;

rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej poprzez dopuszczenie do udziału w sprawie tego samego pracownika, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji;

rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 123 § 1 ordynacji podatkowej poprzez nieumożliwienie stronie czynnego udziału na etapie postępowania odwoławczego, w tym do wypowiedzenia się przez stronę co do zgromadzonego przez organ materiału dowodowego;

rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 127 ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie zasady dwuinstancyjności i nie przeprowadzenie postępowania dowodowego przez organ odwoławczy, a jedynie odniesienie się przez organ do zarzutów strony zawartych w odwołaniu od decyzji;

rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, tj. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L 204, s.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2C06/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s.81).

W uzasadnieniu skarżąca spółka podkreśliła, że celem ustalenia odległości pomiędzy punktem gier na automatach o niskich wygranych a placówką szkolną, organ zdecydował się w dniu 12 września 2011r. przeprowadzić oględziny lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oraz dokonać pomiaru odległości punktu od najbliższej placówki szkolnej przy ul. M.. Fakt, iż wejście główne placówki szkolnej znajduje się przy ul. M. potwierdzony został zeznaniami świadka L.K. - Dyrektora szkoły. W trakcie oględzin organ dokonał aż czterech pomiarów, przy czym dwa pierwsze pomiary - dokonane zostały na skutek wyboru dokonanego przez przedstawicieli organu, a wybór wynikał z faktu, iż były to naturalne ciągi komunikacyjne prowadzące z jednego punktu do drugiego, najczęściej wykorzystywane do przemieszczania się. Trzeci sposób dokonania pomiaru zaproponowany został przez przedstawiciela spółki. Wszystkie trzy pomiary wskazały, że odległość pomiędzy punktami wynosi ponad 100 m.

Ponadto, w ocenie spółki, w niniejszej sprawie wejście główne znajduje się od ulicy

M. i nie jest ogrodzone, wobec czego pomiar II dokonany przez organ podczas oględzin w dniu 12 września 2011 r. przedstawia najdogodniejszy ciąg komunikacyjny pomiędzy głównymi wejściami obu lokalizacji, a wynosi 100,40m.

Z przyczyn niezrozumiałych dla strony organ wbrew zebranemu materiałowi dowodowemu, a w szczególności własnym pomiarom stwierdził, iż odległość pomiędzy ww. punktami wynosi 59,94 m. Nie wskazał przyczyn, dla których odmówił wiarygodności czynnościom i zeznaniom własnych funkcjonariuszy, którzy dokonywali pomiarów odległości. Zdaniem spółki za niedopuszczalne należy uznać działanie organu, który przeprowadza z własnej inicjatywy dowody (pomiary), po czym w sytuacji, w której są dla twierdzeń organu niekorzystne pomija je przy rozstrzyganiu sprawy, czym niewątpliwie narusza zasadę wnikliwego rozstrzygania sprawy, wszechstronnego zebrania materiału dowodowego oraz zasady wynikającej z art. 121 § 1 ordynacji podatkowej nakładającej na organ obowiązek prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów państwowych.

Zdaniem skarżącej spółki organ błędnie ustalając stan faktyczny, wbrew przeprowadzonym przez siebie dowodom, dokonał jednocześnie błędnej interpretacji art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Niewątpliwie odległość określona przez ustawodawcę została zachowana, o czym świadczą pomiary wykonywane przez organ oraz oględziny miejsca.

Odnosząc się do rażących naruszeń prawa określającego zasady prowadzenia postępowania podatkowego spółka wskazała, iż w wydaniu zaskarżonej decyzji udział brała ta sama osoba, która jednocześnie brała udział w wydaniu decyzji przez organ

w I instancji. Zarówno postępowanie w I instancji, jak i w instancji odwoławczej prowadzone było w referacie tego samego pracownika określonego w pismach

i decyzjach jako RS. Sytuacja taka, z uwagi na brzmienie art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji jest niedopuszczalna. Trudno bowiem uznać, iż pracownik sporządzający decyzję

w I instancji uwzględni fakt dokonania przez siebie błędnej oceny stanu faktycznego

i interpretacji przepisów prawa, przyznając się tym samym do błędu przy sporządzaniu decyzji.

Rozwijając zarzut naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spółka podniosła, że organem właściwym do wydawania koncesji był właściwy ze względu na obszar prowadzonej działalności Dyrektor Izby Skarbowej. Ustawa o grach hazardowych z 19 listopada 2009r. nie przewiduje możliwości udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w ogóle, wobec czego tym bardziej organem właściwym do udzielania takich koncesji i zezwoleń nie jest Dyrektor Izby Celnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Dyrektor odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 ustawy o grach hazardowych wskazał, że na podstawie art. 197 tej ustawy, w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dokonano zmiany organu koncesyjnego właściwego w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wskazując, że zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, loterii fantowej, loterii audiotekstowej, gry bingo fantowej i loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. W przepisach przejściowych i dostosowujących zawartych w rozdziale 12 ustawy

o grach hazardowych ustawodawca jednoznacznie wskazał, że właściwym jest "organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy". Zatem Dyrektor Izby Celnej jest organem właściwym

w postępowaniach dotyczących gier na automatach o niskich wygranych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej Dyrektor podniósł, że wyłączenie określone w tym przepisie odnosi się do osoby, która brała udział w wydawaniu zaskarżonej decyzji, a nie uczestniczyła w postępowaniu. Przepis ten podlega ścisłej wykładni, a jego rozszerzona interpretacja byłaby niezgodna z wolą ustawodawcy. Wyłączenie dotyczy osoby piastującej stanowisko organu lub innego pracownika imiennie upoważnionego do załatwienia sprawy, który brał udział

w wydaniu zaskarżonej decyzji w I instancji przez jej podpisanie. Nie dotyczy osoby, która jedynie prowadziła czynności w sprawie, jednak formalnie nie wydała w tej sprawie decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Na wstępie omówienia wymagają te zarzuty skargi, których uwzględnienie spowodowałoby bezprzedmiotowość merytorycznej oceny legalności zaskarżonej decyzji.

I. Zarzut naruszenia przepisów prawa europejskiego, tj. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L 204, s.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2C06/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s.81).

Zdaniem skarżącej, stosownie do stanowiska zawartego w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, zaliczane są do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 Dyrektywy

z 22 czerwca 1998r.

Stosownie do tego przepisu, "z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych,

z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Gdzie stosowne oraz jeżeli nie został on przesłany z uprzedzeniem, Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

W przypadku gdy projekt stara się ograniczyć obrót lub stosowanie substancji chemicznej, preparatu lub produktu w interesie zdrowia publicznego, ochrony konsumenta lub środowiska, Państwa Członkowskie przekazują streszczenie lub odniesienia wszelkich ważnych danych odnoszących się do substancji, preparatu lub produktu oraz do znanych i dostępnych środków zastępczych, gdzie taka informacja może być dostępna, i przekazują informację o przewidywanych skutkach na zdrowie publiczne, ochronę konsumenta i środowisko, wraz z analizą ryzyka, sporządzoną zgodnie z zasadami ogólnymi dotyczącymi oceny ryzyka substancji chemicznych, określonymi w art. 10 ust. 4 rozporządzenia (EWG) nr 793/93 w przypadku istniejących substancji oraz w art. 3 ust. 2 dyrektywy 67/548/EWG w przypadku nowych substancji.

Komisja niezwłocznie informuje pozostałe Państwa Członkowskie o projekcie

i wszelkich dokumentach, które zostały jej przekazane; może także przekazać ten projekt w celu uzyskania opinii do Komitetu, określonego w art. 5, oraz, gdzie stosowne, do komitetu odpowiedzialnego za daną dziedzinę.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Jednocześnie zgodnie z ust. 2 i 3 tego artykułu "Komisja i Państwa Członkowskie mogą zgłaszać uwagi Państwu Członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych."

Definicja przepisów technicznych zawarta została w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Zgodnie z nią są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012r. C-213/11 zajął stanowisko, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE

z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jak widać zatem z powyższego, Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

- mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

- wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Sądu, za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku ETS nie można uznać art. 59 pkt 2 ustawy stosownie do którego organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U.2004.4.27 ze zm.) i z mocy art. 138 ust.2 ustawy znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010r.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 2 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku.

II. Zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej.

Wedle skarżącej, zarówno postępowanie w I instancji, jak i w instancji odwoławczej prowadzone było w referacie tego samego pracownika określonego w pismach

i decyzjach jako RS, co z uwagi na brzmienie art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji jest niedopuszczalne.

Zgodnie z tym przepisem, pracownik urzędu skarbowego, urzędu gminy (miasta), starostwa, urzędu marszałkowskiego, izby skarbowej, funkcjonariusz celny lub pracownik urzędu celnego, izby celnej, urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz członek samorządowego kolegium odwoławczego podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zobowiązań podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w aktach sprawy brak jest potwierdzenia tezy, że w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji wskutek wniesionego odwołania brał udział ten sam pracownik, który podpisał bądź też brał udział w czynnościach podejmowanych w I instancji; wydaje się, że tak daleko idący wniosek stanowiący podstawę omawianego zarzutu skarżąca czyni wyłącznie z uwagi na sposób oznaczenia sprawy celnej zawierającgo litery RS.

Niezależnie od powyższego wyjaśnienia wymaga, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtował się pogląd, który podziela Wojewódzki Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie, iż wyłączenie od udziału

w postępowaniu odwoławczym dotyczy osoby piastującej stanowisko organu lub innego pracownika imiennie upoważnionego do załatwienia sprawy, która brała udział w wydaniu zaskarżonej decyzji w pierwszej instancji przez jej podpisanie. Natomiast nie dotyczy to osoby która jedynie prowadziła czynności w sprawie, jednak formalnie nie wydała decyzji w sprawie. Przepis art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej podlega zatem ścisłej wykładni, a jego rozszerzona interpretacja, polegająca na traktowaniu osoby która brała jedynie udział w postępowaniu, jako osoby biorącej udział w wydaniu decyzji, nie znajduje podstaw prawnych (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 26 stycznia 2012r., II FSK 1357/10, z 15 października 2009 r. sygn. II FSK 786/08; Lex nr 550432, z 22 czerwca 2011r. IGSK 302/10 oraz z 30 maja 2005 r. sygn. I GSK 253/05).

III. Zarzut braku organu właściwego do wydania decyzji opartej na art. 59 pkt 2 ustawy.

Zarzut ten oparty został na stwierdzeniu, że Dyrektor Izby Celnej nie jest organem właściwym w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego skarżącej spółce, gdyż ustawodawca nie upoważnił żadnego organu, który byłby w świetle przepisów ustawy

uprawniony do wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie jednak z treścią powoływanego już wyżej art. 138 ust.2 ustawy, organem właściwym do wydawania decyzji na podstawie art. 58 i art. 59, w stosunku do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010r., jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia

w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Stosownie zaś do treści art. 24 ust.1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych obowiązującej w dniu poprzedzającym wejście w życie ustawy, tj. w dniu 31 grudnia 2009r., organem właściwym do udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, jest dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry.

Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji stwierdzić należy na wstępie, że jak wynika z niekwestionowanych ustaleń organu celnego, skarżąca spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego, obejmującego także punkt przy ul. K. 3

w P. w restauracji M., na podstawie decyzji Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...], czyli przed wejściem w życie ustawy. Stosownie zaś do art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jak już wyżej wspominano,

z mocy art. 138 ust.2 ustawy, do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust.1 stosuje się odpowiednio przepis art. 59, będący podstawą orzekania w niniejszej sprawie.

Przyczyną cofnięcia skarżącej spółce zezwolenia w części dotyczącej punktu przy ul. K. 3 w P., było rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych określonych

w przepisach prawa, tj. w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie

z którym punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane

w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Organ ustalił jednocześnie, że odległość punktu gier zlokalizowanego

w Restauracji M. w P., przy ul. K. 3 od głównego wejścia na teren nieruchomości Niepublicznej Zasadniczej Szkoły Zawodowej mieszczącej się

w P. przy ul. M. wynosi mniej niż 100 m.

Dokonując prawidłowości zastosowania przez organy art. 59 pkt 2 ustawy należy zwrócić uwagę na dwie istotne okoliczności.

Po pierwsze, bezspornym jest, że Niepubliczna Zasadnicza Szkoła Zawodowa rozpoczęła działalność pod adresem ul. M. w P. w dniu 15 października 2009 r., a więc już po udzieleniu zezwolenia skarżącej spółce.

Po drugie, nie było w sprawie kwestionowane, że w dacie rozpoczęcia działalności warunki określone w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych były spełnione.

Jak podkreślił organ w zaskarżonej decyzji, ustawa nie zawiera definicji pojęcia "rażące naruszenie", o którym mowa w art. 59 pkt 2, jak również nie wypracowano

w orzecznictwie na gruncie tej ustawy sposobu rozumienia tego pojęcia. W ocenie Sądu, aby można było mówić o rażącym naruszeniu prawa nie wystarczy, że jest ono oczywiste i wyraźne, ale na gruncie ww. przepisu, także wywołane działaniem podmiotu wykonującego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, niekoniecznie nawet celowym i zawinionym, ale prowadzącym do powstania stanu niezgodnego z przepisami prawa. Na taką interpretację wskazuje użycie przez ustawodawcę słowa "naruszenie", które samo w sobie zakłada jakąkolwiek aktywność ze strony podmiotu, który prawo narusza, a nie pojawienie się okoliczności od niego niezależnych, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.

Warto także zauważyć, że badanie warunków określonych ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w tym zachowanie odległości punktu gier od szkoły o co najmniej 100 metrów, następowało na etapie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak podkreślono już wyżej, nie budzi również wątpliwości, że warunek ten w dniu wydania skarżącej spółce zezwolenia został spełniony. Umiejscowienie art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w Rozdziale 3 "udzielanie zezwoleń" przemawia, zdaniem Sądu, za tym, że odległość ta winna być badana przede wszystkim w dacie udzielania zezwolenia,

a późniejsze okoliczności, powodujące jej zmniejszenie, powstałe wskutek zdarzeń niezależnych od pomiotu wykonującego działalność nie dają podstaw do przyjęcia, że naruszone zostały warunki określone w przepisach w rozumieniu art. 59 ustawy.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika aby skarżąca spółka miała wpływ na powstanie szkoły czy jej położenie geograficzne. Jak wskazał Starosta P. w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. organem prowadzącym szkołę jest Stowarzyszenie A. w K. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że stan faktyczny w postaci powstania szkoły przy ul. M. w P. zaistniał nie tylko już w trakcie wykonywania działalności objętej zezwoleniem, ale też niezależnie od G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Trudno w tej sytuacji zaakceptować fakt poniesienia przez spółkę odpowiedzialności prawnej za taki stan rzeczy w postaci cofnięcia zezwolenia, jeżeli na czynniki go powodujące nie miała żadnego wpływu.

Ubocznie jedynie wskazać należy, że organ nie przedstawił jasnych kryteriów oceny rozbieżności w wynikach pomiarów wykonanych podczas oględzin w dniu 12 września 2012 r. Wykonane zostały wówczas 4 pomiary, a tylko jeden z nich wykazał, iż odległość punktu gier od szkoły jest mniejsza niż 100. Niezrozumiałe jest także powołanie się na odległość punktu gier od szkoły wskazanej w piśmie Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego

w P. z dnia 9 listopada 2011 r. skoro zawiera ono stwierdzenie, że na podstawie map sytuacyjno-wysokościowych nie jest możliwe dokładne określenie wejścia na teren szkoły przy ul. M. w związku z czym nie było możliwości ustalenia odległości punktu gier od głównego wejścia do szkoły.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ błędnie ocenił, iż w stanie faktycznym sprawy skarżąca spółka rażąco naruszyła warunki określone w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, czym uchybił art. 59 pkt 2 ustawy w sposób mający wpływ na wynik sprawy i co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a.

Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku oparte zostało na art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi w kwocie 500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 240 zł, orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a.

w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U.

z 2002 r., Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ wyda stosowne rozstrzygnięcie mając na uwadze pogląd prawny przedstawiony wyżej.