Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Czesława Socha (spr.) Sędzia del. WSA Krystyna Czajecka - Szpringer Protokolant Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 11 marca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2110/09 w sprawie ze skargi AGORA S.A. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie nakazania natychmiastowego zaprzestania prowadzenia reklamy produktów leczniczych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. S. A. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 marca 2010 r. o sygnaturze VI SA/Wa 2110/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę S.A. A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2009 r. o nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z zobowiązującymi przepisami reklamy produktów leczniczych. Decyzja ta utrzymywała w mocy decyzję organu I instancji.

Sąd I instancji przyjął, że trafna jest decyzja nakazująca wydawcy dziennika "Gazeta Wyborcza" – A. S.A. z siedzibą w W. natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy produktów leczniczych Septolete i Stoperan opublikowanej w dodatku do gazety pt. "Zdrowie i Uroda" z dnia 22 czerwca 2009 r. na stronie 22, w dziale zatytułowanym "W skrócie". Znalazły się tam krótkie teksty poświęcone tym produktom leczniczym zawierające informacje o zastosowaniu tych leków w określonych schorzeniach oraz pouczenie o konieczności zapoznania się z ulotką przed ich użyciem. Sąd nie podzielił oceny, że ogłoszenie to miało jedynie charakter informacyjny, skoro nie było zamieszczone na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego i nie zawierało treści wymaganych rozporządzeniem z dnia 21 listopada 2008 r. Ministra Zdrowia w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz.U. z 2008 r. Nr 210, poz. 1327). Chodzi o to, że jego celem było zwiększenie konsumpcji opisywanych produktów. Wynika to z art. 52 ust. 1, art. 62 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawa farmaceutycznego (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz § 6, § 9 ust. 1 wyżej powołanego rozporządzenia.

Sąd podkreślił, że w art. 52 ust. 1 wyżej cytowanej ustawy została zawarta definicja ustawowa reklamy. Zgodnie z tą definicją, reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego mającego na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Zgodnie zaś z § 6 rozporządzenia, reklama musi zawierać: nazwę produktu leczniczego, nazwę powszechnie stosowanej substancji czynnej, dawkę lub stężenie substancji czynnej, postać farmaceutyczną, wskazania terapeutyczne do stosowania, przeciwwskazanie, wskazanie podmiotu odpowiedzialnego, który uzyskał pozwolenie na wprowadzenie produktu leczniczego do obrotu. Przepis zaś § 9 ust. 1 rozporządzenia określił, że reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości w formie wizualnej zawierać musi ostrzeżenie o konieczności zapoznania się z ulotką zawierającą szczegółowe informacje o produkcie, a w szczególności o wskazaniach i przeciwwskazaniach jego stosowania.

W ocenie Sądu I instancji, do organu należy ocena konkretnego działania, jako działania reklamowego. Organ oceniając cel publikacji, nie bada intencji podmiotu podejmującego to działanie lecz bada skutek podjętego działania. O ile skutkiem działania informacyjnego może być zwiększenie konsumpcji wyłącznie wybranego produktu leczniczego z pominięciem innych produktów leczniczych tego schorzenia bez komentarza redakcyjnego, a wizualizacja produktu omawiany efekt powiększa, to jest to reklama opisywanego produktu.

Powyższe oznaczało, że zarzuty skargi są nieuzasadnione i dlatego podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej Spółka Akcyjna A. zaskarżyła w całości wyrok, zarzucając naruszenie prawa materialnego. Domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Powołując się na naruszenie przepisów prawa materialnego, zarzuciła błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 217 ze zm.).

W uzasadnieniu podała, że uzasadnienie wyroku nie jest spójne. Sąd z jednej strony odniósł się do znamienia celu działalności przewidzianego w art. 52 ust. 1 cytowanej wyżej ustawy, utożsamiając to pojęcie z możliwym skutkiem działalności i odmawiając znaczenia ustalenia intencji podmiotu podejmującego takie działanie. Z drugiej strony wskazał, że nie wskazano jaki cel, inny niż reklama, zadecydował zredagowaniem tekstów. Doprowadziło to do sformułowania własnej definicji reklamy produktu leczniczego. Powyższy przepis przewiduje przesłanki kumulatywne. Brak jednej z nich wyklucza pojęcie reklamy. Nie jest prawdą, że ważny jest skutek a nie cel publikacji. Wykładnia tego przepisu do takich wniosków nie prowadzi. Oznacza to, że przy ocenie reklamowego charakteru działania, takie jak zamiar znajduje potwierdzenie. Przedmiotowe publikacje zostały zamieszczone w ramach działalności gospodarczej skarżącej. Chodzi o korzystanie z wolności gospodarczej, prasy i rozpowszechniania informacji zagwarantowanych Konstytucją. Uregulowanie reglamentacyjne zawarte w art. 52 ust. 1 ustawy stanowi ograniczenie konstytucyjnych zasad i należy stosować wykładnię ścisłą. Utożsamianie "celu" z "możliwym skutkiem" jest niedozwoloną wykładnią rozszerzającą. Oznacza błędną wykładnię przepisu. Organ oceniając charakter publikacji, nie odniósł się do intencji skarżącej, w związku z czym nie dokonał w tej mierze ustaleń faktycznych. Przyjęcie zatem domniemania reklamowego powoduje niewłaściwe zastosowanie przepisu, a sformułowanie własnej definicji reklamy produktu leczniczego zamiast do znamion określonych w przepisie, ewidentnie przepis ten narusza. Odniesienie zatem rozstrzygnięcia do znamion reklamy produktu leczniczego nieznanych ustawie, w sposób wyraźny przepis ten narusza. Skarga jest uzasadniona a wyrok wadliwy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi. Podał, że zarzuty są nieuzasadnione a wyrok zgodny z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270) od wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny wyroku przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W tym trybie wpłynęła skarga kasacyjna w niniejszej sprawie i spełnia ona wymogi określone w art. 174, art. 175 § 1, art. 176 oraz art. 177 § 1 tej ustawy. Oznacza to, że zaistniały podstawy merytoryczne do jej rozpoznania.

Przepis art. 183 § 1 powołanej wyżej ustawy obliguje Naczelny Sąd Administracyjny do rozpoznania sprawy w granicach skargi kasacyjnej. Sąd ten z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy. Stwierdzić należy, że w sprawie niniejszej nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie nie powołuje żadnych przepisów proceduralnych, o których mowa w art. 174 pkt 2 cytowanej wyżej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest stanem faktycznym sprawy będącym podstawą wydania zaskarżonego wyroku. W konsekwencji dla oceny trafności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego miarodajny jest stan faktyczny ustalony przez Sąd w zaskarżonym wyroku. Tak ustalony stan faktyczny uzasadniał przyjętą przez Sąd I instancji podstawę do zastosowania prawa materialnego.

Skarżący powołując naruszenie prawa materialnego, zarzut sprowadza do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.). Chodzi o to, że przepis ten nakazuje badanie intencji podmiotu podejmującego to działanie, a nie skutek podjętego działania przy ocenie celu publikacji. Konsekwencją tego jest przyjęcie domniemania reklamowego, a więc niewłaściwe zastosowanie przepisu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie jest uzasadniony.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że na gruncie art. 52 ust. 1 cytowanego wyżej Prawa farmaceutycznego informowanie lub zachęcanie do stosowania produktu leczniczego, to dwie równorzędne, odrębne przesłanki reklamowego charakteru działalności. Obie te przesłanki mogą wystąpić łącznie, ale zaistnienie jednej z nich, jest wystarczające do przyjęcia, że działalność ma charakter reklamowy, pod tym warunkiem, iż każda z tych działalności ma na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. A zatem, zasadniczym elementem zawartym w tym przepisie jest kwestia określenia celu podjętego przez dany podmiot.

W przedmiotowej sprawie w niezakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej stanie faktycznym, Sąd I instancji przyjął, że teksty poświęcone zostały produktom leczniczym Septolete i Stoperan. Zawierały informacje o zastosowaniu tych leków w określonych schorzeniach oraz pouczenie o konieczności zapoznania się z ulotką przed ich użyciem. Niewątpliwe jest, że chodzi o reklamę produktu, którego cel spełniają przesłanki określone w art. 52 ust. 1 ustawy. Autor skargi kasacyjnej nie próbował nawet wykazywać poza pojęciem "informacja", że intencja była inna niż reklamowa. Trafnie Sąd I instancji zwrócił uwagę, że informacja ograniczyła się do tych tylko produktów, bez żadnego kontekstu, bez wskazania powodu publikacji i powodu dokonanego wyboru. Podkreślenia wymaga również fakt, że tekst nie był zamieszczony na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego i nie zawierał treści wymaganych rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz.U. z 2008 r. Nr 210, poz. 1327). Oznacza to, że przedmiotowe teksty miały niewątpliwie na celu zwrócenie uwagi czytelnika na produkty lecznicze opisane w przedmiotowym materiale, poinformowanie o ich właściwościach i działaniu w sposób skłaniający, zachęcający do działania, czyli ich zakupu itp.

Ocenę powyższą potwierdza także powołany w skardze kasacyjnej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/08, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy, ważna jest faktyczna intencja podmiotu dokonującego przekazu. Podkreślić należy, że ocenę powyższą Sąd Najwyższy przedstawił w kontekście nie tylko art. 52 ust. 1 i 3 Prawa farmaceutycznego ale także w powiązaniu z art. 16 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) a także art. 2 pkt 1 dyrektywy Rady Wspólnoty Europejskiej z dnia 10 września 1984 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz. UE L 1984.250.17 ze zm.). Należy przy tym zauważyć, że przy rozważaniu powyższych przepisów, Sąd Najwyższy art. 52 ust. 1 analizował w kontekście ust. 3 tego przepisu, a więc kiedy nie uważa się za reklamę produktów leczniczych. Zwrócił przy tym uwagę, że reklama oznacza każde przedstawienie wypowiedzi w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Zaakcentował przy tym, że powszechnie przyjmuje się, iż reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają w sobie elementów ocennych ani zachęcających do kupna, mogą jednak zostać przyjęte przez odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazując na art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęca w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Takla reklama zdaniem Sądu Najwyższego wprowadza klientów w błąd, sugerując im, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowania.

Rację ma skarżący, że powyższe wywody Sądu Najwyższego zwracają także uwagę na zamiar. Nie należy jednak pomijać oceny Sądu Najwyższego, że reklamą są wszelkie formy przekazu nawet te, które sprawiają wrażenie neutralnej informacji. O ile przy powszechnym rozumieniu pojęcia "reklama" ocena zamiaru ma zawsze charakter subiektywny, to wskazany w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego cel jest efektem automatycznym. Trudno zatem przyjąć w świetle treści artykułu prasowego, że była to neutralna informacja. Skarżącą obciążał obowiązek wykazania, że zamiar był inny niż reklamowy. Jak już wyżej podkreślono, skarżąca takich działań nawet nie podjęła.

Nie można też przyjąć, że kwestionowane publikacje zostały zamieszczone w ramach działalności gospodarczej skarżącej. O ile tak, to publikacja nawet w ramach tej działalności nie jest zwolniona od obowiązku przestrzegania prawa. Ograniczenia te wynikają właśnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego a nadzór nad reklamą produktów leczniczych z mocy prawa sprawuje Główny Inspektor Farmaceutyczny. Odwoływanie się w tej sytuacji do zapisów konstytucyjnych w zakresie wolności gospodarczej, wolności prasy, wolności rozpowszechniania informacji nie znajduje uzasadnienia.

Nie znajduje uzasadnienia w sprawie wprowadzenie przez autora skargi kasacyjnej domniemania reklamowego wynikającego z art. 52 ust. 1 ustawy. Charakter naruszonego przepisu w sposób niepodważalny wskazuje na naruszenie tego przepisu. Dał temu wyraz Sąd I instancji przy trafnej ocenie materiału dowodowego. Zarzut zatem przyjęcia domniemania reklamowego jako niewłaściwego zastosowania prawa jest bezpodstawny.

Z przyczyn powyższych na podstawie art. 184 cytowanej wyżej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną oddalono.

Orzeczenie o kosztach znajduje swoje podstawy w art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 i 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).