VI SA/Wa 2647/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2013-05-16	
Data wpływu	2012-12-17	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Urszula Wilk /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Inne	
Sygn. powiązane	II GSK 1713/13	
Skarżony organ	Minister Finansów	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. 2 ust. 1 pkt 11 b.; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia czy konkurs jest grą losową oddala skargę	
Uzasadnienie
VI SA/Wa 2647/12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2012r. Minister Finansów działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749), w związku z art. 2 ust. 6 oraz z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2012 r. rozstrzygającą, że planowane przez T. Sp. z o.o. przedsięwzięcie pn. "[...] ", jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że spółka T.Sp. z o.o. wystąpiła z wnioskiem o wydanie decyzji rozstrzygającej czy konkurs pod nazwą "[...] " jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z informacji zawartych we wniosku oraz w regulaminie wynika, że aby wziąć udział w przedsięwzięciu należy oddać głos SMS w głosowaniu związanym z audycją "[...] ", a następnie wysłać SMS o treści [...] lub [...] bądź [...] pod wskazany numer. Opłata za każdy wysłany pod numer [...] SMS wynosi 3,69 zł z VAT (3 zł + VAT). Po zarejestrowaniu się w systemie, nadawca zgłoszenia SMS staje uczestnikiem konkursu i otrzymuje - poprzez SMS zwrotny - pytanie konkursowe, na które należy odpowiedzieć wysyłając SMS zawierający dwie litery oznaczające poprawną – zdaniem uczestnika konkursu - jedną odpowiedź. Uczestnicy, którzy najszybciej w czasie trwania konkursu odpowiedzą poprawnie na zadane pytanie, wygrają nagrody przewidziane w grze.

Zgodnie z treścią § 2 pkt 7 regulaminu, honorowane będą odpowiedzi na pytania konkursowe przesłane w SMS-ach w czasie nie krótszym niż 5 sekund. W celu zwiększenia szansy na wygraną każdy uczestnik może zgłosić się do konkursu wielokrotnie.

Organizator przewiduje jedną główną nagrodę pieniężną w wysokości 25 000 zł wraz z zestawem kosmetyków dla uczestnika, który - według twierdzeń wnioskodawcy - prawidłowo odpowie na pytanie konkursowe w najkrótszym czasie oraz 20 nagród dodatkowych w postaci zestawów kosmetyków dla uczestników, których czas odpowiedzi będzie - w kolejności od najlepszego - od drugiego do dwudziestego pierwszego.

Przyznanie nagrody jej zwycięzcy zostanie potwierdzone po zakończeniu konkursu podczas połączenia telefonicznego z uczestnikiem. Próba połączenia z kandydatem do nagrody podejmowana będzie dwukrotnie. Jeżeli, pomimo podejmowania prób, połączenie nie zostanie zrealizowane lub osoba odbierająca połączenie nie potwierdzi udziału w grze, kwalifikacja uczestnika zostanie anulowana i nastąpi wyłonienie kolejnego kandydata do nagrody, według analogicznej procedury.

Rozpoznając sprawę organ wskazał, iż w przedstawionej przez wnioskodawcę działalności w mechanizmie wyłaniającym osobę, która będzie miała szansę na uzyskanie głównej nagrody - pod warunkiem udzielenia poprawnej odpowiedzi na pytanie w jak najkrótszym czasie, jednakże nie krótszym niż 5 sekund od otrzymania pytania - występuje element losowości.

Ze względu na fakt, że organizator oferuje wygrane (pieniężne oraz rzeczowe) przyznawane losowo, a zasady konkursu ujęte są w regulaminie, przedmiotowe przedsięwzięcie wypełnia łącznie ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za grę losową - loterię audioteksową, w której uczestniczy się m.in. przez wysłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

W dniu [...] maja 2012 r. Minister Finansów wydał w w/w zakresie decyzję.

T. Spółka z o.o. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Ponownie rozpatrując sprawę Minister Finansów uznał, iż nie ma podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, albowiem w niniejszym stanie faktycznym i prawnym, planowane przez spółkę przedsięwzięcie stanowi grą losową - loterię audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że z przedłożonego przez stronę opisu planowanego przedsięwzięcia wynika, iż zamierza ona zorganizować konkurs dla uczestników, którzy za pośrednictwem SMS z telefonu komórkowego na numer stacjonarny [...] oddadzą głos w plebiscycie "[...] ".

Aby wygrać nagrodę w konkursie, uczestnik, który zagłosował w plebiscycie, musi prawidłowo i w szybszym czasie - w porównaniu z czasem uzyskanym przez pozostałych uczestników konkursu, jednak nie krótszym niż 5 sekund - odpowiedzieć na jedno pytanie zadane mu w SMS-ie wysłanym na jego telefon komórkowy po dokonaniu rejestracji w konkursie. Liczy się czas odpowiedzi na pytanie od momentu zarejestrowania hasła zgłoszeniowego nadesłanego przez uczestnika w systemie konkursowym do momentu otrzymania przez system konkursowy prawidłowej odpowiedzi na pytanie od uczestnika.

W celu zwiększenia szansy na wygraną każdy uczestnik może zgłosić się do konkursu wielokrotnie.

W ramach konkursu organizator oferuje 1 nagrodę główna (pieniężną oraz rzeczową), a także 20 nagród dodatkowych w postaci nagród rzeczowych - dla uczestników, których czas odpowiedzi na pytanie konkursowe będzie - w kolejności od najlepszego tj. do drugiego w konkursie do dwudziestego pierwszego.

Powołując się na dyspozycję art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów wskazał, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy w szczególności od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Tym samym, aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

• warunki gry określa regulamin,

• organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne,

• wynik zależy od przypadku.

Zdaniem organu zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową.

W ocenie Ministra finansów z przedstawionego opisu gry jednoznacznie wynika, że w mechanizmie wyłaniającym osobę, która będzie miała szansę na uzyskanie głównej nagrody - pod warunkiem udzielenia poprawnej odpowiedzi na pytanie w jak najkrótszym czasie, jednakże nie krótszym niż 5 sekund od otrzymania pytania - występuje element losowości.

Minister Finansów podnosił, że w trakcie przedsięwzięcia zdarzyć się może sytuacja, iż kilku uczestników w tym samym czasie (jednocześnie) przystąpi do konkursu i w tym samym czasie udzieli odpowiedzi na zadane pytanie.

Tym samym, stwierdził, iż możliwość wysłania SMS-a tak, aby zarejestrowanie go w systemie organizatora nastąpiło w jak najkrótszym czasie od otrzymania pytania, a jednocześnie jako pierwszego po 5 sekundach od otrzymania pytania, jest zależne od przypadku.

Uczestnicy nie mogą wiedzieć czyj SMS, spośród wielu innych, zostanie zarejestrowany w systemie jako najszybszy po upływie 5 sekund od przysłania pytania do uczestnika, a tym samym, która odpowiedź na zadane pytanie będzie udzielona najszybciej, z uwzględnieniem 5-sekundowej zwłoki.

Minister Finansów wskazywał też, że wprowadzenie minimalnego czasu po jakim można udzielić odpowiedzi/wysłać SMS-a i którego niedochowanie powoduje wyeliminowanie uczestnika z gry o nagrodę, zawęża prawdopodobieństwo "trafienia" w dany przedział czasowy, co de facto powoduje, że uczestnik ma znikomy wpływ na moment otrzymania odpowiedzi przez organizatora, tj. na czas, w ciągu którego SMS z udzieloną odpowiedzią zostanie zarejestrowany na serwerze organizatora. W opisanym mechanizmie uzyskanie prawa do nagrody nie zależy wyłącznie od uczestnika, a zależy od dodatkowych warunków, na które gracz nie ma świadomego wpływu.

W związku z powyższym wyłanianie zwycięzców następuje w sposób losowy.

Organ powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych stanął na stanowisku, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.

Minister Finansów zauważał też, iż zadawania pytań za pośrednictwem wiadomości SMS nie można utożsamiać z zadawaniem pytań "na żywo". W przypadku pytań zadawanych w SMS-ach istnieje możliwość korzystania z pomocy np. sieci Internet albo osoby trzeciej, a zatem wiedza uczestnika nie ma tu większego znaczenia i stanowi jedynie pozornie element wiedzowy.

Wskazywał też, że zasady według, których miałoby się odbywać przedmiotowe przedsięwzięcie spisane zostały w regulaminie.

Wobec tego stwierdzał, iż w/w przedsięwzięcie wypełnia wszystkie cechy gry losowej, o której mowa w art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Nadto Minister Finansów wskazywał, iż oceniane przedsięwzięcie wypełnia wszystkie cechy gry losowej, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 przedmiotowej ustawy tj. loterii audioteksowej, w której uczestniczy się przez:

a) odpłatne połączenie telefoniczne lub

b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Nie zgadzając się z zarzutami strony organ podnosił, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Zaś planowane przez stronę przedsięwzięcie spełnia niezbędne elementy gry losowej:

- zasady planowanej gry ujęte zostały w regulaminie,

- organizator przewidział nagrody pieniężne oraz rzeczowe (§ 4 regulaminu),

- wynik gry tj. otrzymanie nagród przez poszczególnych graczy zależy od przypadku.

Powołując się na zapisy dołączonego do wniosku regulaminu i twierdzenia podniesione w odwołaniu organ stwierdził, że strona dokonała podziału planowanego przedsięwzięcia na etapy, z którego wynika, iż:

- 1 etap - udział w konkursie możliwy jest tylko dla osób pełnoletnich, które oddały swój głos w plebiscycie [...] na (co najmniej) jednego tańczącego uczestnika audycji. Rejestracja w systemie organizatora następuje poprzez zgłoszenie SMS - po zarejestrowaniu się nadawca SMS-a staje się uczestnikiem konkursu i otrzymuje w zwrotnym SMS-ie pytanie konkursowe;

- 2 etap - na każde zgłoszenie konkursowe przesyłane jest jedno pytanie (wyłonione z bazy pytań), na które należy odpowiedzieć wysyłając SMS zawierający literę oznaczającą poprawną (zdaniem uczestnika) odpowiedź. Pytania konkursowe dotyczą oferty programowej wnioskodawcy;

- 3 etap - po otrzymaniu odpowiedzi na pytanie konkursowe, organizator (system organizatora) weryfikuje odpowiedzi i wysyła uczestnikowi informację zwrotną. Jeżeli odpowiedź została udzielona poprawnie, to w zwrotnym SMS-ie - oprócz potwierdzenia tego faktu - zawarte jest dodatkowe przypomnienie, że organizator skontaktuje się ze zwycięzcą telefonicznie, jeżeli po zakończeniu konkursu okaże się, że uzyskał on najlepszy czas (jednak nie krótszy od 5 sekund od otrzymania pytania);

- 4 etap - uczestnicy, którzy najszybciej udzielili poprawnej odpowiedzi na pytania konkursowe, otrzymają nagrody przewidziane regulaminem konkursu.

Zdaniem Ministra Finansów logiczną konsekwencją zapisu, który stanowi, że w przypadku udzielenia poprawnej odpowiedzi uczestnik otrzyma SMS zwrotny informujący go o tym fakcie, co oznacza jednocześnie, iż uczestnik, który udzieli odpowiedzi błędnej nie otrzyma w/w SMS-a, będzie podjęcie przez uczestnika, który nie otrzymał przedmiotowego SMS-a zwrotnego kroków umożliwiających wysyłanie do organizatora kolejnych SMS-ów, w odpowiedzi, na które otrzyma kolejne pytania, aż do momentu udzielenia poprawnej odpowiedzi - co potwierdzone zostanie SMS-em zwrotnym. Uczestnik taki zwiększy swoje szanse na zdobycie nagrody (potwierdza to zapis regulaminu - § 2 ust. 4).

W ocenie Ministra Finansów trudno zatem uznać, iż przyjęty przez organizatora mechanizm przedsięwzięcia klasyfikuje go jako konkurs wiedzowy, czy też zręcznościowy. Uczestnicy mogą bowiem wielokrotnie zgłaszać się do konkursu, a tym samym zwiększyć w ten sposób swoje szanse na wygraną.

Co więcej, przy takim mechanizmie może się okazać, że osoba, która wysłała już za pierwszym razem SMS do organizatora z prawidłową odpowiedzią - co potwierdzone zostało SMS-em zwrotnym, a jednocześnie zrobiła to w czasie, który plasuje ją na jednym z nagradzanych miejsc, zostanie następnie "pokonana na czas" przez innego uczestnika/uczestników, którzy dopiero po wielokrotnym wysyłaniu SMS-a udzielili prawidłowej odpowiedzi w krótkim czasie, choć ich pierwotne odpowiedzi (błędne lub poprawne) wysyłane były w czasie zbyt długim, aby mogli zostać nagrodzeni (w przypadku błędnych odpowiedzi, gdyby ich SMS-y zawierały prawidłową odpowiedź). Tym samym, zdaniem organu, nie sposób uznać, iż osoby takie (które w rezultacie otrzymają nagrodę) w rzeczywistości wykazują się wiedzą i zręcznością.

Odnosząc się do zarzutów strony wskazujących na brak przypadkowości w planowanym przedsięwzięciu organ wskazał, że obowiązek spełnienia przez uczestników dodatkowych warunków przed wydaniem wygranych nie zmienia charakteru przedsięwzięcia na konkurs wiedzowy.

Powołując się na orzecznictwo sądowo administracyjne podnosił, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.

Wskazywał, że wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku gry od przypadku).

Organ wskazał też wypracowane przez orzecznictwo kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy i podniósł, że zasady w/w przedsięwzięcia sprawiają, że wiedza uczestnika nie ma w nim większego znaczenia. Trudno zatem przypisać mu charakter konkursu wiedzowego.

Ponadto należy wskazywał, iż konkursami wiedzowymi są przedsięwzięcia, których celem jest faktyczna i obiektywna weryfikacja wiedzy uczestników. Konkursy takie są przeprowadzane w warunkach samodzielnego udzielania odpowiedzi. Organizatorzy takich konkursów nie dopuszczają możliwości wykorzystywania przez uczestników jakiejkolwiek pomocy czy też podpowiedzi innych osób. Zdaniem organu kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy - takie jak np. udzielanie odpowiedzi przed komisją konkursową ("na żywo") bez możliwości konsultowania się - nie pozwalały w niniejszej sprawie na przyjęcie, iż to wyłącznie wiedza a nie przypadek decyduje o możliwości wygranej, a w związku z tym o charakterze gry.

W związku z powyższym, Minister Finansów stwierdził, iż wynik przedsięwzięcia planowanego przez T.Sp. z o.o. tj. otrzymanie nagród przez poszczególnych uczestników, zależeć będzie od przypadku. Powoływał się przy tym na orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wskazywał, że przytoczone orzeczenia choć nie odnoszą się do przedsięwzięć o tożsamym, pod każdym względem, co "[...] " przebiegu to tezy w nich zawarte są w pełni aktualne w odniesieniu do elementów, z których składa się planowane przedsięwzięcie, w tym występowanie losowości/przypadkowości wpływającej na wynik gry na którymś z jej etapów - niekoniecznie przed samym przyznawaniem nagród, czy wprowadzenie dodatkowych elementów jak np. pytań, które mają świadczyć o wiedzowym charakterze przedsięwzięcia.

Organ nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 2 oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie odmiennej decyzji w identycznym stanie faktycznym tj. decyzji o sygn. [...].

Powołując się na art. 2 i 32 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej Minister Finansów wskazał, że działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa tj. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje tj. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 zobowiązany był do rozstrzygnięcia, iż planowane przez T.Sp. z o.o. przedsięwzięcie jest grą losową - loterią audioteksową. Organ zauważał przy tym, że każda sprawa jest indywidualna. Organ rozstrzyga co do danej gry po dokonaniu analizy jej zasad. Tym samym powoływanie się przez T.Sp. z o.o. na decyzję Ministra Finansów rozstrzygającą charakter gry, która wydana została w innej sprawie, uznać należy za bezprzedmiotowe. Co więcej, twierdzenia organu w tym zakresie znajdują potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Minister Finansów podkreślał, że organ nie ma dowolności w uznaniu danej gry za grę losową. Organ jest zobowiązany do zbadania, czy dane przedsięwzięcie posiada cechy wyróżnione ogólną definicją gry losowej, która wskazuje niezbędne ich elementy tj. w przypadku gry losowej: wygrane pieniężne lub rzeczowe, zależność wyniku w szczególności od przypadku oraz określenie warunków gry w regulaminie.

Po sprawdzeniu przez organ, że w danym przedsięwzięciu występują w/w niezbędne elementy gry losowej organ przechodzi do zakwalifikowania danego przedsięwzięcia jako jednej z gier nazwanych, bądź jako gry nienazwanej - w sytuacji, gdy dane przedsięwzięcie wypełnia niezbędne elementy gry losowej, ale nie posiada cech wymaganych dla którejś z gier nazwanych. W sytuacji, gdy oceniane przedsięwzięcie spełnia wszystkie cechy którejś z gier losowych umieszczonych i nazwanych w katalogu zawartym w ustawie, organ podejmuje rozstrzygnięcie, w którym wskazuje, iż dane przedsięwzięcie jest konkretną grą losową.

A zatem, w oparciu o art. 2 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów był uprawniony do rozstrzygnięcia, iż planowane przez T.Sp. z o.o. przedsięwzięcie jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540).

Minister Finansów przedstawił też przyjętą definicję sprawy administracyjnej, związania decyzją administracyjną, a także wynikający z przepisów Ordynacji podatkowej przebieg postępowania w sprawie.

Organ uznał, iż dysponował w niniejszej sprawie wystarczającym materiałem dowodowym niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w postaci wniosku strony zawierającego opis gry, a także regulaminu gry zawierającego szczegółowe jej zasady.

Tym samym, nie istniały w niniejszej sprawie okoliczności wymagające dodatkowych wyjaśnień, a także podjęcia ze strony organu dodatkowych działań. Podejmując rozstrzygnięcie organ oparł się na analizie złożonych przez stronę w/w dokumentów.

W świetle zatem przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie postępowania dowodowego, organ w sposób właściwy i wyczerpujący zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie.

Powyższe oznacza, iż organ dysponował wystarczającym materiałem dowodowym do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie.

Minister Finansów wskazując na zasadę zaufania wyrażoną w art. 121 Ordynacji podatkowej, a także zasady demokratycznego państwa prawa ostatecznie stanął na stanowisku, że zarzuty przedstawione przez stronę w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktyczny niniejszej sprawy, zaś organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

Skargę na opisaną wyżej decyzję Ministra Finansów wywiodła T.Spółka z o.o. (skarżąca) żądając jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającą ją decyzji.

Zarzuty skargi obejmowały:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie że planowany przez Skarżącą konkurs pod nazwą "[...] " jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, polegające na uznaniu przez Ministra Finansów de facto, że (i) użycie w konkursie telefonu komórkowego (zgłoszenie, otrzymanie pytania i udzielenie odpowiedzi w formie wiadomości SMS) oraz (ii) honorowanie przez Skarżącą odpowiedzi udzielonych nie wcześniej niż po upływie 5 sekund od chwili rejestracji udziału w konkursie, jest równoznaczne z wystąpieniem elementu losowego, a tym samym uzależnia wynik konkursu od przypadku, pomimo: (i) stosowania przez Skarżącą rozwiązań technicznych zapewniających obiektywny, indywidualny dla każdego uczestnika konkursu pomiar czasu w systemie Skarżącej oraz rejestrację wszystkich zgłoszeń i odpowiedzi w tzw. czasie rzeczywistym, a więc pomimo zapewnienia przez Skarżącą takich warunków konkursu, które wykluczają możliwość wpływu na wynik konkursu zdarzeń przypadkowych czy niezależnych od uczestnika (jak np. zblokowanie SMS'ów przychodzących w przypadku otrzymania większej ilości zgłoszeń w tym samym momencie czy różnice w pomiarze czasu wynikające z różnic w systemach pomiaru u poszczególnych operatorów telefonów komórkowych uczestników), a także pomimo (ii) wykazania przez Skarżącą, że reguła "5-sekundowej bariery" została wprowadzona wyłącznie w celu wyeliminowania z konkursu nieuczciwych zawodników, którzy posługując się urządzeniami wspomagającymi telefon próbują uzyskać tytuł do nagrody, natomiast w przypadku uczestników grających fair zasada niehonorowania odpowiedzi udzielonych przed upływem 5 sekund od zgłoszenia jest nierelewantna - czysto teoretyczna, gdyż (jak wskazuje doświadczenie Skarżącej z podobnych konkursów) czas konieczny do tego aby, przeczytać ze zrozumieniem pytanie konkursowe, wpisać na klawiaturze telefonu odpowiedź i odesłać ją do organizatora konkursu jest dłuższy;

2. naruszenie następujących przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a. art. 207 § 1 i 2, art. 187 § 1 oraz art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na pominięciu lub co najmniej niewyjaśnieniu istotnych elementów stanu faktycznego: (i) indywidualnego dla każdego uczestnika konkursu [...]: pomiaru czasu w systemie Skarżącej, co zapewniało obiektywność pomiaru niezależnie od systemu czasu operatora, w którym działał telefon komórkowy danego uczestnika; (ii) rejestracji wszystkich zdarzeń w konkursie istotnych z perspektywy kwalifikacji prawnej konkursu jako niepodlegającego ustawie o grach hazardowych (zgłoszenie uczestnictwa w konkursie, rejestracja uczestnika i wysłanie mu pytania konkursowego oraz otrzymanie odpowiedzi) w tzw. czasie rzeczywistym, to jest w chwili, w której dana czynność rzeczywiście następuje, niezależenie od tego ilu uczestników konkursu w tym samym momencie wykonuje daną czynność oraz (iii) braku wpływu zasady nieuwzględniania odpowiedzi, które wypłynęły do Skarżącej w terminie krótszym niż 5 sekund od czasu rejestracji uczestnika na wynik konkursu spośród tych uczestników, którzy respektując zasady fair play przystąpili do konkursu z rzeczywistym zamiarem sprawdzenia swojej wiedzy oraz sprawności i nie stosowali urządzeń zewnętrznych, wspomagających telefon, umożliwiających automatyczne wysyłanie odpowiedzi lub w inny sposób przyśpieszających jej udzielenie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia przez Organ, że użycie w konkursie rozwiązań technicznych (telefonów komórkowych) i połączenie konkurencji z koniecznością wysłania wiadomości tekstowych SMS jest równoznaczne z wystąpieniem elementu losowego w konkursie, a tym samym przesądza o jego klasyfikacji prawnej jako loterii audioteksowej ;

b. art. 120 oraz art. 121 ust. 1 i 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na prowadzeniu postępowania w niniejszej sprawie oraz wydaniu rozstrzygnięcia w sposób sprzeczny z ogólnymi zasadami postępowania organów podatkowych określonymi w ww. przepisach Ordynacji podatkowej - zasadzie praworządności i legalności oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, polegającymi na wydaniu decyzji całkowicie odmiennej od wcześniejszych, co najmniej kilkunastu, decyzji Ministra Finansów wydawanych na rzecz Skarżącej lub T. S.A., spółki z grupy Skarżącej, w analogicznych stanach faktycznych (zasady innych konkursów pozytywnie opiniowanych przez Ministra Finansów jako nie zawierające elementów losowych były merytorycznie identyczne), bez jakiegokolwiek uzasadnienia zmiany wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani wyjaśnienia dlaczego Organ uznał swoje wcześniejsze interpretacje, wydawane w takim samym stanie prawnym i w odniesieniu do takich samych stanów faktycznych, za nieprawidłowe;

c. art. 139 ust. 1 oraz art. 125 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na prowadzeniu postępowania w niniejszej sprawie w sposób przewlekły (od dnia złożenia wniosku do dnia wydania decyzji w I instancji upłynęło ponad 4 miesiące, a Skarżąca nie była w tym czasie wzywana do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień lub uzupełnień wniosku), w żadnym razie nieuzasadniony poziomem skomplikowania sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do narażenia Skarżącej na potencjalny zarzut naruszenia ustawy o grach hazardowych (a w konsekwencji popełnienia czynu zabronionego - deliktu karnoskarbowego z art. 108 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. t.j. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 z późn.zm.)), gdyż Skarżąca - opierając się na wcześniejszych (kilkunastu) pozytywnych decyzjach Ministra Finansów wydanych w identycznych stanach faktycznych - miała uzasadnione powody, aby - działając w zaufaniu do Organu i kierując się racjonalnym przekonaniem o konieczności stosowania jednolitej wykładni prawa w tożsamych stanach faktycznych - zorganizować konkurs [...] na zasadach dotychczas aprobowanych przez Ministra Finansów jako nielosowych;

d. art. 127 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na nierozpatrzeniu sprawy merytorycznie w II instancji - przejawiające się w zignorowaniu istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych szczegółowo przez Skarżącą wyjaśnionych w odwołaniu od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] - wskutek czego Organ, rozstrzygając sprawę w II instancji, błędnie powtórzył rozstrzygnięcie Organu I instancji pozostające w sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy i merytorycznie nieuzasadnione.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania i rozbudowała przedstawione zarzuty.

Między innymi skarżąca zgodziła się z wypracowanym w orzecznictwie pojęciem "elementu losowości" natomiast podnosiła, że element przypadkowości nie wystąpił na etapie I konkursu [...], tj. podczas rejestracji i zwrotnego otrzymania pytania konkursowego. Wywodziła, że trudno dopatrzyć się elementu losowania lub innego zdarzenia losowego w otrzymaniu i zarejestrowaniu SMS'a zgłoszeniowego oraz w zwrotnym wysłaniu wiadomości tekstowej z pytaniem konkursowym. Co więcej, fakt, że Skarżąca rejestruje wszystkie otrzymane wiadomości w tzw. czasie rzeczywistym, tj. w chwili ich faktycznego wpływu, niezależnie od ilości zgłoszeń, nie pozostawia wątpliwości, że na tym etapie konkursu [...] nie występuje jakikolwiek element przypadkowości, a tym bardziej takiej przypadkowości, która mogłaby mieć - choćby teoretycznie - wpływ na wynik konkursu. Tym samym obawa Ministra Finansów, że w sytuacji przystąpienia kilku uczestników w tym samym czasie do konkursu (jednocześnie) wystąpi swoiste zblokowanie systemu Skarżącej i w konsekwencji uczestnicy przestaną mieć wpływ na rejestrację ich zgłoszenia lub odpowiedzi w czasie, w którym rzeczywiście te czynności zostaną dokonane pozostaje dla Skarżącej niezrozumiała (i całkowicie nieuzasadniona) w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Z kolei fakt, że już na I etapie konkursu [...], z chwilą rejestracji zgłoszenia rozpoczyna się indywidualny pomiar czasu każdego uczestnika w systemie Skarżącej zapewnia, że wszystkie dalsze czynności uczestnika, w szczególności moment udzielenia odpowiedzi są precyzyjnie rejestrowane przez system Skarżącej w czasie ich faktycznego wykonania. Wyklucza to wystąpienie czynników losowych również na dalszych etapach konkursu.

Minister Finansów dostrzega również element losowości na tym etapie konkursu w samym fakcie zadawania pytań za pośrednictwem wiadomości SMS, co powoduje, "że istnieje możliwość korzystania z pomocy np. sieci Internet albo osoby trzeciej, a zatem wiedza uczestnika nie ma tu większego znaczenia i stanowi jedynie pozornie element wiedzowy". Taka ocena, w przekonaniu Skarżącej świadczy wyłącznie o tym, że Minister Finansów dokonuje niczym nieuzasadnionego i błędnego podziału konkursów na "klasyczne" oraz "inne", automatycznie klasyfikując te ostatnie jako gry losowe. Tymczasem konkurs [...] zorganizowany przez skarżącą z założenia nie miał być klasycznym konkursem wiedzowym, lecz konkurencją wiedzowo-sprawnościową. Możliwość konsultacji odpowiedzi z osobą trzecią bądź też poszukiwanie poprawnej informacji w Internecie czy archiwum audycji w zamyśle Skarżącej nigdy nie miała dyskwalifikować uczestnika z konkursu jako takiego, jednakże niewątpliwie wpływa na czas, w jakim udzieli on odpowiedzi. Nawet jeśli odpowiedź uczestnika, który potrzebował korzystać z konsultacji osób trzecich lub innych źródeł, będzie poprawna, niewątpliwie zostanie ona udzielona później niż odpowiedź uczestnika, który po zapoznaniu się z treścią pytania konkursowego po prostu zna odpowiedź i niezwłocznie wpisze ją na klawiaturze telefonu odsyłając Skarżącej.

Skarżąca podnosiła też, że warunki bezpośredniej rozmowy "na żywo" zostały w konkursie [...] zastąpione rozwiązaniem technicznym: komunikacja pomiędzy uczestnikiem a organizatorem przebiega wprawdzie wyłącznie za pośrednictwem telefonu komórkowego (wiadomości SMS, późniejsza rozmowa telefoniczna nie jest relewantna, gdyż zmierza tylko do potwierdzenia przyznania nagrody), jednak Skarżąca zapewnia takie warunki techniczne, które są analogiczne do sytuacji "na żywo" - każda wiadomość jest bowiem rejestrowana w systemie Skarżącej w czasie rzeczywistym (z dokładnością do 0,001 sekundy), w chwili wpłynięcia niezależnie od ewentualnego wpływu wiadomości od innych uczestników w tym samym czasie.

Wskazywała, że w skład Komisji Sprawdzającej wchodzą przedstawiciele Skarżącej - organizatora konkursu, które z racji swoich funkcji najlepiej predestynują do pełnienia tej roli (stanowiąc odpowiednik "osoby zaufania publicznego" z klasycznych konkursów).

Zaś o wyniku konkursu decyduje wyłącznie wiedza i sprawność uczestnika (kryterium wyłącznie wiedzy z klasycznego konkursu zostało uzupełnione dodatkowym kryterium sprawności uczestnika).

Podnosiła, że również na drugim etapie konkursu nie występuje element losowy. Wszystkie wiadomości otrzymywane przez skarżącą są rejestrowane w czasie ich faktycznego wpływu, a każdy uczestnik ma indywidualnie mierzony czas w systemie skarżącej. Zatem w jej ocenie, decyzja o tym kiedy wysłać wiadomość z odpowiedzią leży wyłącznie w gestii uczestnika - może on w pełni kontrolować czas i odpowiednio zdecydować o aktywacji funkcji "wyślij" (nawet dosłownie licząc sekundy: 1, 2, 3, 4, 5-wysyłam!). W przekonaniu Skarżącej, w świetle stosowanych w konkursie [...] rozwiązań technicznych (tj. indywidualnym pomiarze czasu i rejestracji zdarzeń w czasie rzeczywistym jest to zdecydowanie wyłącznie element sprawnościowy konkursu.

Odnosząc się do powoływanych przez Ministra Finansów orzeczeń sądów administracyjnych skarżąca stwierdziła, że żadne z nich nie mogło być uznane przez Ministra Finansów za odnoszące się do analogicznego stanu faktycznego.

Uzasadniając naruszenie przepisów postępowania - art. 207 § 1 i 2, art. 187 § 1 oraz art. 122 Ordynacji podatkowej, skarżąca podnosiła, że Minister Finansów pominął lub co najmniej nie wyjaśnił trzech istotnych elementów stanu faktycznego, co doprowadziło w konsekwencji do wydania decyzji z naruszeniem prawa materialnego:

1. okoliczność indywidualnego dla każdego uczestnika konkursu [...] pomiaru czasu w systemie Skarżącej, co zapewnia obiektywność pomiaru niezależnie od systemu czasu operatora, w którym działał telefon komórkowy danego uczestnika;

2. fakt rejestracji przez Skarżącą wszystkich zdarzeń w konkursie istotnych z perspektywy kwalifikacji prawnej konkursu jako niepodlegającego ustawie o grach hazardowych (zgłoszenie uczestnictwa w konkursie, rejestracja uczestnika i wysłanie mu pytania konkursowego oraz wpływ odpowiedzi) w tzw. czasie rzeczywistym, to jest w chwili, w której dana czynność rzeczywiście następuje, niezależenie od tego ilu uczestników konkursu w tym samym momencie wykonuje daną czynność;

3. brak wpływu na wynik konkursu zasady nieuwzględniania odpowiedzi, które wypłynęły do Skarżącej w terminie krótszym niż 5 sekund od czasu rejestracji uczestnika i rzeczywisty cel wprowadzenia zasady 5-sekundowej zapory, jakim jest dążenie do zapewnienia uczciwej konkurencji i ochrona uczestników przed sytuacją wygrania konkursu przez osoby stosujące urządzenia wspomagające i zastępujące telefon i umożliwiające wysyłanie odpowiedzi w sposób automatyczny lub w inny sposób zakłócające zasadę fair play.

Ostatecznie skarżąca podnosiła też, że skarżona decyzja pozostaje w wyraźnym kontraście do wcześniejszych decyzji Ministra Finansów wydanych w odniesieniu do konkursów identycznych z konkursem [...] co do mechanizmu rejestracji uczestnika, otrzymania pytania konkursowego oraz zwrotnego udzielenia odpowiedzi, weryfikowania jej poprawności czy honorowania odpowiedzi otrzymanych wyłącznie po ustalonym czasie tzw. x-sekundowej zapory. Wskazywała, że Minister Finansów zdecydowanie do czasu wydania skarżonej decyzji podzielał stanowisko Skarżącej o nielosowym charakterze konkursów typu konkurs [...].

Zdaniem skarżącej zmiany stanowiska Ministra Finansów nie wyjaśnia również powołane w uzasadnieniu skarżonej decyzji orzecznictwo. Przede wszystkim większość z przytoczonych wyroków dotyczy spraw o zupełnie różnym stanie faktycznym, a ponadto wydanych przed datą wydania wcześniejszej decyzji pozytywnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi podniósł m.in., że w opisanym mechanizmie konkursu uzyskanie prawa do nagrody nie zależy wyłącznie od uczestnika, a zależy od dodatkowych warunków, na które gracz nie ma świadomego wpływu. W związku z czym wyłanianie zwycięzców następuje w sposób zależny od przypadku.

Dodatkowo organ podnosił, że potwierdzeniem słuszności rozstrzygnięcia jest pomijany przez stronę fakt, że na czas pomiędzy wysłaniem SMS z serwera organizatora "konkursu", a dotarciem SMS uczestnika "konkursu" do serwera organizatora "konkursu" składają się następujące odcinki czasu:

a) czas dotarcia SMS z serwera organizatora do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika,

b) czas dotarcia SMS z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika do terminala tego uczestnika,

c) czas jaki upłynął od chwili dotarcia SMS do terminala uczestnika do chwili odczytania SMS przez uczestnika,

d) czas jaki upłynął od chwili odczytania SMS przez uczestnika do chwili wysyłania przez niego SMS odpowiadającego,

e) czas dotarcia SMS odpowiadającego wysłanego przez uczestnika do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika,

f) czas dotarcia SMS odpowiadającego wysłanego przez uczestnika z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika do serwera organizatora.

Minister Finansów wywodził, że odcinki czasu wymienione w punktach c i d w sposób oczywisty zależą od uczestnika "konkursu". Natomiast pozostałe odcinki czasu są niezależne od uczestnika "konkursu". Te odcinki czasu zależą od przyjętej architektury całości systemu telekomunikacyjnego, a także od usytuowania uczestnika w sieci oraz od parametrów i obciążenia systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych. Operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, czy też czasu dotarcia SMS do odbiorcy. Ponadto obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych monitorowania w/w parametrów usługi SMS. Powyższe w ocenie organu potwierdza, że wynik planowanego przedsięwzięcia zależny jest od przypadku. Zaś uwagi spółki odnośnie stosowania przez skarżącą rozwiązań technicznych zapewniających obiektywny, indywidualny dla każdego uczestnika pomiaru czasu w systemie skarżącej oraz rejestrację wszystkich zgłoszeń i odpowiedzi w tzw. czasie rzeczywistym są bez znaczenia. Przyjęty bowiem mechanizm udziału w przedsięwzięciu pn. "[...] " poprzez wysyłanie wiadomości SMS, z uwagi na powyżej opisany proces, zawiera elementy pozostające poza wpływem gracza, zależne w szczególności od innych zewnętrznych czynników (np. architektury systemu), a więc z punktu widzenia gracza od przypadku. Skoro zatem operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, ani też czasu dotarcia SMS-a zaskakujące zdaniem organu, wydają się deklaracje skarżącej o opracowanym indywidualnym toku "śledzenia" drogi wiadomości SMS każdego uczestnika przedsięwzięcia, co jak twierdzi skarżąca wyklucza "przypadkowość". W ocenie Ministra Finansów nie zmienia również oceny przedsięwzięcia twierdzenie strony o rejestracji w czasie rzeczywistym, skoro na etapie poprzedzającym zarejestrowanie SMS-a jest szereg etapów - zależnych od zewnętrznych czynników, które wpływają na czas jego dotarcia i zarejestrowania. Tym samym, w przypadku przedsięwzięć odbywających się za pośrednictwem wiadomości SMS nie można w żadnym wypadku mówić o ich zręcznościowym charakterze, albowiem na ich wynik w konsekwencji mają wpływ czynniki zewnętrzne, niezależne od gracza.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Przedmiotem niniejszej sprawy było rozstrzygnięcie czy planowane przez T.Spółkę z o.o. przedsięwzięcie "[...]" jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 11 b ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to: loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W ocenie Ministra Finansów, planowany przez wnioskodawcę konkurs, prowadzony zgodnie z przedstawionymi we wniosku zasadami i załączonym regulaminem, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej, opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Jego wynik tj. otrzymanie nagród przez uczestników, zależeć będzie od przypadku.

Zdaniem skarżącej, mechanizm przedstawiony w regulaminie konkursu nie pozostawia miejsca przypadkowi. Regulamin konkursu nie wskazuje bowiem na losowanie lub przypadkowy wybór osób uczestniczących w przedsięwzięciu, zaś mechanizm wyboru takich osób jest usystematyzowany i wskazuje precyzyjnie osoby, które zostaną laureatami. W konsekwencji, element losowości został obiektywnie wyeliminowany na rzecz zasady pierwszeństwa i wiedzy.

Sąd nie zgadza się z powyższym poglądem skarżącej i podziela stanowisko Ministra Finansów, zgodnie z którym przedmiotowy konkurs wyczerpuje ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za grę losową.

Z informacji zawartych we wniosku oraz w regulaminie wynika, że aby wziąć udział w przedsięwzięciu należy oddać głos SMS w głosowaniu związanym z audycją "[...] ", a następnie wysłać SMS o treści [...] lub [...] bądź [...] pod wskazany numer. Opłata za każdy wysłany pod numer [...] SMS wynosi 3,69 zł z VAT (3 zł + VAT) (§ 2 pkt 2 regulaminu). Po zarejestrowaniu się w systemie, nadawca zgłoszenia SMS staje uczestnikiem konkursu i otrzymuje - poprzez SMS zwrotny - pytanie konkursowe, na które należy odpowiedzieć wysyłając SMS zawierający dwie litery oznaczające poprawną – zdaniem uczestnika konkursu - jedną odpowiedź. Uczestnicy, którzy najszybciej w czasie trwania konkursu odpowiedzą poprawnie na zadane pytanie, wygrają nagrody przewidziane w grze.

Zgodnie z treścią § 2 pkt 7 regulaminu, honorowane będą odpowiedzi na pytania konkursowe przesłane w SMS-ach w czasie nie krótszym niż 5 sekund. W celu zwiększenia szansy na wygraną każdy uczestnik może zgłosić się do konkursu wielokrotnie ( § 2 pkt 4 regulaminu).

Organizator przewiduje jedną główną nagrodę pieniężną w wysokości 25 000 zł wraz z zestawem kosmetyków dla uczestnika, który - według twierdzeń wnioskodawcy - prawidłowo odpowie na pytanie konkursowe w najkrótszym czasie oraz 20 nagród dodatkowych w postaci zestawów kosmetyków dla uczestników, których czas odpowiedzi będzie - w kolejności od najlepszego - od drugiego do dwudziestego pierwszego.

Zdaniem Sądu, oceniając powyższy mechanizm przyznania wygranych, należy uznać, że wykazuje on cechy losowości. Możliwość wysłania SMS z odpowiedzią w taki sposób żeby, jak wskazano w regulaminie SMS dotarł do informatycznego systemu konkursowego organizatora najszybciej jednak nie wcześniej niż po upływie 5 sekund od czasu otrzymanie SMS z pytaniem konkursowym nie daje – wbrew twierdzeniom skarżącej – gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs. Jest bowiem oczywistym, że czas dotarcia SMS z odpowiedzią uczestnika nie musi być tożsamy z czasem jego wysłania. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem organu, że uczestnicy nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niekoniecznie zależne od sprawności uczestnika gry, jak to akcentuje skarżąca, ale także od innych czynników, jak choćby sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też "wydolności" technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Taki stan rzeczy przewidział zresztą sam Organizator konkursu, który wyraźnie stwierdza w § 2 pkt 4 regulaminu, że "w celu zwiększenia szansy na wygraną, każdy uczestnik może zgłosić się do Konkursu wielokrotnie". Przyjęcie wskazanej regulacji, zdaniem Sądu, świadczy także o tym, że - wbrew twierdzeniom skarżącej – przyjęty w konkursie mechanizm nie eliminuje "elementu losowości" i wprowadza "obiektywne zasady pierwszeństwa".

Jak słusznie zauważył też organ, w planowanym przedsięwzięciu zadaniem uczestników jest wysłanie wiadomości SMS w takim momencie, aby z jak największym prawdopodobieństwem przewidzieć czy wiadomość będzie miała szanse zostać zarejestrowana jako pierwsza po czasie wskazanym w regulaminie, co przeczy istocie typowego przedsięwzięcia "na czas", tj. gdy uczestnicy wykonują określone zadania najszybciej po ich rozpoczęciu. Inaczej mówiąc, zastosowany w przedmiotowym konkursie mechanizm wyłaniania laureatów nie jest mechanizmem promującym uczestników, którzy najszybciej, najsprawniej wykonają zadanie określone w regulaminie, ale sprowadza się do wysłania zgłoszenia/zgłoszeń i oczekiwania na informacje czy udało mu się uplasować jako jeden pierwszych. Notabene, jak już wskazano wcześniej, operacji wysyłania SMS-ów uczestnik może dokonywać wielokrotnie, aż "do skutku". W takiej sytuacji, zdaniem Sądu, uznać trzeba, że rozstrzygnięcie konkursu będzie zależne w znacznej mierze od przypadku i niekoniecznie uzależnione będzie od "szybkości" i sprawności uczestnika gry.

Również sama skarżąca w uzasadnieniu skargi podnosiła, że każda odpowiedź jest rejestrowana w chwili wpłynięcia niezależnie od ewentualnego wpływu wiadomości od innych uczestników w tym samym czasie. Skarżąca przyznaje zatem, że o wygranej decyduje czas wpłynięcia, a nie czas wysłania wiadomości. Od sprawności i wiedzy uczestnika konkursu zależy natomiast jedynie czas wysłania wiadomości. Zatem decydujący o wyniku konkursu moment rejestracji wpływu odpowiedzi uczestnika słusznie został przez Ministra Finansów uznany za element o charakterze losowym, a nie sprawnościowym.

Właśnie z uwagi na powyższe nie można podzielić przedstawionego przez skarżącą poglądu, zgodnie z którym o uzyskaniu prawa do wygranej decyduje sprawność i wiedza uczestnika.

Powyższa ocena Sądu, zgodnie z którą przedmiotowy konkurs wyczerpuje ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za grę losową jest zbieżna z poglądami Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie zwracał w swoich orzeczeniach uwagę na to, iż "wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową) aby zakwalifikować ją do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych" (obecnie ustawy o grach hazardowych) oraz, że "wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci elementu wiedzy lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej" (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach: sygn. akt II SA 1095/99 oraz sygn. akt II SA 3217/00).

Zdaniem Sądu, organ słusznie przyjął, że zasadniczym elementem ustawowej definicji gry losowej jest zależność wyniku od przypadku, co z kolei decyduje o uznaniu danego przedsięwzięcia za podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych niezależnie od występowania również elementu wiedzy w postaci udzielenia poprawnej odpowiedzi na zadane drogą SMS pytanie.

W przedmiotowym konkursie spełnione są również pozostałe przesłanki określone w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którymi grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy, w szczególności, od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Tym samym, aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

1) warunki gry określa regulamin;

2) organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne;

3) wynik zależy od przypadku.

Ze względu na fakt wyczerpywania łącznie powyższych elementów przedmiotowej definicji, zdaniem Sądu, organ prawidłowo zakwalifikował przedsięwzięcie "[...]" jako grę losową.

Sąd podzielił też stanowisko organu, że ponieważ udział w przedmiotowej grze losowej ma nastąpić poprzez wysłanie wiadomości SMS, to należało uznać, że planowane przedsięwzięcie spełnia ustawowe przesłanki w zakresie uznania jej za loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 b ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 120 oraz art. 121 ust. 1 i 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych polegającego na wydaniu decyzji całkowicie odmiennej od wcześniejszych decyzji organu wydanych w analogicznych stanach faktycznych. Stwierdzić należy, że prawidłowość poprzednich rozstrzygnięć Ministra Finansów nie może być przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie. Nadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2011r. (sygn. akt II FSK 2367/10, LEX nr 1069876) "Zasada zaufania" wyrażona w art. 121 § 1 o.p. nie może być rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem i powielających poprzednie błędy organu. Niezasadnie też w ocenie Sądu skarżąca zarzuca brak uzasadnienia zmiany linii orzeczniczej. Organ obszernie uzasadnił swoje stanowisko, w tym powoływał się na linię orzeczniczą tutejszego Sądu.

Również zarzuty dotyczące naruszenia procedury przez przewlekłe prowadzenie postępowania nie mogą stanowić o skuteczności niniejszej skargi, bowiem zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.