Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Sędziowie WSA Wiesław Kuśnierz (spr.) : WSA Waldemar Michaldo po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi T.S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Tarnowie z dnia 4 listopada 2022 r. nr SKO.E/4106/14/2022 w przedmiocie zwrot dotacji oświatowej za 2017 r. I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Tarnowie na rzecz strony skarżącej kwotę 2000 zł (słownie: dwa tysiące złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania.

Prezydent Miasta Tarnowa (dalej: Prezydent, PMT, organ I instancji) decyzją z dnia 29 czerwca 2022 r. nr WPW.RPL.3032.37.1.1.2021 wydaną na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 4, art. 252 ust. 1 pkt 2, ust. 3, ust. 5 i ust. 6 pkt 2 w związku z art. 221 ust 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.; dalej: u.f.p.) oraz art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.; dalej: K.p.a.) określił T. S. (dalej: Strona, Skarżący), prowadzącemu C. w T. (dalej: Centrum, Poradnia), należną do zwrotu wysokość dotacji oświatowej:

- pobranej w 2017 r. w nadmiernej wysokości, w kwocie 193.493,34 zł wraz z odsetkami liczonymi zgodnie z art. 252 ust. 6 pkt 2 u.f.p.,

- wykorzystanej w 2017 r. niezgodnie z przeznaczeniem, w kwocie 5.067,98 zł wraz z odsetkami liczonymi zgodnie z art. 252 ust. 6 pkt 1 u.f.p.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezydent opisał chronologiczny przebieg czynności podejmowanych w sprawie do czasu wydania rozstrzygnięcia. Prezydent przede wszystkim w formie tabelarycznej na stronach 3-15 oraz 18-73 uzasadnienia decyzji przedstawił ustalenia przeprowadzonej kontroli w zakresie prawidłowości pobierania i sposobu rozliczenia i wykorzystania dotacji udzielonej prowadzonemu przez Stronę Centrum. W tabelach tych wskazano w stosunku, do których dzieci organ I instancji uznał, że dotacja została wypłacona prawidłowo, a w stosunku do których uznał, że pobrana przez Stronę dotacja była dotacja nadmierną w rozumieniu art. 252 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i określił, że różnica do zwrotu wynosi 193.493,34 zł. Różnica ta powstała m.in. w wyniku zakwestionowania prawidłowości opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju na podstawie opinii biegłego pozyskanej z Prokuratury.

Organ I instancji uzasadniając decyzję w zakresie wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem wskazał, że Strona wykorzystała niezgodnie z przeznaczeniem dotację na łączną kwotę 5.067,98 zł. Na kwotę tę składa się kwota 1.599,98 zł dotycząca wydatków na zakup mebli, których nie stwierdzono w siedzibie Poradni oraz kwota 3.468,00 zł związana z zakupem telefonu na aukcji [...], który to telefon nie został dostarczony.

W złożonym odwołaniu Strona zarzuciła kwestionowanej decyzji naruszenie:

- art. 252 u.f.p.; poprzez niezasadne i niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa nakazanie odwołującemu zwrot kwoty 198.561,32 zł, która została uznana jako dotacja przyznana nienależnie i w nadmiernej wysokości w kwocie 193.493,34 zł oraz wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem w kwocie 5.067,98 zł,

- art. 90 ust. 1a w związku z art. 71b ust. 3a ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2230; dalej: u.s.o.) w brzmieniu za okres objęty sporem poprzez przyjęcie, iż na dzieci dysponujące opinią o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, zakwestionowanych przez organ nie mogła zostać udzielona dotacja pomimo, że dzieci te realizowały zajęcia wczesnego wspomagania, czego nie kwestionował organ I instancji,

- art. 71b ust. 3a u.s.o., w brzmieniu za okres objęty sporem poprzez nieuznanie opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka wydanych przez poradnię prowadzoną przez Stronę,

- art. 71b ust. 3a u.s.o. w brzmieniu za okres objęty sporem poprzez nieuznanie opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka wydanych przez inną niepubliczną poradnię,

- art. 10 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się w sprawie ustalenia wysokości dotacji pobranej w nadmiernej wysokości w zwiększonej kwocie przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez niepodjęcie wszelkich, niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, w tym w szczególności:

- niewłaściwe wyliczenie za 2017 r. kwoty dotacji pobranej w nadmiernej wysokości,

- nieodniesienie się do szeregu podnoszonych przez Stronę wyjaśnień i dowodów,

- niewyjaśnienie, dlaczego zdaniem organu na dzieci dysponujące opinią o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, zakwestionowanych przez organ nie mogła zostać udzielona dotacja, skoro dzieci te realizowały zajęcia wczesnego wspomagania, czego nie kwestionował organ,

- art. 7 i art. 8 K.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasadę podejmowania wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy oraz podejmowanie działań sprzecznych z zasadą zaufania do władz publicznych,

- art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez podwójne zastosowanie względem osoby prowadzącej niepubliczną placówkę oświatową sankcji za ten sam czyn polegające na zobowiązaniu tej osoby do zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem, pomimo że wydatki te zostały sfinansowane z dotacji zakwestionowanej w części przez organ (opinie o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, na które zdaniem organu dotacja się nie należała), przez co naruszano zasadę ne bis in idem, wyinterpretowaną przez Trybunał Konstytucyjny z wzorca kontroli konstytucyjności określonego w art. 2 Konstytucji RP, tj. nie dwa razy w tej samej sprawie,

- art. 107 § 1 i § 3 w zw. z art. 8 i art. 11 K.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżanej decyzji od strony faktycznej i prawnej, zawarcie ogólnych twierdzeń, pominięcie argumentacji Strony, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej oraz narusza słuszny interes Strony.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Tarnowie (dalej: SKO, Kolegium, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia 4 listopada 2022 r. nr SKO.E/4106/14/2022 uchyliło decyzję Prezydenta w części dotyczącej określenia należnej do zwrotu wysokości dotacji oświatowej pobranej w 2017 r. w nadmiernej wysokości w kwocie 193.493,34 zł wraz z odsetkami liczonymi zgodnie z art. 252 ust. 6 pkt 2 u.f.p. i w tym zakresie orzekło o określeniu należnej do zwrotu wysokości dotacji oświatowej pobranej w 2017 r. w nadmiernej wysokości w kwocie 176.897,42 zł wraz z odsetkami liczonymi zgodnie z art. 252 ust. 6 pkt 2 u.f.p., w pozostałym zaś zakresie utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji SKO w pierwszej kolejności po przytoczeniu stosownych przepisów u.f.p. oraz u.s.o. stwierdziło, że: "Kolegium po zapoznaniu się całością akt sprawy, mimo, że nie podziela w całości ocen sformułowanych przez organ pierwszej instancji, o czym będzie mowa niżej, stwierdza, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Na wstępie wskazać należy, iż w związku z opisaną wyżej sytuacją organ prowadzący postępowanie słusznie uznał, iż w sprawie należy ustalić wykaz dzieci zgłaszanych do dotacji tak, aby można było dokonać weryfikacji przekazanych przez organ prowadzący poradnię opinii o potrzebnie wczesnego wspomagania i ustalania na podstawie tych opinii, które dzieci mogły być zgłoszone do dotacji.

W pierwszym przypadku organ ustalił listę dzieci, z którymi przeprowadzono zajęcia w ramach wczesnego wspierania rozwoju dziecka przed datą wydania opinii i/lub przed wnioskiem o przyjęcie do Poradni. W ten sposób ustalono, które dzieci i w jakich miesiącach 2017 roku zostały zgłoszone do dotacji pomimo tego, iż formalnie nie powinny zostać uwzględnione w konkretnych miesiącach tego roku w informacji o liczbie dzieci objętych wczesnym wspomaganiem rozwoju przekazywanej przez organ prowadzący. Innymi słowy zostały z różnych powodów zgłoszone do dotacji przez organ prowadzący przedwcześnie. Zostało to ujęte w wykazie znajdującym się na stronach od 3-12 zaskarżonej decyzji, w którym dla zobrazowania rozbieżności odnotowano datę przyjęcia oraz datę wydania opinii, a w uwagach datę wpływu wniosku rodziców.

Zgodnie z § 4 ust. 1 uchwały Nr XXXI/297/2016 RADY MIEJSKIEJ W TARNOWIE z dnia 27 października 2016 r. w sprawie trybu udzielania i rozliczania dotacji udzielanych publicznym i niepublicznym przedszkolom, innym formom wychowania przedszkolnego, szkołom, w tym szkołom podstawowym, w których zorganizowano oddział przedszkolny i placówkom prowadzonym na terenie Gminy Miasta Tarnowa, trybu i zakresu kontroli prawidłowości pobrania i wykorzystania tych dotacji oraz terminu i sposobu ich rozliczania -wysokość dotacji w każdym miesiącu jest uzależniona od liczby uczniów, z wyodrębnieniem liczby dzieci objętych wczesnym wspomaganiem rozwoju, uczestników zajęć rewalidacyjno-wychowawczych lub wychowanków internatu - ustalonej według stanu na pierwszy roboczy dzień miesiąca.

Do 5 - tego dnia każdego miesiąca organ prowadzący składa do Prezydenta Miasta Tarnowa, informację o liczbie uczniów, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do niniejszej uchwały (ust. 2). Skoro zatem organ ustalił, które dzieci według stanu na pierwszy roboczy dzień poszczególnych miesięcy 2017 roku nie spełniały wymogów formalnych do zgłoszenia ich do dotacji, to zasadnym była weryfikacja tych przypadkach zgłoszeń. Szczegółowa analiza Kolegium dokonanych w tym zakresie przez organ I instancji ustaleń potwierdziła, że dane uwzględnione w tabeli nr 1 odpowiadają zgromadzonym dowodom. Wyjaśnienia Skarżącego, dotyczące szybkości podejmowanych działań w celu objęcia dzieci, które tego wymagają pomocą w formie zajęć wczesnego wspomagania rozwoju, "zawirowań" związanych ze zmianami w przepisach prawa oświatowego, a także ogromną ilością wniosków rodziców składanych w krótkim okresie czasu na przełomie 2016/2017 roku nie usprawiedliwiają i nie mogą konwalidować zakwestionowanych przez organ I instancji w tabeli nr 1 zgłoszeń dzieci do dotacji dokonanych wadliwie.

W drugim przypadku organ ustalił dzieci, z którymi przeprowadzono zajęcia w ramach wczesnego wspomagania rozwoju dziecka na podstawie opinii wydanej bez udziału lekarza.

W tym względzie Kolegium podziela ocenę prawną organu I instancji, iż brak uwzględnienia w składzie opiniującym lekarza na wyszczególnionych opiniach nie spełniał wymogów § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 18 września 2008 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 173 poz. 1072). Dokumenty te nie spełniały również zarządzenia nr [...] Dyrektor C. w T. z dnia 4 stycznia 2017 r. w sprawie powoływania zespołu opiniującego do wydania opinii.

W tym miejscu należy zauważyć, iż w istocie na co zwracał uwagę Odwołujący się, stan prawny dotyczący wydawania opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka przez niepubliczne poradnie psychologiczno-pedagogiczne, w okresie którego dotyczy sprawa zwrotu dotacji ulegał zmianie. I tak, do 25 lipca 2016 r. zgodnie z art. 71b ust. 3a ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty opinie o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, o których mowa w ust. 3, mogły również wydawać zespoły opiniujące działające w niepublicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych, w tym w poradniach specjalistycznych, założonych zgodnie z art. 82 oraz zatrudniających pracowników posiadających kwalifikacje określone dla pracowników publicznych poradni psychologiczno-pedagogicznych. Przepis ten został zmieniony na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 23 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1010) w ten sposób, że w art. 71b w ust. 3a dodano zdanie drugie w brzmieniu "Do wydawania opinii stosuje się przepisy wydane na podstawie art. 71b ust. 6, z wyjątkiem przepisów dotyczących właściwości zespołu.".

Do wniosków o wydanie opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka złożonych i nierozpatrzonych przed dniem wejścia w życie art. 1 pkt 67 stosuje się przepisy art. 71b ust. 3a ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, (art. 24). Od 1 lutego 2017 r. opinie o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka mogły wydawać wyłącznie zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych, w tym w poradniach specjalistycznych, co wynika z art. 314 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo oświatowe (Dz.U. 2017, poz. 60). Do postępowań dotyczących wydawania opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, o których mowa w art. 71b ust. 3 i 3a ustawy zmienianej w art. 15, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 lutego 2017 r., stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 1). Jednocześnie art. 71 b został uchylony przez art. 15 pkt 114 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.U.2017.60) z dniem 1 września 2017 r. Od 1 września 2017 r. potrzebę wczesnego wspomagania rozwoju dziecka regulowały przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2016r. Prawo oświatowe (art. 127).

Dla porządku należy przypomnieć, iż do czasu uchylenia art. 73 ust. 3 ustawy o systemie oświaty przepis ten nie ulegał zmianie i brzmiał: "Opinie o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka oraz orzeczenia o potrzebie kształcenia specjalnego albo indywidualnego obowiązkowego rocznego przygotowania przedszkolnego i indywidualnego nauczania, a także o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych organizowanych zgodnie z odrębnymi przepisami wydają zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych, w tym w poradniach specjalistycznych. Orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego określa zalecane formy kształcenia specjalnego, z uwzględnieniem rodzaju niepełnosprawności, w tym stopnia upośledzenia umysłowego. Również ust. 6 tego przepisu, który mówił, że minister właściwy do spraw oświaty i wychowania określi, w drodze rozporządzenia, skład zespołów orzekających, tryb ich powołania, szczegółowe zasady działania tych zespołów, tryb postępowania odwoławczego, wzory orzeczeń oraz szczegółowe zasady kierowania dzieci i młodzieży do kształcenia specjalnego, indywidualnego rocznego obowiązkowego przygotowania przedszkolnego lub indywidualnego nauczania. Rozporządzenie powinno uwzględniać jak najpełniejszą realizację potrzeb dziecka, a także zapewnić możliwość dostosowania form przygotowania przedszkolnego oraz form kształcenia do aktualnych możliwości psychofizycznych dziecka.

Zgodnie § 3 ust. 4 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 18 września 2008 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych wydanego na podstawie art. 71b ust. 6 ustawy o systemie oświaty -opinie wydają zespoły działające w poradniach właściwych ze względu na miejsce zamieszkania dziecka, z zastrzeżeniem ust. 5. Orzeczenia oraz opinie dla dzieci niewidomych i słabo widzących, niesłyszących i słabo słyszących oraz dla dzieci z autyzmem wydają zespoły działające w poradniach wskazanych przez kuratora oświaty, za zgodą organu prowadzącego (ust. 5).

W myśl § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia zespoły powołuje dyrektor poradni. W skład zespołu wchodzą: 1) dyrektor poradni lub upoważniona przez niego osoba - jako przewodniczący zespołu; 2) psycholog, pedagog oraz lekarz. W skład zespołu mogą wchodzić inni specjaliści, jeżeli ich udział w pracach zespołu jest niezbędny (ust. 3). Pracą zespołu kieruje jego przewodniczący (ust. 4). § 7 ust. 1 stanowi, że zespół wydaje orzeczenie oraz opinię większością głosów. W przypadku równej liczby głosów rozstrzygający jest głos przewodniczącego zespołu (ust. 2). Z posiedzenia zespołu sporządza się protokół. Protokół zawiera w szczególności informację o podjętym rozstrzygnięciu wraz z uzasadnieniem oraz informację o zgłoszonym przez członka zespołu innym stanowisku dotyczącym podjętego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem. Protokół podpisują przewodniczący i członkowie zespołu (ust. 3). Orzeczenie i opinię przygotowuje członek zespołu wyznaczony przez przewodniczącego (ust. 4). Zgodnie z § 14 ust. 2 opinia zawiera: 1) datę wydania opinii; 2) oznaczenie poradni, w której działa zespół wydający opinię; 3) podstawę prawną opinii; 4) skład zespołu, który wydał opinię; 5) imię i nazwisko dziecka, datę i miejsce jego urodzenia oraz miejsce zamieszkania, a także imiona i nazwiska rodziców (prawnych opiekunów) oraz miejsce ich zamieszkania; 6) stwierdzenie, że zachodzi potrzeba wczesnego wspomagania rozwoju dziecka; 7) wskazanie odpowiedniej formy pomocy i wsparcia udzielanych dziecku i rodzinie, w szczególności pomocy psychologiczno-pedagogicznej, w tym logopedycznej, stosownie do potrzeb; 8) uzasadnienie opinii, w tym szczegółowe uzasadnienie wskazanej formy pomocy i wsparcia; 9) podpis przewodniczącego zespołu.

Wskazać należy, iż aby ustalić, czy dotacja została pobrana należnie, w pierwszej kolejności trzeba zwrócić uwagę na treść przytoczonego wyżej art. 90 ust. 1a ustawy o systemie oświaty, zgodnie z którym dotacja przysługuje na "każde dziecko objęte wczesnym wspomaganiem rozwoju". Dla objęcia dziecka wczesnym wspomaganiem rozwoju niezbędne jest wydanie opinii przez zespół opiniujący działający w ramach publicznej lub niepublicznej poradni psychologiczno-pedagogicznej. Jak się wskazuje w doktrynie, ustawa o systemie oświaty wprost przewiduje wyłącznie zaskarżanie orzeczeń poradni publicznych w sprawach wymienionych w art. 71b ust. 3, z czego a contrario wynika, że od wymienionej w tym samym przepisie opinii o potrzebie wczesnego wspomagania dziecka odwołanie jest niedopuszczalne, opinia taka nie jest bowiem decyzją administracyjną i nie stosuje się w tym zakresie k.p.a. (tak M. Pilich [w:] Ustawa o systemie oświaty. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2015, art. 71 (b) LEX el.).

W podobnym tonie wypowiada się także orzecznictwo wskazując, że opinia ta jest aktem objętym zakresem art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Jest ona kierowana do indywidualnego podmiotu ma charakter władczego, jednostronnego działania zespołu orzekającego oraz wywołuje określone konsekwencje w sferze praw opiekunów dziecka, uniemożliwiając skorzystanie z tej szczególnej formy pomocy systemu oświaty. Stanowi bowiem podstawową przesłankę umożliwiającą powołanie zespołu wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, a brak opinii wskazującej na potrzebę wczesnego wspomagania zamyka możliwość podjęcia starań o objęcie dziecka tą formą wsparcia (tak wyrok WSA w Szczecinie z dnia 17 lutego 2010 r., II SA/Sz 1180/09, wyrok NSA z dnia 1 września 2010 r., I OSK 892/10).

Bezpośrednią konsekwencją przyjęcia stanowiska, że opinia taka nie jest decyzją i nie stosuje się do niej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, jest to że do takiej opinii nie będą miały zastosowania przewidziane w Kodeksie konsekwencje wynikające chociażby z zasady trwałości decyzji administracyjnych (art. 16 k.p.a.), czy zasady res iudicata (mającej swą normatywną podstawę w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. wskazującym na konieczność stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną). Oznacza to, że w przeciwieństwie do decyzji administracyjnych, w przypadku stwierdzenia wadliwości na etapie wydawania opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju brak jest podstaw do przeprowadzania odpowiedniego postępowania nadzwyczajnego (np. wznowienia postępowania, czy stwierdzenia nieważności) ani też nie można wykluczyć istnienia w obrocie prawnym dwóch różnych opinii, wydanych przez różne zespoły orzekające w odniesieniu do tego samego dziecka. Opinia taka jako dokument urzędowy cieszy się przy tym domniemaniem wynikającym z art. 76 § 1 k.p.a. właściwym dla dokumentów urzędowych. Tym samym opinia taka stanowi nie tylko dowód tego, co zostało w niej urzędowo stwierdzone, ale też korzysta z domniemania, że została wydana zgodnie z przepisami prawa przez powołany do tego organ w przewidzianej prawem procedurze. Nie wyklucza to jednak możliwości przeprowadzenia dowodu przeciwko autentyczności i treści takiego dokumentu - również w zakresie trybu jego wydania - za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych (tak w odniesieniu do paszportu jako dokumentu urzędowego - wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2022 r. II OSK 1754/21).

Natomiast jak wynika z wcześniej omówionych przepisów, w skład zespołu opiniującego zawsze, i to nie zależnie, czy opinie były wydawane przez poradnie publiczne, czy też niepubliczne, powinien wchodzić lekarz. Dokonana od 26 lipca 2016 r. zmiana przepisu art. 71b ust. 3 ustawy o systemie oświaty doprecyzowała jedynie wymogi dotyczące składu zespołu. Nie oznacza to jednak, że dopiero od tej zmiany poradnie niepubliczne miały obowiązek powoływać zespoły w dowolnych składach, innych niż te określone w rozporządzeniu. W ocenie Kolegium brak jest w tym przypadku podstaw, czego oczekuje odwołujący, do odejścia od literalnej wykładni przepisów ww. rozporządzenia, w szczególności, że włączenie do zespołu lekarza było celowym zabiegiem ustawodawcy. Tłumaczenie odwołującego, że były to opinie z innych poradni, nie usprawiedliwia tego, że doszło do naruszenia ww. przepisu, gdyż to organ prowadzący w pierwszej kolejności powinien zweryfikować, czy dostarczona opinia spełnia wymogi zawarte w rozporządzeniu.

Pomimo tego organ I instancji uwzględnił jednak część zastrzeżeń organu prowadzącego i uznał, że przypadku dzieci, których opinie zostały wydane przed datą 26 lipca 2016 r. (w treści uzasadnienia omyłkowo wskazano datę 16 lipca 2016r.) nie było obowiązku, aby w składzie zespołu orzekającego był lekarz. Z tego powodu organ uznał, że dzieci: (......- tu imiona i nazwiska 2 dzieci) mogły zostać wykazane we wnioskach o przyznanie dotacji. Natomiast Kolegium ze względu na treść art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego i wyrażony w tym przepisie zakaz reformationis in peius postępowaniu administracyjnym postanowiło nie reformować decyzji organu I instancji w tym zakresie.

Dalej Kolegium poddało szczegółowej analizie dokonane w tym zakresie przez organ I instancji ustalenia i stwierdziło, że dane uwzględnione w tabeli nr 2 odpowiadają zgromadzonym dowodom. W ogólnym rozliczeniu na str. 79 decyzji uwzględniono (...... – tu imiona i nazwiska 2 dzieci) jako dzieci, które uznał za prawidłowo wykazane do dotacji.

W trzecim wykazie uwzględniono dziecko, które osiągnęło wiek szkolny, a nie posiadało odroczenia nauki. T. S. złożył na tą okoliczność wyjaśnienia, a organ I instancji dziecko to uznał jako prawidłowo wykazywane do przyznania dotacji i uwzględnione w ogólnym rozliczeniu na str. 79 decyzji.

W czwartym przypadku wyszczególniono listę dzieci posiadających opinie o tym samym numerze oraz tej samej treści oraz noszących ślady ingerencji w treść, co zdaniem organu czyni dowód niewiarygodnym.

W tym względzie Kolegium nie podziela wniosków organu i uważa je za zbyt daleko idące. W ocenie Kolegium stwierdzone okoliczności wpisania w zakwestionowanych opiniach tego samego numeru, czy też tej samej treści, co w innej, a także pozostawienie pustego miejsca w tekście opinii nie mogą być jedynymi przesłankami, w oparciu o które odmówiona zostanie wiarygodność opiniom, a tak się stało w niniejszej sprawie. W tym miejscu należy wskazać, iż organ ma obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa. Realizacja zasady prawdy obiektywnej ma ścisły związek z realizacją zasady praworządności, gdyż prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy jest niezbędnym elementem poprawnego zastosowania normy prawa materialnego. Kierując się zaś normą prawa materialnego organ ocenia, jakie fakty mają istotne znaczenie dla sprawy, czy wymagają udowodnienia i jakie dowody dla wykazania tych faktów są potrzebne. Ocena zgromadzonych dowodów musi odpowiadać zasadzie swobodnej oceny regulowanej w art. 80 k.p.a., czyli oceny, która winna być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz zachowaniem reguł oceny, czyli organ winien opierać się na zebranym materiale, ocena powinna być oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału z uwzględnieniem tego, iż organ musi dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów, a rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, powinno być zgodne z zasadami logiki.

Jak już była o tym mowa wyżej, § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 18 września 2008 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych wskazuje elementy składowe jakie powinna zawierać opinia tj. (......). Z powyższego nie wynika zatem, aby w opinii koniecznym jej elementem było nadanie jej numeru, który to element co z pewnością jest ważny, ale dla celów ewidencyjnych, rejestrowych. W tych przypadkach nie można wykluczyć, że do analizowanych uchybień doszło z powodu omyłek pisarskich powstałych w trakcie redagowania tekstu opinii, czy też szablonowego sporządzenia opinii. Organ nie może w tym względzie a priori zakładać, że dokumenty te są fałszywe, względnie że ich przedłożenie nastąpiło w celu wyłudzenia dotacji.

Z tego powodu Kolegium uznało, iż w tych przypadkach nie ma podstaw przypisania dotacji pobranych w oparciu o te opinie do zwrotu. Omówione sytuacje dotyczą nw. dzieci: (...... – tu imiona i nazwiska 6 dzieci).

Ww. dzieci Kolegium dodało do sporządzonego w decyzji przez organ I instancji wykazu nr 5 tj. listy dzieci, o które po dokonanej weryfikacji można było występować o przyznanie dotacji.

Następnie dokonano analizy liczby opinii zakwestionowanych przez biegłego. W tej kwestii Odwołujący uważa, iż liczba ta została przez organ prowadzący postępowanie zawyżona. Potwierdzeniem tego ma być sporządzony wykaz, który został dołączony do odwołania.

Kolegium porównało dane przedstawione przez T. S. z ustaleniami organu prowadzącego postępowanie i stwierdziło, że rozbieżności w liczbie zakwestionowanych opinii dotyczą następujących dzieci: (...... - tu imiona i nazwiska 14 dzieci).

Dokonana analiza wykazała, iż zarzuty odwołującego są nieuzasadnione, gdyż z opinii biegło jednoznacznie wynika, że w przypadku również tych dzieci opnie zostały zakwestionowane (...... - tu imiona i nazwiska 14 dzieci).

Wszystkie zakwestionowane przez biegłego opinie wykazane przez organ prowadzący postępowanie bezsprzecznie noszą ślady ingerencji. Z tego też powodu organ uznał, iż nie mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu wysokości należnej dotacji.

Kolegium zasadniczo zgadza się z organem uznając, iż w tych dokumentach, w których doszło do ingerencji technicznej w ich formę oraz treść lub świadczą o niejednorodności całości elementów nie można uznać, że są one w istocie opinią. Natomiast Kolegium uznało, iż nie dotyczy to jednak opinii sporządzonych dla dzieci: (...... - tu imiona i nazwiska 3 dzieci), w których doszło jedynie do zmiany numeru opinii, a to z przyczyn tożsamych jak te omówione wyżej przez Kolegium w odniesieniu do wykazu nr 4. Również w przypadku opinii dziecka: (....) uznano, iż przekreślenie zapisu daty i zastąpienie go innym z jednoczesnym zaparafowaniem dokonanych zmian nie było nieprawidłowością.

Kolegium dostrzegło, iż organ pominął w wykazie do zwrotu zakwestionowane przez biegłego w miesiącu marcu 2017 r. opnie dzieci: (...... - tu imiona i nazwiska 2 dzieci) jako przypisane do zwrotu. Z kolei Odwołujący w sporządzonym przez siebie wykazie nie uwzględnił zakwestionowanej przez biegłego opinii na dziecko: (......). Stąd też w tym miesiącu powstała wskazana przez odwołującego w jego wykazie rozbieżność (Organ - 46, Odwołujący - 48 opinii). Ze względu jednak na treść art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego i wyrażony w tym przepisie zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym, organ odwoławczy postanowił nie reformować decyzji organu I instancji w części dotyczącej nieprzypisanych do zwrotu w miesiącu marcu opinii na dzieci: (tu imiona i nazwiska 2 dzieci). Na dziecko (......) opinia została uznana przez Kolegium za prawidłowo wykazaną do dotacji (vide: akapit wyżej)".

Następnie SKO w oparciu o powyższe ustalenia dokonało korekty danych (w formie tabelarycznej) przedstawionych w decyzji Prezydenta, przyjmując, że kwota do zwrotu z tytułu nadmiernie pobranej dotacji wynosi w poszczególnych miesiącach 2017 r.: styczeń - 16.973,10 zł; luty - 10.561,04 zł; marzec - 23.762,34 zł; kwiecień – 0,00 zł; maj - 7.920,78 zł; czerwiec - 18.481,82 zł; lipiec - 33.191,84 zł; sierpień - 2.263,08 zł; wrzesień – 0,00 zł; październik - 11.692,58 zł; listopad - 26.025,42 zł; grudzień - 26.025,42 zł.

Dalej SKO odniosło się do zakwalifikowania przez organ I instancji jako dotacji nienależnie pobranej w związku z zakupem mebli dziecięcych na kwotę 1.599,98 zł. SKO wskazało, że zgodnie z wyjaśnieniami Strony meble zostały zutylizowane ze względu na ich zużycie. Z uwagi na nieprzedłożenie protokołu likwidacji środka trwałego kontrolujący uznał wyjaśnienie za niewiarygodne i przypisał wydatek do zwrotu. W trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego stwierdzono niejasności w przekazanej dokumentacji powstałej w trakcie kontroli dotyczące: kwoty faktury, numeru faktury oraz przedmiotu faktury, które wymagały wyjaśnienia.

"Ponieważ w aktach sprawy znajduje się kopia faktury [...] organ przyjął, iż bezsprzecznie faktura ta wystawiona została na kwotę 1 599,98 zł za komplet mebli dziecięcych, materac piankowo-kokosowy oraz transport. Rozbieżność w numeracji faktur wynika z pomyłki zawartej w wyjaśnieniu organu prowadzącego. (...)

Wyjaśnienia o zużyciu mebli i ich utylizacji są niewiarygodne z uwagi na fakt, iż meble zakupione zostały w 2017 r., a kontrola przeprowadzona została we wrześniu 2019 r. Od zakupu mebli do czasu przeprowadzenia kontroli nie minęły nawet trzy lata. Strona nie posiadała protokołu likwidacji środka trwałego, a był on wpisany do ewidencji wyposażenia w pozycji 1 na str. 5 księgi inwentarzowej. W takiej sytuacji należało przyjąć, iż Strona nie przedstawiła dowodów na zasadność nabycia mebli, skoro nie zostały one zastąpione innymi, meble nie znajdowały się w poradni, a organ prowadzący nie potrafił udowodnić, iż zostały zutylizowane. Z tego tytułu do zwrotu przypisana została ww. kwota".

SKO odnosząc się do argumentacji Strony zawartej w odwołaniu, iż Poradnia nie miała obowiązku sporządzenia protokołu likwidacji środka trwałego, Kolegium zgodziło się ze stanowiskiem organu I instancji iż status jednostek organizacyjnych systemu oświaty, prowadzonych przez podmioty niepubliczne - osoby fizyczne lub osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego, nie jest określony przez przepisy ustawy o finansach publicznych o formach organizacyjno-prawnych finansów publicznych, nie mogą zatem funkcjonować jako jednostki budżetowe lub inne formy organizacyjno-prawne sektora finansów publicznych. Nie wykonują one budżetów ustalanych według przepisów o finansach publicznych, osoba zaś prowadząca szkołę lub placówkę samodzielnie ustala reguły, na jakich podległa jej jednostka organizacyjna ma być finansowana i na jakich wydatkuje się przydzielone jej środki. Osoba prowadząca jest zobowiązana zapewnić zgodność określonych przez siebie reguł gospodarowania z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zwłaszcza dotyczącymi zasad rozliczania otrzymanych dotacji. A zatem brak było podstaw do nieewidencjonowania likwidacji środka trwałego. Jezeli nie został sporządzony protokół likwidacji środka trwałego i nie ma żadnych dowodów potwierdzających, aby zakupione meble znajdowały się w Poradni, to nie sposób uznać, iż dotacja na ten cel została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

Następnie SKO odniosło się do zakwestionowanego wydatku w wysokości 3.468,00 zł poniesionego na zakup telefonu na aukcji [...], który to telefon nie został dostarczony (numer dowodu księgowego to [...] wystawiony przez M. Z. w dniu 16 listopada 2019 r. opłacony w 16 listopada 2017 r). Jak ustalono kradzież została zgłoszona na policję. Organ I instancji zwrócił uwagę, iż zgodnie z Programem Ochrony Kupujących serwisu aukcyjnego [...] poszkodowany otrzymuje rekompensatę. Z uwagi na tę możliwość w ocenie SKO wydatek bezwzględnie nie mógł być rozliczony z dotacji skoro poszkodowanemu przysługuje jego zwrot.

Kolejno SKO odniosło się do zarzutu "dwukrotnego zastosowania sankcji wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn polegającej na zobowiązaniu Odwołującego do zwrotu dotacji pobranej w nadmiernej wysokości dotacji za 2019 rok, które zostały sfinansowane z zakwestionowanego źródła finansowania, na których zdaniem Organu dotacja się nie należała".

SKO odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych wskazało, że obowiązek zwrotu dotacji pobranej w nadmiernej wysokości powstaje z mocy prawa a decyzja orzekająca o zwrocie dotacji ma charakter deklaratoryjny. Decyzja o zwrocie dotacji nie ma charakteru podzielnego, albowiem decyzją taką orzeka się o zwrocie całej dotacji nienależnie pobranej. Skoro zatem dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości, to jest to równoznaczne z przyjęciem, że nie powinna ona w ogóle przysługiwać jej beneficjentowi. Tym samym nie był on uprawniony do swobodnego dysponowania dotacją pobraną w nadmiernej wysokości. Z punktu widzenia prawidłowości wydatkowania dotacji nie można dopuścić do wystąpienia sytuacji, w której beneficjent, na podstawie nierzetelnie składanych dokumentów, najpierw pobierze dotację w wysokości znacznie przekraczającej dotację mu należną i będzie mógł swobodnie dysponować całością tych środków, licząc że część z tych wydatków nie zostanie zakwestionowana przez organ dotujący. To beneficjent dotacji odpowiada za jej prawidłowe rozliczenie wykazując, jakie wydatki w tym rozliczeniu uwzględnił, dokonując stosownego opisu na dokumentacji księgowej, czy też umieszczając dany wydatek w sprawozdaniu z wykorzystania dotacji. Skoro dany wydatek został wykazany przez beneficjenta jako sfinansowany z dotacji, a więc ze środków publicznych, to podlega indywidualnej ocenie z punktu celowości tego wydatku dokonywanej w niniejszej sprawie na podstawie art. 35 ust. 1 u.f.o. Ustalona finalnie kwota do zwrotu wynikająca z obu tytułów, tj. zarówno w związku z pobraniem dotacji w nadmiernej wysokości jak i wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem, nie może przy tym przekraczać dotacji pobranej przez beneficjenta, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Końcowo SKO odniosło się do zarzutów naruszenia przepisów K.p.a., uznając je wszystkie za nieuzasadnione.

Skarżący na powyższą decyzję złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę zarzucając decyzji SKO naruszenie:

1. art. 90 ust. 1a w związku z art. 71b ust. 3a u.s.o. w brzmieniu za okres objęty sporem poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, iż dotacja na dzieci dysponujące opiniami o wczesnym wspomaganiu rozwoju wydanymi:

- przez poradnię inną niż poradnia Skarżącego, z uwagi na brak lekarza w zespole opiniującym wskazane opinie,

- przez poradnię Skarżącego, z uwagi na opinię biegłego,

jest nienależna, podczas gdy dzieci te realizowały zajęcia wczesnego wspomagania, czego nie kwestionował organ;

2. art. 252 u.f.p.; poprzez niezasadne i niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa nakazanie odwołującemu zwrot kwoty 181.965,40 zł, która została uznana jako dotacja przyznana nienależnie i w nadmiernej wysokości w kwocie 176.897,42 zł oraz wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem w kwocie 5.067,98 zł;

3. art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez brak podjęcia przez organ wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, dowolną ocenę materiału dowodowego, a tym samym niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, wyrażające się zwłaszcza w nie ustosunkowaniu się i braku odpowiedniej argumentacji prawnej do szeregu wyjaśnień i okoliczności podnoszonych przez Skarżącego, a w szczególności:

- nie ustosunkowaniu się organu i pominięcie faktu, że dzieci dysponujące zakwestionowanymi opiniami uczęszczały na zajęcia wczesnego wspomagania,

- pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i nie ustosunkowaniu się m.in. do pisma MEN będącego odpowiedzią na zapytanie Skarżącego w sprawie opinii, bez udziału lekarza,

- bezpodstawne przyjęcie, iż rolą Skarżącego powinna być weryfikacja opinii z innych poradni pod kątem wymogów zawartych w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej z dnia 18 września 2008 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych, podczas gdy żaden przepis prawa nie dawał takich uprawnień Skarżącemu, a instytucją powołaną do oceny takich opinii pod kątem zgodności z przepisami prawa oświatowego jest Kurator Oświaty,

- bezpodstawne przyjęcie, iż do opinii wydanych przez poradnie inne niż Skarżącego, z uwagi na brak lekarza w składzie opiniującym winno się stosować wymogi zarządzenia nr [...] Dyrektora Centrum z dnia 4 stycznia 2017 roku w sprawie powoływania zespołu opiniującego do wydania opinii, gdy tymczasem zarządzenie odnosiło się wyłącznie do opinii wydawanych przez poradnię Skarżącego,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż organ I instancji oparł się na opinii biegłego wydanej w innym postępowaniu, podczas gdy dowód z opinii biegłego nie może zastępować rozstrzygnięcia organu,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż brak adnotacji o braku lekarza na spornych opiniach o wczesnym wspomaganiu rozwoju wydanych przez inną poradnię, nie wykluczał jego zasiadania w zespole wydającym opinię po myśli § 7 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 18 września 2008 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych.

4. art. 10 § 1 K.p.a., poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się w sprawie ustalenia wysokości dotacji pobranej w nadmiernej wysokości w zwiększonej kwocie przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

5. art. 107 § 1 i § 3 w zw. z art. 8 i art. 11 K.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżanej decyzji od strony faktycznej i prawnej, zawarcie ogólnych twierdzeń, pominięcie argumentacji strony odwołującej, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej oraz narusza słuszny interes odwołującego,

6. art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez podwójne zastosowanie względem osoby prowadzącej niepubliczną placówkę oświatową sankcji za ten sam czyn polegające na zobowiązaniu tej osoby do zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem, pomimo że wydatki te zostały sfinansowane z dotacji zakwestionowanej w części przez organ (opinie o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, na które zdaniem organu dotacja się nie należała), przez co naruszano zasadę ne bis in idem wyinterpretowaną przez Trybunał Konstytucyjny z wzorca kontroli konstytucyjności określonego w art. 2 Konstytucji RP, tj. nie dwa razy w tej samej sprawie.

Na podstawie tych zarzutów Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym określenia należnej do zwrotu dotacji w nadmiernej wysokości w kwocie 176.897,42 zł wraz z należnymi odsetkami oraz utrzymania w mocy decyzji organu I instancji dotyczącej zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem w kwocie 5.067,98 zł wraz z należnymi odsetkami oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

SKO w odpowiedzi na skargę podtrzymało dotychczasowe stanowisko i wniosło o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.; dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Zgodnie z treścią art. 134 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Na podstawie art. 135 P.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym od dnia 2 lipca 2021 r. przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uznał rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Strony nie odpowiedziały na zawiadomienie Sądu o możliwości rozpoznania sprawy na rozprawie zdalnej wobec powyższego Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia 6 marca 2023 r. wyznaczył w rozpatrywanej sprawie posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów na dzień 4 kwietnia 2022 r.

Zdaniem Sądu, skierowanie niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym umożliwiło rozstrzygnięcie sprawy bez szkody dla jej wyjaśnienia, przeciwdziałając jednocześnie stanowi przewlekłości postępowania. Przy tym wyjaśnić należy, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie prowadzi do pominięcia argumentacji stron, bowiem podnoszone przez nie argumenty, są wnikliwie rozważane przez Sąd w oparciu o akta sprawy oraz złożoną skargę i inne pisma procesowe.

Skarga zasługuje na uwzględnienie jednak z zasadniczo innych przyczyn niż podniesione w skardze.

W rozpatrywanej sprawie Sąd stwierdził zasadniczą przeszkodę w merytorycznym rozpoznaniu skargi, spowodowaną istotnymi brakami w materiale dowodowym sprawy, wobec powyższego nie mógł stwierdzić, czy ustalony przez organy stan faktyczny, jest stanem faktycznym, który dałby podstawę do zastosowania przepisów art. 252 u.f.p.

W pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że zgodnie art. 133 § 1 P.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Podstawą orzekania przez Sąd jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organy podatkowe w toku całego postępowania toczącego się przed organami. Kontrolując zaskarżoną decyzję, Sąd nie ogranicza się jedynie do tego aktu, lecz bada, czy okoliczności przedstawione w takiej decyzji znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji zgromadzonej w nadesłanych aktach sprawy. To na organie ciąży obowiązek przedłożenia wraz ze skargą kompletnych akt, zawierających wszystkie dowody i dokumenty, które stały się podstawą wydanego przez niego aktu i które pozwolą sądowi dokonującemu kontroli na pełną ocenę jego zgodności z prawem rozumianym zarówno jako prawo procesowe jak i materialne. Orzekanie przez sąd administracyjny jest możliwe tylko na podstawie całości akt sprawy, co związane jest z tym, że sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń faktycznych we własnym zakresie, a tylko bada, czy dokonane przez organy administracji ustalenia odpowiadają prawu.

Obowiązek ten został wyartykułowany w art. 54 § 2 P.p.s.a., zgodnie z którym organ przekazuje skargę sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy i odpowiedzią na skargę w terminie trzydziestu dni od dnia jej otrzymania.

Co istotne w niniejszej sprawie, wskazane przepisy P.p.s.a. nie nakładają na sąd obowiązku zgromadzenia kompletnych akt postępowania w sprawie, a tylko dokonanie oceny na podstawie akt przesłanych przez organ, a wyjątkowo uzupełnianych dodatkowymi istotnymi dowodami w zakresie wyznaczonym w art. 106 P.p.s.a. I choć orzecznictwo sądowe nie jest jednolite w kwestii obowiązku sądu co do kompletowania akt administracyjnych, bowiem wskazuje się w nim również, że sąd w sytuacji dostrzeżenia brakujących w aktach dokumentów powinien wezwać organ do ich nadesłania, to jednak podkreśla się, że obowiązek ten istnieje w sytuacji, gdy z lektury akt wynika, iż zgromadzony został pełny materiał dowodowy, lecz nie przesłano sądowi kompletnych akt sprawy (por. wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2006 r., sygn. akt II OSK 1231/05; wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd może zatem wezwać organ do uzupełnienia akt sprawy, jeśli przez niedopatrzenie akta zawierają braki, ale to uzupełnienie dotyczy jedynie tych akt, które organ posiadał wydając rozstrzygnięcie. Uzupełnienie to nie może natomiast oznaczać kompletowania przez sąd akt znajdujących się poza organem, gdyż to nie należy do obowiązków sądu, ale organu, o czym stanowią przepisy art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. Tym samym sąd nie ma obowiązku wzywać organu odwoławczego do uzupełnienia akt sprawy, w przypadku gdy z przedłożonych wraz ze skargą akt sprawy wynika, że istotne dla rozstrzygnięcia materiały i dowody nie znalazły odzwierciedlenia w aktach zgromadzonych przed wydaniem kontrolowanego przez Sąd rozstrzygnięcia. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie (podkreślenie Sądu).

W dalszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że zgodnie z art. 60 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności następujące dochody budżetu państwa, dochody budżetu jednostki samorządu terytorialnego albo przychody państwowych funduszy celowych, są m.in. kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie (art. 60 pkt 1 u.f.p.).

Kwestię zwrotu dotacji reguluje art. 252 u.f.p., który stanowi w ust. 1, że "dotacje udzielone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi do budżetu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w ciągu 15 dni od dnia stwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 1 lub pkt 2".

Następnie u.f.p. definiuje oba pojęcia stanowiąc, że "dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są dotacje otrzymane z budżetu jednostki samorządu terytorialnego w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania" (ust. 3), a "dotacjami nienależnymi są dotacje udzielone bez podstawy prawnej" (ust. 4). Dalej przewiduje się, że "zwrotowi do budżetu jednostki samorządu terytorialnego podlega ta część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości" (ust. 5), a w ust. 6 - że "odsetki od dotacji podlegających zwrotowi do budżetu jednostki samorządu terytorialnego nalicza się począwszy od dnia:

1) przekazania z budżetu jednostki samorządu terytorialnego dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem;

2) następującego po upływie terminów zwrotu określonych w ust. 1 i 2 w odniesieniu do dotacji pobranej nienależnie lub w nadmiernej wysokości".

Przedmiotem niniejszej sprawy jest decyzja wydana na podstawie art. 252 ust. 1 pkt 2, ust. 3, ust. 5 i ust. 6 pkt 2 w zw. z art. 221 ust. 3 u.f.p.

W przepisie art. 61 u.f.p. wskazano organy właściwe do wydawania decyzji w sprawie w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60 u.f.p.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 4 u.f.p. organami pierwszej instancji właściwymi do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej, są w stosunku do należności budżetów jednostek samorządu terytorialnego - wójt, burmistrz, prezydent miasta, starosta albo marszałek województwa (ust. 1 pkt 2). Organami odwoławczymi od decyzji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, są samorządowe kolegia odwoławcze (ust. 3 pkt 4).

Z kolei zgodnie z art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą, stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 900, ze zm.).

Przywołane przepisy zawierają zatem regułę, zgodnie z którą do spraw dotyczących środków publicznych, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Analiza uregulowań ustawy o finansach publicznych wskazuje, że przepis art. 61 u.f.p. inaczej reguluje jedynie właściwość, dlatego postępowanie w sprawie zwrotu dotacji prowadzone jest na podstawie wprost stosowanych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W szczególności znajdą zastosowanie do tego postępowania przepisy dotyczące zasad ogólnych postępowania administracyjnego, terminów załatwienia spraw, doręczeń, wezwań, protokołów, dowodów (podkreślenie Sądu), decyzji i postanowień, odwołań oraz nadzwyczajnych trybów wzruszania rozstrzygnięć.

Stosownie do tych reguł, organy powinny wnikliwie ustalić, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zwrot dotacji, a to zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 K.p.a. i zasadą zupełności postępowania dowodowego uregulowaną w art. 77 § 1 K.p.a. Tylko zupełny materiał dowodowy daje podstawę do oceny merytorycznej sprawy. W opinii Sądu zebranie całego materiału dowodowego to zebranie dowodów dotyczących wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy faktów. Czynności procesowe przeprowadzane przez organ powinny zmierzać do wykazania przy pomocy wszelkich dostępnych dowodów, że udzielona dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości. Zestaw środków dowodowych przewidzianych przez K.p.a. ma charakter otwarty; organ powinien dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1, art. 76-76a, art. 82, art. 84-86 K.p.a.).

Jak wynika z art. 75 § 1 K.p.a. przesłanką uznania środka dowodowego (dokumentu) za dowód w rozumieniu tego przepisu jest jego niesprzeczność z prawem. Obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest czuwanie nad tym, ażeby nie posłużyć się dowodem sprzecznym z prawem. Ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego może zatem nastąpić wyłącznie legalnymi środkami dowodowymi. Sprzeczność z prawem oznacza sprzeczność z prawem materialnym lub sprzeczność z prawem procesowym (podkreślenie Sądu).

Bez dowodów, na podstawie których organy administracji publicznej poczyniły ustalenia faktyczne, nie jest np. możliwe stwierdzenie, czy zaskarżony akt administracyjny został wydany przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 81 K.p.a., a zatem czy ustalenia nie są arbitralne i dowolne.

Oceniając zalegające w aktach sprawy dowody w pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że dowody, na które powołuje się organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, to w większości nieuwierzytelnione kserokopie lub fotokopie albo kserokopie z kserokopii różnych dokumentów, w tym tych podstawowych jak protokół z kontroli (szerzej poniżej), czy opinia biegłego. Sąd zwraca uwagę, że nieuwierzytelniona kserokopia dokumentu nie może korzystać z mocy dowodowej oryginału dokumentu. Przedstawione w takim stanie dokumenty nie mają żadnej wartości dowodowej.

Przypomnieć również należy, że ustawą z dnia 23 października 2009 r. o zmianie ustawy w zakresie uwierzytelniania dokumentów (Dz. U. nr 216, poz. 1676) wprowadzony został art. 76a K.p.a., który wprawdzie ma odniesienie do stron postępowania, ale niewątpliwie powinien też rzutować na ocenę obowiązków organów administracji w zakresie gromadzenia materiału dowodowego i jego formy. Skoro bowiem z przepisu tego wynika obowiązek stron w zakresie przedstawiania jako dowodu z dokumentu urzędowo poświadczonego przez organ odpisu lub wyciągu z dokumentu, to brak jest podstaw, by uznać, że takie same obowiązki w tym zakresie nie ciążą na organie. Tym samym niepoświadczone urzędowo kserokopie dokumentów w zdecydowanej większości nie mogą stanowić dowodu na to, co jest w nich zapisane W orzecznictwie powszechnie uznaje się, że kopie dokumentu są uznawane za dowód wyłącznie wtedy, gdy są uwierzytelnione. Przy czym należy podkreślić, że status dokumentów mają jedynie ich oryginały i to one stanowią właściwy środek dowodowy (por. uchwała SN z dnia 29 marca 1994 r., III CZP 37/94, OSNC z 1994 r., nr 11, poz. 206, wyrok NSA z dnia 21 września 1999 r., III SA 7375/98, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 23 czerwca 2005 r., II SAB/Bk 32/05, czy też najnowsze prawomocne wyroki tut. Sądu z dnia 23 września 2021 r. sygn. akt I SA/Kr 784/21, z dnia 8 września 2022 r. sygn. akt I SA/Kr 1531/21).

Zatem nie ulega przy tym wątpliwości, że nieuwierzytelniona kserokopia dokumentu urzędowego nie korzysta z mocy dowodowej oryginału dokumentu. Kserokopia dokumentu może w pewnych okolicznościach zachować charakter środka dowodowego. Dotyczy to sytuacji, gdy organ, z przyczyn faktycznych, czy prawnych, nie może pozyskać oryginałów dokumentów lub odpisów poświadczonych za zgodność z oryginałem. W takich tylko okolicznościach można uznać, że istnieją podstawy do tego, by mimo braku właściwego uwierzytelnienia dokumentu, oceniać go w świetle całego materiału dowodowego (podkreślenie Sądu).

Sąd zwraca uwagę, że brak uwierzytelnienia dokumentów dostrzegł również organ II instancji, gdyż postanowieniem z dnia 26 września 2022 r. zwrócił się do Dyrektora Wydziału Podatków i Windykacji Urzędu Miasta Tarnowa "o przesłanie dowodów w postaci uwierzytelnionych kopii opinii o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dzieci wyszczególnionych w wykazach nr 1 - 5 w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji". Jednak organ II instancji w tej materii uznał za wystarczającą odpowiedz Prezydenta, zawartą w piśmie z dnia 4 października 2022 r., że "organ administracyjny nie jest w stanie przesłać wymaganych uwierzytelnionych kopii wskazanych w piśmie Samorządowego Kolegium Odwoławczego opinii gdyż nie dysponuje ich oryginałami ani kopiami. W chwili obecnej znajdują się one tylko w dyspozycji prokuratury".

Tymczasem nie było żadnych przeszkód, aby SKO samodzielnie wystąpiło do organów ścigania (Policji, czy Prokuratury) o udostępnienie oryginałów przedmiotowych dowodów lub ich uwierzytelnionych odpisów albo zleciło uzupełnienie materiału dowodowego Prezydentowi, na podstawie art. 136 § 1 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jednak SKO tych czynności zaniechało.

Abstrahując już nawet od kwestii uwierzytelnienia poszczególnych dowodów, a w szczególności opinii biegłego, Sąd wskazuje, że nie jest wystarczające oparcie się na opinii biegłego, bez posiadania w aktach sprawy dowodów (dokumentów), które były przedmiotem opinii biegłego, jak również uzyskania zeznań osób (przeprowadzenie dowodu z ich zeznań lub włączenie ich do akt postępowania administracyjnego jeżeli zostały np. przeprowadzone w postępowaniu karnym), które widnieją jako członkowie zespołu orzekającego na zakwestionowanych opiniach.

Sąd przypomina, że istotą dowodu z opinii biegłego jest samodzielne, bez udziału stron i organu, przygotowanie i opracowanie opinii w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną i poczynione przez biegłego ustalenia na podstawie dowodów zgromadzonych przez organ. Natomiast celem opinii biegłego jest wyłącznie wyjaśnienie okoliczności faktycznych z punktu widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych, przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego biegłemu materiału dowodowego, a nie jego ocena prawna (por. wyrok NSA z dnia 6 maja 2022 r., sygn. akt III FSK 1217/21).

Opracowana przez biegłego opinia, jak każdy inny dowód podlega ocenie organu łącznie z innymi dowodami zebranymi w sprawie (podkreślenie Sądu).

Organ oceniając opinię biegłego zobowiązany jest należycie uzasadnić, czy uznaje taką opinię za przekonywującą i wówczas stanowi ona podstawę ustaleń stanu faktycznego, czy też odmawia jej mocy dowodowej. Wprawdzie organ nie dysponuje taką wiedzą, jaką posiada biegły, lecz powinien dokonać oceny przedłożonej opinii, badając w szczególności, czy odpowiada ona tezie dowodowej na jaką została sporządzona oraz czy biegły w sposób logiczny uzasadnił końcową tezę. Jeżeli z przepisów szczególnych wynikają wymogi, jakie opinia powinna zawierać, również i one powinny zostać poddane weryfikacji. Organ nie jest zatem bezwzględnie związany opinią biegłego i może ją przyjąć, uznając za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt II FSK 3488/17). Zadaniem biegłego jest dostarczenie organowi prowadzącemu postępowanie w sprawie wiadomości specjalnych, w celu ułatwienia prawidłowej oceny przedstawionych mu do zaopiniowania okoliczności faktycznych, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia. Z samej istoty tego dowodu wynika, że musi ona zawierać uzasadnienie, które pozwoliłoby dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Opinia nie może więc sprowadzać się tylko do zdania biegłego, ale musi przekonywać jako logiczna całość. Biegły winien zatem wskazywać i wyjaśniać przesłanki, które doprowadziły go do przedstawionych konkluzji. Zadaniem organu jest natomiast analiza tych przesłanek i na tej podstawie dokonanie oceny przedstawionego dowodu w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (podkreślenie Sądu).

Tymczasem Prezydent bezkrytycznie przyjął opinię biegłego jako jedyny dowód, że 55 opinii zostało sfałszowane bez posiadania w aktach tych opinii. ("Fakt fałszowania dokumentów potwierdza dalsza część opinii biegłego – str. 75 decyzji PMT. Natomiast SKO bez posiadania w aktach tych opinii (podkreślenie Sądu) stwierdziło, że "Wszystkie zakwestionowane przez biegłego opinie wykazane przez organ prowadzący postępowanie bezsprzecznie noszą ślady ingerencji. Z tego też powodu organ uznał, iż nie mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu wysokości należnej dotacji. Kolegium zasadniczo zgadza się z organem uznając, iż w tych dokumentach, w których doszło do ingerencji technicznej w ich formę oraz treść lub świadczą o niejednorodności całości elementów nie można uznać, że są one w istocie opinią. Natomiast Kolegium uznało, iż nie dotyczy to jednak opinii sporządzonych dla dzieci: (...... - tu imiona i nazwiska 3 dzieci), w których doszło jedynie do zmiany numeru opinii, a to z przyczyn tożsamych jak te omówione wyżej przez Kolegium w odniesieniu do wykazu nr 4. Również w przypadku opinii dziecka: (...... - tu imię i nazwisko dziecka) uznano, iż przekreślenie zapisu daty i zastąpienie go innym z jednoczesnym zaparafowaniem dokonanych zmian nie było nieprawidłowością."

Zacytowany fragment uzasadnienia wprost potwierdza tezę Sądu, że ocena każdej zakwestionowanej przez biegłego opinii powinna być dokonana w łącznie z daną opinią dotycząca konkretnego dziecka, jak również tezę, że na okoliczność sporządzenia każdej opinii powinny być przesłuchane osoby, które figurują jako osoby biorące w jej wydawaniu (członkowie zespołu orzekającego). Zakres "ingerencji" (jak to określa biegły, a w ślad za nim organy orzekające w sprawie) w poszczególne opinie, jak dostrzegło SKO jest różny, a to uzasadnia drobiazgowe wyjaśnienie nie tylko w oparciu o opinię biegłego, jak powstawały poszczególne opinie i czy np. dokumentują one rzeczywiste posiedzenia zespołu orzekającego w sprawie danego dziecka. W ocenie Sądu przedmiotowa opinia biegłego jest dopiero punktem wyjścia do dokonania dalszych ustaleń, przede wszystkim, poprzez przesłuchanie osób, których nazwiska widnieją jako członkowie zespołu orzekającego na poszczególnych opiniach.

Przechodząc do kolejnego zagadnienia przypomnieć ponownie należy, że ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego może nastąpić wyłącznie legalnymi środkami dowodowymi.

Jednym z takich dowodów będzie protokół z przeprowadzonej u strony postępowania kontroli. Jakkolwiek postępowanie kontrolne jest odrębnym postępowaniem od postępowania administracyjnego i ze względu na te odrębności określanym jako postępowanie swoiste, to jednak prawidłowo sporządzony protokół kontroli wraz z aktami kontroli, stanowi podstawę do podjęcia dalszych czynności. Mając na względzie ex lege moc dowodową i funkcję protokołu kontroli, nie może budzić wątpliwości, że dokument ten powinien czynić zadość prawnie określonym wymogom.

W rozpatrywanej sprawie tak właśnie było. Protokół z kontroli wraz z załącznikami obok opinii biegłego jest podstawowym dowodem, na którym organy orzekające oparły swoje ustalenia.

Jak wynika z decyzji organu I instancji kontrola została przeprowadzona od dnia 1 sierpnia 2019 r. do dnia 27 września 2019 r. Przeprowadzona kontrola dotyczyła rozliczenia dotacji za 2017 r. i 2018 r.

W okresie gdy była przeprowadzana kontrola obowiązywała uchwała z dnia 28 grudnia 2017 r., nr XLVII/514/2017 Rady Miejskiej w Tarnowie w sprawie trybu udzielania i rozliczania dotacji udzielanych publicznym i niepublicznym przedszkolom, innym formom wychowania przedszkolnego, szkołom, w tym szkołom podstawowym, w których zorganizowano oddział przedszkolny i placówkom prowadzonym na terenie Gminy Miasta Tarnowa, trybu przeprowadzania kontroli prawidłowości pobrania i wykorzystania tych dotacji oraz terminu i sposobu rozliczenia ich wykorzystania (Dz. Urz. Woj. Małop. z 2018 r. poz. 393; dalej: uchwała z dnia 28 grudnia 2017 r.). Uchwała z dnia 28 grudnia 2017 r. zastąpiła uchwałę z dnia 27 października 2016 r. nr XXXI/297/2016 Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 27 października 2016 r. w sprawie trybu udzielania i rozliczania dotacji udzielanych publicznymi niepublicznym przedszkolom, innym formom wychowania przedszkolnego, szkołom, w tym szkołom podstawowym, w których zorganizowano oddział przedszkolny i placówkom prowadzonym na terenie Gminy Miasta Tarnowa, trybu i zakresu kontroli prawidłowości pobrania i wykorzystania tych dotacji oraz terminu i sposobu ich rozliczania (Dz. Urz. Woj. Małop. z 2016 r. poz. 6665, dalej: uchwała z dnia 27 października 2016 r.). Zgodnie z § 7 ust. 2 uchwały z dnia 28 grudnia 2017 r. do rozliczenia dotacji za rok 2017 stosuje się przepisy uchwały, o której mowa w ust. 1, czyli uchwały z dnia 27 października 2016 r. Z tego przejściowego przepisu wynika, że uchwałę z dnia 27 października 2016 r. należy stosować jedynie do rozliczeń dotacji, natomiast tryb przeprowadzenia kontroli po wejściu w życie uchwały z dnia 28 grudnia 2017 r. reguluje właśnie ta uchwała. Jest to zgodne z podstawową zasadą "bezpośredniego działania prawa nowego".

Powyższe oznacza, że do przeprowadzenia kontroli u Skarżącego miały zastosowanie przepisy § 6 uchwały z dnia 28 grudnia 2017 r. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2018 r. do dnia 1 kwietnia 2020 r. Zgodnie z § 6 tej uchwały:

1. Prezydent Miasta Tarnowa przeprowadza kontrolę jednostki, pod względem prawidłowości pobrania i wykorzystania dotacji, w tym przedstawionych danych o liczbie uczniów lub słuchaczy w oparciu o dokumentację organizacyjną, finansową i dokumentację przebiegu nauczania.

2. Podstawą do przeprowadzenia kontroli jest imienne upoważnienie wydane przez Prezydenta Miasta Tarnowa zawierające:

1) numer upoważnienia;

2) podstawę prawną;

3) imię i nazwisko kontrolującego;

4) nazwę i adres kontrolowanego;

5) miejsce przeprowadzenia czynności kontrolnych;

6) zakres i termin kontroli;

7) czas trwania kontroli.

3. Kontrola może być przeprowadzana okresowo w ciągu roku po uprzednim powiadomieniu organu prowadzącego o terminie, miejscu i zakresie planowanej kontroli lub doraźnie w przypadku, gdy okoliczności wskazują na konieczność podjęcia natychmiastowych czynności kontrolnych.

4. Z przeprowadzonej kontroli kontrolujący sporządza protokół, którego jeden egzemplarz przekazuje organowi prowadzącemu.

5. Organowi prowadzącemu kontrolowaną jednostkę przysługuje prawo zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń, co do ustaleń zawartych w protokole. Zastrzeżenia należy zgłosić na piśmie w terminie 14 dni od dnia przekazania protokołu, o którym mowa w ust. 4.

6. W razie zgłoszenia zastrzeżeń, o których mowa w ust. 5, kontrolujący jest zobowiązany dokonać ich analizy, a w razie konieczności podjąć dodatkowe czynności kontrolne. W przypadku uznania zasadności zastrzeżeń, kontrolujący dokonuje zmiany lub uzupełnienia protokołu kontroli.

7. W razie nieuwzględnienia zastrzeżeń w całości lub w części, kontrolujący przekazuje na piśmie swoje stanowisko zgłaszającemu zastrzeżenia.

8. W terminie 30 dni od zakończenia postępowania kontrolnego, Prezydent Miasta Tarnowa przekazuje organowi prowadzącemu wystąpienie zawierające ocenę przedmiotu kontroli, a w razie stwierdzenia uchybień lub nieprawidłowości - zalecenia pokontrolne.

9. Organ prowadzący jest zobowiązany, w terminie określonym w wystąpieniu pokontrolnym, nie krótszym niż 14 dni, poinformować Prezydenta Miasta Tarnowa o sposobie realizacji zaleceń pokontrolnych.

Przepisy § 6 uchwały z dnia 28 grudnia 2017 r. określają tryb (procedurę) przeprowadzenia kontroli, natomiast w kwestiach nieuregulowanych w tej procedurze znajdują zastosowanie przepisy K.p.a., gdyż kontrola dotyczy niepodatkowych należności budżetowych określonych w art. 60 u.f.p.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że Sąd nie mógł skontrolować prawidłowości przeprowadzenia dowodu z protokołu kontroli, gdyż w przedłożonych Sądowi przez SKO aktach sprawy brak jest:

1. Dowodu doręczenia informacji, o powiadomieniu Skarżącego o terminie, miejscu i zakresie planowanej kontroli lub czy kontrola przeprowadzona została w trybie doraźnym;

2. Egzemplarza protokołu opatrzonego datą jego sporządzenia i podpisanego przez Skarżącego, ani też omówienia braku podpisu lub odmowy jego złożenia przez Skarżącego lub osobę go reprezentującą, jak również brak podpisanych przez kontrolowanego załączników z kontroli oraz potwierdzenia otrzymania protokołu przez Skarżącego (dowodu doręczenia);

3. Brak dokumentów źródłowych i załączników, które wymienione są w protokole jako akta kontroli, które stały się podstawą dokonywanych ustaleń w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, jak również brak dowodu doręczenia zaleceń pokontrolnych, a zalegające w aktach otrzymanych przez Sąd akta kontroli (dokumenty) to nieuwierzytelnione kserokopie z kserokopii lub nieuwierzytelnione kserokopie.

Odnosząc się kolejno do stwierdzonych braków Sąd wskazuje:

Ad. 1. Z przepisu § 6 ust. 3 uchwały z dnia 28 grudnia 2017 r. wynika obowiązek powiadomienia organu prowadzącego o terminie, miejscu i zakresie planowanej kontroli. Jest to uprawnienie kontrolowanego, które organ może pominąć tylko w przypadku, gdy podejmie decyzję o przeprowadzeniu kontroli doraźnej. Zawiadamianie kontrolowanego o planowanym przeprowadzeniu kontroli ma na celu ochronę jego interesów przez umożliwienie mu przygotowania się do kontroli i taką organizację pracy, aby zminimalizować wpływ kontroli na bieżące funkcjonowanie. Ewentualny brak doręczenia takiego zawiadomienia jest naruszeniem § 6 ust. 3 uchwały z 28 grudnia 2017 r. i podlega ocenie pod kątem wpływu na wynik kontroli.

Ad. 2. Protokół z kontroli jest dokumentem urzędowym, który stanowi dowód na okoliczności w nim stwierdzone (art. 76 § 1 K.p.a.), jednak pod warunkiem, że został sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami. Uchwała z dnia 28 grudnia 2017 r. stanowi jedynie w § 6 ust. 4, że z przeprowadzonej kontroli kontrolujący sporządza protokół, którego jeden egzemplarz przekazuje organowi prowadzącemu. Zatem do sporządzania protokołu z kontroli znajdą zastosowanie przepisy m.in. art. 68 i art. 70 K.p.a.

W myśl art. 68 § 1 K.p.a, protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby.

Zgodnie z art. 68 § 2 K.p.a. protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole. Jeśli sporządzonego protokołu z kontroli nie przedstawiono kontrolowanemu do podpisu, a następnie w oparciu o ten protokół wydano decyzję, to takie działanie organu nie tylko narusza art. 68 § 2 K.p.a., ale również art. 75 § 1 i art. 76 § 1 K.p.a.

Na obecnym etapie sprawy Sąd nie może przesądzić powyższej kwestii, gdyż jak już Sąd wskazywał, w aktach zalega niepodpisany protokół bez omówienia przyczyn jego niepodpisania, jak również niezawierający daty jego sporządzenia.

Ad 3. Zalegające w aktach sprawy egzemplarze protokołu wraz z załącznikami to nieuporządkowane kserokopie z kserokopii niepotwierdzone za zgodność. Sąd wyjaśnia, ze prawidłowo uwierzytelniony odpis (w tym wypadku kserokopia) dokumentu powinna zawierać oryginalną adnotację (np. w formie pieczęci lub odręczną), z której w sposób jednoznaczny wynika, że osoba dokonująca czynności uwierzytelnienia w określonej dacie dokonała uwierzytelnienia tego konkretnego dokumentu.

Zupełnie niezrozumiałym jest, że skoro z zapisów końcowych protokołu wynika, że protokół sporządzono "w dwóch egzemplarzach" (podkreślenie Sądu), z których jeden przekazano, jak oświadcza Prezydent Skarżącemu, (brak dowodu doręczenia), to drugi pozostaje w dyspozycji organu I instancji. Zatem w aktach organu I instancji powinien pozostawać oryginalny, kompletny, uporządkowany, zawierający wszystkie załączniki, drugi egzemplarz z oryginalnymi podpisami, który powinien być przekazany organowi odwoławczemu wraz z odwołaniem, a w dalszej kolejności Sądowi.

Sąd analizując przekazane nieuwierzytelnione kserokopie protokołu doszedł do przekonania, że protokół, który zdaniem organu I instancji został Skarżącemu przekazany przy piśmie z dnia 14 lutego 2020 r. i który według stanowiska organu jest ostateczną wersją tego protokołu, nie obejmuje dokumentów, które zostały wymienione na stronie 51 tego protokołu. Zatem w żadnym wypadku Sąd nie miał podstaw do przyjęcia, na podstawie akt przekazanych Sądowi, że protokół wraz z dokumentacją kontrolną został w całości przekazany Skarżącemu.

Podsumowując powyższe Sąd wskazuje, że stwierdzone braki w aktach sprawy nie pozwalają rozstrzygnąć, czy dowody przeprowadzone w trakcie kontroli nie zostały przeprowadzone z naruszeniem przepisów prawa. Jak już Sąd wskazywał, ustalenie stanu faktycznego może nastąpić tylko na podstawie dowodów, które nie są sprzeczne z prawem. SKO nie dysponując powyższymi dokumentami przedwcześnie uznało, że protokół z kontroli i dokumenty zgromadzone w trakcie postępowania kontrolnego są dowodami odpowiadającym wymogom prawa, a tym samym przedwcześnie uznało za udowodnione okoliczności uzasadniające zwrot dotacji. Organ II instancji tym samym naruszył przepisy art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.

Kolejno Sąd wskazuje, że organ odwoławczy powinien przeanalizować prawidłowość oznaczania strony postępowania oraz doręczania pism w postępowaniu, a szczególności sporządzenia i doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania. Sąd zauważa, że w aktach sprawy zalega prawidłowo uwierzytelniona kserokopia postanowienia o wszczęciu postępowania z dnia 2 czerwca 2021 r. i kserokopia jednej strony przesyłki skierowanej do Centrum bez wskazania, co w tej przesyłce się znajdowało (brak wypełnionego potwierdzenia odbioru pomimo, że na kserokopii widnieje pieczęć o treści "Za zwrotnym potwierdzeniem odbioru)". Najprawdopodobniej w przesyłce znajdowało się powyższe postanowienie, co można wnioskować jedynie z pisma Prezydenta z dnia 6 lipca 2021 r., które zalega w aktach bezpośrednio po rzeczonej kserokopii.

Jako strona wskazana w tym postanowieniu jest: "C. w T. ul. [...] T.". Nie ma najmniejszej wątpliwości, że Stroną, do której została skierowana decyzja Prezydenta jest T. S., a nie wskazane Centrum. SKO nie dostrzegło powyższej kwestii i nie ustosunkowało się do niej (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 listopada 2022 r. sygn. akt I SA/Kr 900/22).

Innymi słowy SKO powinno ocenić prawidłowość tego postanowienia zarówno w zakresie oznaczenia strony jak i jego doręczenia. Odnosząc się to tej ostatniej kwestii, SKO powinno dokonać oceny skuteczności doręczenia zastępczego w kontekście adresu, na jaki wysłano postanowienie o wszczęciu postępowania, gdyż za skuteczne można uznać doręczenie zastępcze tylko w sytuacji, gdy pismo zostało skierowane na adres, który nie budzi wątpliwości. Natomiast jak wynika z akt sprawy Prezydent kierował pisma do Skarżącego na różne adresy, jeszcze przed jednoznacznym wskazaniem przez Skarżącego adresu do korespondencji w piśmie z dnia 14 lipca 2021 r. W piśmie tym Skarżący wskazał adres "[...]; [...] T.", tj. adres znany organowi co najmniej od dnia 30 lipca 2019 r. (karta nr 459 akt administracyjnych).

Podsumowując powyższą kwestię Sąd wskazuje, że wszczęcie postępowania jest czynnością o istotnym znaczeniu w postępowaniu, ponieważ wraz z tą czynnością zawiązuje się stosunek prawnoprocesowy pomiędzy organem a stroną postępowania, od tego momentu organ prowadzi postępowanie według reguł określonych w K.p.a., w toku którego strona posiada określone obowiązki i uprawnienia. Wszczęcie postępowania podatkowego jest zdarzeniem prawnym o wielkiej wadze formalnej i praktycznej, gdyż kształtuje pierwsze granice sprawy, która ma być przedmiotem postępowania i załatwienia w drodze decyzji. Przed formalnym wszczęciem nie toczy się postępowanie administracyjne w sprawie, lecz jedynie postępowanie faktyczne. Czynności dokonywane przed wszczęciem postępowania nie wywołują żadnych skutków prawnych (podkreślenie Sądu).

Stwierdzone przez Sąd naruszenia przepisów świadczą również o naruszeniu przez SKO określonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego.

Zasada ta jest zasadą konstytucyjną ustanowioną w art. 78 Konstytucji RP, który stanowi, że każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa.

Zasada dwuinstancyjności postępowania podatkowego stanowi konkretyzację przepisu art. 78 Konstytucji RP, a jednocześnie element szerszej zasady sprawiedliwości proceduralnej, która obejmuje dwa istotne elementy, a mianowicie obowiązek uzasadniania swoich rozstrzygnięć przez organy władzy publicznej oraz prawo do zaskarżania przez strony i uczestników postępowania rozstrzygnięć wydanych w pierwszej instancji, zagwarantowane w art. 78 Konstytucji (por. wyrok TK z dnia 14 czerwca 2006 r., sygn. akt K 53/05, OTK ZU 2006, nr 6A, poz. 66). Artykuł 78 Konstytucji stanowi bowiem także gwarancję obiektywnej i realnej kontroli instancyjnej, której celem jest zapobieganie pomyłkom i arbitralności w pierwszej instancji (por. wyrok TK z dnia 12 czerwca 2002 r., P 13/01, OTK ZU 2002, nr 4A, poz. 42, s. 564).

Skutki naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania są doniosłe. Wydanie decyzji z pogwałceniem zasady dwuinstancyjności, obowiązującej w postępowaniu podatkowym, godzi w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela i musi być ocenione jako rażące naruszenie prawa. Z zasady dwuinstancyjności, określonej w art. 15 K.p.a, wynika obowiązek dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie w II instancji (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1267/15). Zasada dwuinstancyjności jest zrealizowana wtedy, gdy rozstrzygnięcia obu organów zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez nie postępowania merytorycznego w zakresie ustalenia stanu faktycznego, zebrania i oceny dowodów, przeanalizowania wszystkich argumentów i żądań strony oraz rozważań prawnych stosownych dla rozstrzygnięcia, a wszystko to powinno znaleźć dodatkowo odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone.

Sąd zauważa, że gdyby organ odwoławczy w sposób prawidłowy wypełnił powyższe standardy i wnikliwie rozpoznał odwołanie Skarżącego, to powinien dojść do analogicznych jak Sąd spostrzeżeń, gdyż wystarczyło poddać wstępnej analizie akta sprawy przekazane przez organ I instancji na okoliczność ich kompletności i zachowania procedury przeprowadzania kontroli dotacji.

Skoro organ II instancji nie przeprowadził prawidłowego, ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w jej granicach, oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności określonej w art. 15 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. Stwierdzone naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W kontekście zarzutów skargi Sąd wyjaśnia, że dopiero po skontrolowaniu, że stan faktyczny przyjęty przez organ w zaskarżonym orzeczeniu jest prawidłowy, albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego. Przekazany Sądowi przez SKO materiał dowodowy w żadnym wypadku nie dawał podstaw do rozstrzygających wywodów w zakresie zastosowania prawa materialnego.

Na marginesie, końcowo Sąd zauważa, że znamienne jest to, że bardzo zbliżone w swojej wymowie nieprawidłowości Sąd wytknął zarówno organowi I instancji jak i SKO w prawomocnych wyrokach z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I SA/Kr 265/22 i I SA/Kr 266/22. Od powyższych wyroków SKO nie złożyło skarg kasacyjnych, zatem zaakceptowało stanowisko Sądu, tym samym należałoby się spodziewać, że w kolejnych sprawach o zbliżonym stanie faktycznym, będzie się starało stosować wskazania zawarte w tych wyrokach. Nota bene Sąd posłużył się argumentacją z tych wyroków również w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Sąd w pkt I sentencji wyroku uchylił zaskarżoną decyzję.

Na podstawie więc art. 153 P.p.s.a., przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy będzie zobowiązany do uwzględnienia przedstawionej powyżej oceny prawnej.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz Skarżącego zwrot kwoty 2.000.00 zł tytułem uiszczonego wpisu sądowego.