Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie: WSA Hanna Knysiak - Sudyka WSA Janusz Kasprzycki (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 22 maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego kwotę 1977 (słownie tysiąc dziewięćset siedemdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną przez M. K. (zwanego dalej skarżącym) decyzją z dnia 22 maja 2020 r., nr [...], wydaną na podstawie 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 6, 12 pkt 1, ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 470, ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), § 5 ust. 1 pkt 1 lit. i uchwały nr XLV/424/04 Rady Miasta z dnia 28 kwietnia 2004 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. z 2017 r., poz. 3121 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2020 r., nr [...], o ustaleniu i nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 49.329,30 zł za zajęcie w terminie od dnia 10 stycznia 2019 r. do dnia 10 lipca 2019 r. bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy B w K – drogi gminnej dz. nr [...] obr. [...] K powierzchnią reklamową o treści "[...]".

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Organ pierwszej instancji ustalił podczas kontroli ul. B w K w dniu 10 stycznia 2019 r., że doszło do zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego przez jednostronne urządzenie reklamowe o wymiarach 2,00 m x 2,80 m (pow. łączna 11,20 m2). Fakt ten został udokumentowany w sporządzonym protokole oględzin pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Wymiary szyldu reklamowego ustalone zostały na podstawie przeprowadzonego pomiaru przy pomocy taśmy mierniczej 8 m.

Organ ustalił, że działka nr [...], obr. [...], K, jest w części zajęta pod pas drogowy drogi publicznej, jaką jest ul. B w K. Jest to droga gminna, której właścicielem jest Gmina, a władającym Zarząd Dróg Miasta, będący podmiotem właściwym do wskazania granic pasa drogowego. Właścicielem przedmiotowego urządzenia reklamowego jest skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Pracownia [...], o czym świadczy to, że reklama informowała o rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej.

Organ wskazał, powołując się na przepisy ustawy o drogach publicznych, że zasadne było wszczęcie w stosunku do skarżącego postępowania administracyjnego w związku z zaistnieniem stanu nielegalnego zajęcia pasa drogowego przez urządzenie reklamowe.

Wobec powyższych ustaleń, decyzją z dnia [...] 2020 r., nr [...], organ pierwszej instancji - Prezydent Miasta - ustalił i nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 49.329,30 zł za zajęcie w terminie od dnia 10 stycznia 2019 r. do dnia 10 lipca 2019 r. bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy B w K – drogi gminnej dz. nr [...] obr. [...] K powierzchnią reklamową o treści "[...]".

W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji przytoczył treść uchwały NSA w składzie pięciu sędziów z dnia 19 czerwca 2000 r., zgodnie z którą

o umieszczeniu reklamy w pasie ruchu drogowego decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi. Nie ma zatem znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy, jak np. zawieszenie reklamy z wykorzystaniem urządzeń (w tym wypadku fasady budynku) znajdujących się poza drogą stanowiących własność innych podmiotów. Ponadto, zgodnie z wyrokiem NSA z 25 marca 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK107/13, na dowód zajęcia pasa drogowego należy dopuścić wszystko w świetle art. 75 k.p.a., co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie jest sprzeczne z prawem, w tym np. materiał dowodowy w postaci zdjęć zawartych w spisanych protokołach oraz wyciąg z Systemu Informacji Przestrzennej pozwalający na ocenę, iż reklama zajmuje pas drogowy ul. B w K.

Organ pierwszej instancji wskazał następnie, że na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podejmowanych bez udziału strony w dniu 10 stycznia 2019 r. wszczęte zostało postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia pismem z dnia 23 stycznia 2019 r., doręczonym stronie w dniu 14 lutego 2019 r. Strona miała możliwość wniesienia w terminie 7 dni od daty doręczenia ewentualnych wyjaśnień. Stronę poinformowano również o konsekwencjach wynikających z dalszego pozostawienia urządzenia bez stosownego zezwolenia. Organ wskazał również, że wyrażona w art. 79 k.p.a. zasada czynnego udziału strony w przeprowadzeniu dowodu odnosi się do toczącego się postępowania, a nie czynności inspekcyjno-kontrolnych. Jeżeli zaś wszczęcie postępowania nastąpi na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podejmowanych bez udziału strony, organ ma umożliwić stronie zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Powyższa zasada została w sprawie zastosowana.

Organ podniósł, że w dniu 30 sierpnia 2019 r. wpłynęło pismo pełnomocnika strony o usunięciu urządzenia reklamowego.

Organ wskazał następnie, że przeprowadzone kontrole ul. B w K wykazały, iż będące przedmiotem sprawy urządzenie reklamowe umieszczone było we wskazanej lokalizacji bez zezwolenia od 10 stycznia 2019 r. do 10 lipca 2019 r., co zostało udokumentowane sporządzonymi protokołami oględzin pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach.

Pismem z dnia 15 lipca 2019 r.(doręczonym stronie w dniu 26 lipca 2019 r.) organ poinformował o zakończeniu postępowania administracyjnego oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym w terminie 7 dni od daty doręczenia zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. Powołując się m.in. na wyrok NSA w Warszawie z dnia 16 czerwca 2015 r. (sygn. akt II GSK 1020/14) organ wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowi wystarczającą podstawę do przyjętych ustaleń faktycznych dotyczących tożsamości podmiotu dokonującego naruszenia, dokładnego okresu przekroczenia terminu zajęcia pasa drogowego, powierzchni obiektu znajdującego się w pasie drogowym oraz jego dokładnego położenia, jako znajdującego się w pasie drogowym.

Następnie przedstawił sposób wyliczenia kary przywołując przepisy ustawy o drogach publicznych oraz uchwały nr XLV/424/04 Rady Miasta z dnia 28 kwietnia 2004 r.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika - adwokata, wniósł o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i umorzenie postępowania, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie:

- art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 ustawy o drogach publicznych - poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że obiekt znajdował się w obrębie pasa drogowego,

- art. 6, 4 9, 10 § 1, 79 § 1 i 2 i 81 w związku z art. 75 § 1 k.p.a. - poprzez przeprowadzenie oględzin bez powiadomienia strony, a co za tym idzie, również bez udziału skarżącego, a tym samym bezprawne dopuszczenie protokołów (notatki) z tych czynności jako ważnych dowodów w postępowaniu administracyjnym oraz niepodjęcie przez organ pierwszej instancji wszystkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie przedmiotowej sprawy, nie bacząc na interes społeczny oraz słuszny interes obywateli, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, poprzez pominięcie faktu, iż do obliczenia przez przedstawiciela Zarządu Dróg i Komunikacji wielkości zajętego pasa drogowego doszło bez niezbędnych w tym zakresie pomiarów z udziałem skarżącego, lecz wyłącznie w oparciu o wykonaną w tej sprawie dokumentację fotograficzną która nie określa w żaden sposób wielkości zajętego pasa i nie stanowi tym samym prawidłowego dowodu, wskazującego na zakres (obszar) zajętego pasa drogowego;

- art. 80 k.p.a. - poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny;

- art. 8 k.p.a. - poprzez liczne uchybienia prawu proceduralnemu oraz materialnemu, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady zaufania obywateli do władzy publicznej.

W uzasadnieniu odwołania skarżący wskazał m.in., powołując się na orzecznictwo NSA, że organ w żaden sposób nie odniósł się zatem do dokumentów geodezyjnych, a w szczególności map geodezyjnych z zaznaczonym przebiegiem pasa drogowego. Ponadto wskazał, że w świetle zawartości akt administracyjnych jest oczywiste, iż wszystkie czynności, które doprowadziły do obliczenia zajętej powierzchni pasa drogowego zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Kontroli pasa drogowego przeprowadzonej przez organ w dniu 10 stycznia 2019 r. nie można przypisać charakteru oględzin, zaś protokół z tej kontroli nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 67 § 2 k.p.a., skoro organ powiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania dopiero pismem z dnia 23 stycznia 2019 r. (doręczonym stronie w dniu 14 lutego 2019 r.). Zdaniem skarżącego wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności zostały ustalone bez jego udziału, chociaż organy obowiązane były do ich ustalenia zgodnie z zasadami wyrażonymi w przepisach art. 77, 77 i 80 k.p.a. Na koniec wskazał, że w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona natomiast może, ale nie musi podejmować obronę.

Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia SKO wskazało, Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zgodnie z ust. 2 zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Zgodnie z art. 40 ust. 6 ustawy opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Zgodnie z art. 40 ust. 8 ustawy o drogach publicznych, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie l m2 pasa drogowego, z tym że stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł. Na tej podstawie Rada Miasta podjęła w dniu 28 kwietnia 2004 r. uchwałę Nr XLV/424/04 w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. 2004 r. Nr 101 poz. 1394, ze zm.).

Jak stanowi natomiast art. 40 ust. 12 ww. ustawy za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Zgodnie z ust. 13 termin uiszczenia opłaty, o której mowa w ust. 3, oraz kary, o której mowa w ust. 12, wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca ich wysokość stała się ostateczna, z zastrzeżeniem ust. 13a.

Mając na uwadze powyższe, Kolegium wskazało, że w rozpatrywanej sprawie kara pieniężna w związku z zajęciem pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi została nałożona zasadnie i w związku z tym decyzję organu pierwszej instancji należało utrzymać w mocy.

W opinii organu odwoławczego w aktach sprawy udokumentowano w sposób prawidłowy okoliczności dotyczące zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi oraz powierzchni zajęcia pasa, okresu, w którym to nastąpiło (w zakresie objętym zaskarżoną decyzją) oraz podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego. Okoliczności te nie budzą wątpliwości w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy.

Kolegium wskazało w pierwszej kolejności, że w sprawie administracyjnej dotyczącej zajęcia pasa drogowego celowe jest dołączenie do akt sprawy dokumentacji (w szczególności kartograficznej) z której wynika, iż zajęcie określonej powierzchni gruntu stanowi zajęcie pasa drogowego (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 lutego 2006 r., sygn. VI SA/Wa 1665/05, LEX nr 194012). W aktach sprawy znajduje się fragment mapy ewidencyjnej oraz zasadniczej dotyczący ul. B w K z zaznaczeniem miejsca, w którym zajęto pasa drogowy (pomiędzy liniami rozgraniczającymi pas drogowy). W związku z tym nie ulega wątpliwości, że do umieszczenia przedmiotowego szyldu reklamowego doszło w obrębie działki nr [...], obr. [...], K zajętej na drogę gminną - ul. B w K. Także powierzchnia pasa drogowego, który został zajęty, wynika z akt sprawy. W protokołach z kontroli zajęcia pasa drogowego wskazano na dokładne wymiary szyldu reklamowego (2 m2 x 2.8 m2 x 2 = 11,2 m2), organ pierwszej instancji podał również w jaki sposób nastąpił pomiar (taśma miernicza 8 m). Następnie z akt sprawy wynika również, że kara została nałożona na właściwy podmiot. Zasadnie organ pierwszej instancji wskazał bowiem, że o tym na jaki podmiot powinna być nałożona kara świadczy to, iż reklama informuje o działalności, którą prowadzi skarżący. Faktu tego nie kwestionuje skarżący. W orzecznictwie sądowym (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2178/16), wskazano, że nie jest istotne, kto fizycznie umieścił reklamę w obszarze pasa ruchu drogowego, istotne jest natomiast kto jest zleceniodawcą i na czyją rzecz reklama została umieszczona. Jak wskazano, zasadne zatem staje się twierdzenie, że podmiotem ponoszącym odpowiedzialność administracyjną z tego tytułu będzie podmiot zajmujący pas drogowy, przy czym co do zasady będzie to podmiot, na którego rzecz reklama ta została zamontowana. W aktach sprawy udokumentowano również przyjęty w decyzji okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ przyjął zasadnie jako początkową datę okresu, za który należy w niniejszej sprawie naliczyć karę, dzień 10 stycznia 2019 r., gdyż jest to pierwszy, wykazany za pomocą dowodów, dzień zajmowania pasa drogowego przez przedmiotową reklamę bez zezwolenia zarządcy drogi (informacja przesłana drogą elektroniczną z załączonym zdjęciem reklamy na ul. B w K). Także koniec tego okresu został prawidłowo wykazany. Kolegium wskazało, że o nieprzerwanym pozostawaniu obiektu w pasie drogowym w okresie od 10 stycznia 2019 r. do 10 lipca 2019 r. świadczą protokoły z kontroli pasa drogowego z dni: 15, 18, 31 stycznia 2019 r., 5, 7, 14, 22, 25 lutego 2019 r., 13, 19, 22, 27, 28, 30 marca 2019 r., 17, 24 kwietnia 2019 r., 9, 24, 27 maja 2019 r., 10 lipca 2019 r., w czasie których stwierdzano, iż obiekt ten pozostaje w przedmiotowym miejscu w pasie drogowym. Zatem prawidłowo organ pierwszej instancji wskazał na liczbę 182 jako liczbę dni, w których pas drogowy był zajmowany (składają się na nią liczby dni w poszczególnych miesiącach: styczeń 2019 r. - 22, luty 2019 r. - 28, marzec 2019 r. - 31, kwiecień 2019 r. - 30, maj 2019 r. - 31, czerwiec 2019 r.-30, lipiec 2019 r. -10).

Kolegium zwróciło także uwagę, że zgodnie ze wskazanym już wyżej art. 40 ust. 13 ustawy termin uiszczenia kary, o której mowa w art. 40 ust. 12, wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca ich wysokość stała się ostateczna, z zastrzeżeniem ust. 13a. Taki też zapis znalazł się w zaskarżonej decyzji (chociaż jednocześnie można wskazać, że informację w tym zakresie należało raczej umieścić w innej, niż sentencja części decyzji, gdyż termin ten wynika wprost z ustawy - niemniej jednak nie jest to błąd przemawiający za uchyleniem rozstrzygnięcia).

Kolegium ponadto wskazało, że organ pierwszej instancji wyjaśnił także sposób obliczenia kary pieniężnej, stosując jednocześnie prawidłową wysokość stawki za zajęcie 1 m2 powierzchni pasa drogowego. Wskazało Kolegium, że uchwała nr XLV/424/04 Rady Miasta z dnia 28 kwietnia 2004 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. 2017.3121 ze zm.) w § 5 ust. 1 pkt 1 lit. i stwierdza, iż stawka opłaty dziennej za 1 m2 zajęcia pasa drogowego w pasie drogowym dróg gminnych, wynikającego z umieszczenia reklam, wynosi, w przypadku "pozostałych reklam" - 2,42 zł. Taką też stawkę zasadnie zastosował organ pierwszej instancji, co wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazało przy tym Kolegium, że prawidłowo organ pierwszej instancji nie zastosował stawki należnej dla "szyldów reklamowych" - ze względu na powierzchnię powierzchni reklamowej w niniejszej sprawie. Stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 lit. i ww. uchwały stawka w niższej wysokości należna w wysokości szyldów dotyczy reklam mocowanych do elewacji budynku na wysięgnikach, których powierzchnia nie przekracza 1 m2, związanych z działalnością prowadzoną w tym budynku. Jednocześnie wskazało, że w podstawie prawnej nieprawidłowo organ powołał uchwałę Rady Miasta w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg z dnia 5 grudnia 2019 r., Nr XXX/789/19 (Dz.Urz.Woj.2019.9305) - która weszła w życie z dniem 14 stycznia 2020 r.

W rozpatrywanej sprawie zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia miało miejsce przed jej obowiązywaniem, dlatego należy stosować stawki z uchwały z dnia 28 kwietnia 2004 r., Nr XLV/424/04. Jednak błąd ten nie jest istotny ze względu na to, że zastosowano właściwą stawkę (a także powołano się, jak wyżej wyjaśniono, na prawidłową uchwałę w uzasadnieniu decyzji). W związku z powyższym kwota kary 49 329,30 zł została określona prawidłowo (182 dni x 11,2 m x 2,42 zł x 10).

Kolegium uznało zarzuty odwołania za nieuzasadnione. Wskazało, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, iż w rozpatrywanej sprawie dowody stanowiące podstawę wydania decyzji zostały wydane poza postępowaniem, a zatem nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia. Podkreśliło, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Mogą być nim także zamieszczone w aktach protokoły z kontroli pasa drogowego (nie można ich przy tym uznać za oględziny w rozumieniu przepisów k.p.a., co nie uchybia ich mocy dowodowej). Organ pierwszej instancji wskazywał na orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym jeżeli wszczęcie postępowania nastąpi na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podejmowanych bez udziału strony, organ ma umożliwić stronie zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym - co w niniejszej sprawie nastąpiło.

Kolegium w ślad za organem pierwszej instancji uznało za zasadne przytoczenie w tym miejscu stwierdzeń zawartych w wyroku NSA z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1723/14, zgodnie z którym: " Wbrew stanowisku strony wnoszącej skargę kasacyjną, na wadliwość postępowania dowodowego nie wskazuje również przeprowadzenie oględzin miejsca posadowienia reklamy bez udziału strony. Tego rodzaju czynności inspekcyjna - kontrolne nie są czynnością podejmowaną w toku postępowania administracyjnego do którego odnosi się wyrażona w art. 79 k.p.a. zasada czynnego udziału strony (zob.: wyrok NSA z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 513/10, wyrok NSA z dnia 9 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1372/13, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyniki takich czynności mogą być natomiast podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego prowadzonego z zachowaniem gwarancji ochrony praw strony, w ramach którego poczynione ustalenia mogą być potwierdzone lub podważone. "

Z akt sprawy także wynika, że w następstwie pisma z dnia 23 stycznia 2019 r. informującego o wszczęciu postępowania w sprawie (a także możliwości składania wniosków i wyjaśnień w sprawie), które należy uznać za doręczone osobiście stronie w dniu 14 lutego 2019 r. (wraz z wezwaniem do natychmiastowego usunięcia reklamy z pasa drogowego), pismem z dnia 15 lipca 2019 r. powiadomił organ skarżącego o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Pismo to zostało doręczone osobiście skarżącemu w dniu 26 lipca 2019 r. W związku z tym miał on możliwość zapoznać się z całością materiału dowodowego. Uznać zatem należało, biorąc pod uwagę wyżej przytoczone orzecznictwo sądów administracyjnych, że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności zostały wykazane materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, a postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo.

Kolegium wskazało, że treść przepisu 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych nie budzi wątpliwości. Przewidziana nim decyzja w przedmiocie kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w każdym przypadku ziszczenia się braku przesłanki zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wymierzana jest kara pieniężna i to bez względu na to jakie przyczyny ów fakt spowodowały

(por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt III SA/Kr 289/19).

W związku z tym uznało Kolegium za zasadne utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie pełnomocnik skarżącego - zarzucił SKO naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 6, 4, 9, 10 § 1, 79 § 1 i 2 i 81 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez:

a. przeprowadzenie oględzin bez powiadomienia strony, a co za tym idzie, również bez udziału skarżącego, a tym samym bezprawne dopuszczenie protokołów (notatek) z tych czynności jako ważnych dowodów w postępowaniu administracyjnym,

b. niepodjęcie przez organ pierwszej instancji wszystkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie przedmiotowej sprawy, nie bacząc na interes społeczny oraz słuszny interes obywateli, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

2) art. 7, 77 § 1, 80 oraz art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art 4 pkt 1) ustawy o drogach publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić:

a. opinia biegłego geodety,

b. plan gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu,

c. mapy: zasadnicza i ewidencyjna,

na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Skutkiem zaniechania powyższego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie organu, że skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, bowiem w celu wykazania granic pasa drogowego niezbędne jest skuteczne przedłożenie do akt w toku postępowania co najmniej ww. dokumentów;

3) art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nieumożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się co do całego materiału zebranego w sprawie, w tym przeprowadzonych nowych dowodów po zakończeniu postępowania i zawiadomieniu strony o zakończeniu postępowania administracyjnego (zawiadomienie z dnia 15 lipca 2019 r.), tj. protokołu z dnia 24 lipca 2019 r., mapy zasadniczej oraz ewidencyjnej oraz wypisu z rejestru gruntu sporządzonych na dzień 8 sierpnia 2019 r. i potwierdzonych za zgodność z oryginałem w dniu 19 lutego 2020 r. przez Zarząd Dróg Miasta, tj. 7 miesięcy po zakończeniu postępowania administracyjnego oraz zawiadomieniu strony o możliwości zapoznania się z aktami;

4) naruszenie art. 6, 7, 8 oraz 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy:

a. skarżący wykazał, że postępowanie organu pierwszej instancji dotknięte było wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie,

b. organ pierwszej instancji uniemożliwił skarżącemu czynny udział w postępowaniu administracyjnym oraz orzekł w oparciu o dowody bezprawnie dopuszczone do akt postępowania po zakończeniu postępowania, tj. mapy zasadniczej i ewidencyjnej oraz uproszczonego wypisu z rejestru, bowiem ww. dokumenty datowane na dzień 8 sierpnia 2019 r. i potwierdzone za zgodność z oryginałem w dniu 19 lutego 2020 r. zostały przedłożone do akt po zakończeniu postępowania administracyjnego, które miało miejsce w dniu 15 lipca 2019 r. i po zapoznaniu się z aktami przez skarżącego;

5) art. 12 § 1 w zw. z art 8 § 1 w zw. z art. 35 § 1-3 k.p.a. poprzez:

a. niedziałanie przez organ pierwszej instancji w niniejszej sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia oraz bez zbędnej zwłoki, co w rezultacie doprowadziło do wymierzenia Skarżącemu wyższej kary, niż gdyby postępowanie zostało prowadzone z poszanowaniem wskazanych wyżej zasad, bowiem postępowanie prowadzone było przed organem I instancji ponad rok od momentu przeprowadzenia pierwszej czynności,

b. przewlekłość w prowadzeniu postępowania i podejmowanie przez organ czynności procesowych (licznych oględzin bez udziału strony), które nie charakteryzują się niezbędną koncentracją w świetle art 12 k.p.a., bowiem w ocenie skarżącego podejmowane przez organ czynności miały charakter czynności pozornych, nieistotnych dla merytorycznego załatwienia sprawy mających na celu naliczenie jak najwyższej kary za zajęcie pasa,

c. niedochowanie przez organ należytej staranności w takim zorganizowaniu postępowania, żeby zakończyło się ono w rozsądnym terminie;

6) art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP, poprzez niezapewnienie przez organ prowadzonemu postępowaniu zasady sprawiedliwości społecznej

i działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa;

7) art. 138 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie przez organ drugiej instancji w mocy zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji;

8) art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób dowolny;

9) art. 8 k.p.a. - poprzez liczne uchybienia prawu proceduralnemu oraz materialnemu, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady zaufania obywateli do władzy publicznej.

Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1) art. 4 pkt 1, art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że obiekt znajdował się w obrębie pasa drogowego.

Mając na względzie podniesione zarzuty, jak również wszelkie zarzuty, które Sąd bierze pod uwagę z urzędu, skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego oraz utrzymanej w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Nadto, o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniósł także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2020 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji stwierdził, że przy ich wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze, jak i organ pierwszej instancji – Prezydent Miasta - naruszyli obowiązujące przepisy prawa, skutkujące uchyleniem kontrolowanych decyzji.

Materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, zwana dalej ustawą o drogach publicznych).

Jak stanowi art. 40 ust. 12 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na datę wydawania zaskarżonej decyzji, za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Stosownie więc do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajęcia powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a.

Trafnie zatem wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary.

Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19).

Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni.

W ocenie Sądu w procesie decyzyjnym o wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego organ musi mieć jednak na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym.

Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt II FPS 2/13, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu, drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno–użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym.

Z przytoczonych definicji wynika, więc że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę, pas drogowy natomiast to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Po 92/18; LEX nr 2729664).

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie organy prowadzące postępowanie - nie ustaliły - rzeczywistego stanu faktycznego, jak i prawnego sprawy – zajęcia pasa drogowego ulicy B w K przez skarżącego dwustronną tablicą reklamową, na której widniała treść, jak wskazały organy - "[...]" - bez zezwolenia zarządcy drogi.

Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720), czy też inne urządzenia związane z drogą.

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu.

W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium oraz organ pierwszej instancji uznały w ocenie Sądu po raz już kolejny - a priori - że znajdujące się w aktach na k. 1 kopia niewiadomego rodzaju mapy, na k. 37 kopia mapy zasadniczej, na k. 38 kopia mapy ewidencyjnej, wymóg ten spełniają. Zdaniem Sądu wymogu tego nie spełniają wszystkie z wymienionych map. Nie spełniają tego wymogu ani kopia mapy zasadniczej, ani ewidencyjnej, które, jak trafnie zauważył skarżący, zostały dołączone do akt po zawiadomieniu stron o zakończonym postępowaniu dowodowym w tej sprawie. Wbrew twierdzeniom Kolegium błędne jest więc stanowisko organów, że takie dokumenty są wystarczające i prawidłowe. Na ich podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, iż doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe. Istotnie, na kopii wskazanej mapy zasadniczej i ewidencyjnej wyrysowano kolorem czerwonym "granice pasa drogowego" ul. B w K, jak wynika z odręcznej legendy tych map, zaznaczając przy tym kolorem zielonym umiejscowienie przedmiotowego urządzenia reklamowego.

Wskazać należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094).

Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych także i tej sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Wskazane mapy nie mogły być więc uznane za dokumenty wystarczające.

Po raz kolejny podnieść należy, że dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)."

Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie – i to urzędowym dokumentem geodezyjnym - granic pasa drogowego i położenia przedmiotowej tablicy reklamowej względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających. Zwrócić należy uwagę, że znajdujący się w aktach uzupełniający materiał zdjęciowy daje obraz, iż można było być utwierdzonym w przekonaniu, że granice pasa drogowego ul. B w K, biorąc pod uwagę funkcjonalną definicję pasa drogowego, sięgają np. do linii wyznaczonej linią słupów oświetleniowych drogi, a więc urządzeń jej infrastruktury, czy też do linii chodnika poprowadzonego wzdłuż drogi.

Ponadto, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w przywoływanym już wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156.

Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 23 stycznia 2019 r.(k.. 12 akt administracyjnych) organ powiadomił skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 15 stycznia 2019 r. do dnia 24 lipca 2019 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazano powierzchnię przedmiotowej dwustronnej tablicy reklamowej, jej wymiary i sposób obliczenia powierzchni oraz metodę pomiaru. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział skarżący. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącego. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie. Ponadto, z treści ustaleń organów, dokonanych w dniach od 15 stycznia 2019 r. do dnia 24 lipca 2019 r. zawartych we wskazanych "protokołach", które de facto są notatkami służbowymi, wynika, że stwierdzono zajęcie pasa drogowego dwustronną tablicą reklamową o treści "Pracownia [...]...", gdy tymczasem w decyzji organu pierwszej instancji, jak i decyzji SKO, jest mowa o zajęciu pasa drogowego ul. B w K powierzchnią reklamową o treści "[...]..". Wobec braku dokumentacji geodezyjnej i innych dokumentów, pozwalających na stwierdzenia dokładnej lokalizacji tej dwustronnej tablicy reklamowej wątpliwości budzi, czy treść czynności kontrolnych, zawarta w notatkach służbowych od dnia 15 stycznia 2019 r. do dnia 24 lipca 2019 r. dotyczy jednej i tej samej tablicy reklamowej.

W związku z tym, że czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być zawsze utrwalona protokołem i przeprowadzona z udziałem stron, w tym skarżącego, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela więc stanowiska, iż ten błąd organu natury procesowej mógłby być konwalidowany poprzez zawiadomienie skarżącego o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym. W ocenie Sądu skoro istotne ustalenia mają być utrwalone protokołem, to w świetle zasady wyrażonej w art. 10 k.p.a. czynnego udziału w toczącym się postępowaniu, obowiązkiem organów było zapewnienie skarżącemu udziału w tych czynnościach mających znaczenie dla treści rozstrzygnięcia. Zgodnie z zasadami wynikającymi z Kodeksu postępowania administracyjnego strony mają prawo do udziału w przeprowadzeniu dowodu (art. 79 § 2 k.p.a.) a pozbawienie ich tego prawa narusza ich podstawowe uprawnienia procesowe, wynikające z art. 10 k.p.a. Dodatkowo, rację należy przyznać skarżącemu, że w sytuacji, gdy w poczet materiału dowodowego po formalnym zakończeniu jego gromadzenia, dołączono wskazywane już kopie mapy zasadniczej

i ewidencyjnej, uniemożliwiono tym samym, zapoznanie się jego z tymi dowodami, a przede wszystkim pozbawiono go możliwości ustosunkowania się do tych dowodów. Pomijając już kwestię, że mapy te nie spełniają wymogów weryfikowalnego udokumentowania zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi ul. B w K, to okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a. (art. 81 k.p.a.). Z akt nie wynikają żadne okoliczności wskazujące na to, że załatwienie tej sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną.

W żaden sposób nie można się też zgodzić z takim procedowaniem organów, jak w niniejszej sprawie. Pismo P. R. z dnia 10 stycznia 2019 r., przesłane za pomocą środków komunikacji elektronicznej, któremu organy przyznały doniosłość prawną, a co do którego statusu w tym postępowaniu nic nie wiadomo, mogło być co najwyżej impulsem do dokonania określonych czynności – z urzędu - za pomocą przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego środków dowodowych, po zweryfikowaniu przez organ zasadności twierdzeń w nim podniesionych. W tym dniu nie miała miejsca na pewno pierwsza czynność urzędowa organu pierwszej instancji. Stąd stanowisko organu pierwszej instancji i SKO, że prawidłowo została ustalona i obliczona przewidziana przepisami prawa kara administracyjna za zajęcie pasa drogowego ul. B w K bez zezwolenia zarządcy drogi w niniejszej sprawie, jest nieprawidłowe. W dniu 10 stycznia 2019 r. organ nie stwierdził urzędowo zajęcia pasa drogowego przedmiotową dwustronną tablicą reklamową. Organy wadliwie więc przyjęły datę 10 stycznia 2019 r. za datę początkową okresu za który należało w tej sprawie wymierzyć skarżącemu karę administracyjną.

W ocenie też Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie – rysunku technicznym – przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach.

Organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały więc wadliwie, że znajdujące się w aktach mapy i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały organom na ustalenie przebiegu linii granicznych pasa drogowego ul. B w K, a co za tym idzie ustalenie, że doszło w ogóle do zajęcia pasa drogowego przez przedmiotowy obiekt – tablicę reklamową.

Ta ostatnia okoliczność ma kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie dla treści rozstrzygnięcia. Niewątpliwe bowiem ustalenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi otwiera dopiero możliwość nałożenia kary administracyjnej, przewidzianej przepisem art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi na określony podmiot.

Organy dopuściły się więc naruszenia przepisów prawa materialnego – art. 40 ust. 12 i ust. 3 i ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania - artykułów 7 i 77 § 1 , 10 i 80 oraz 138 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego i w określonej wysokości.

Orzekające organy nie rozważyły też dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a.

Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącemu jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ to ustali niewątpliwie, powinien rozważyć, czy zaprzestanie naruszenia prawa i istnienie obiektu w sposób niezagrażający ruchowi drogowemu - może pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania, stosownie do postanowień art. 153 P.p.s.a. i zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego i rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a.

Z powyżej przedstawionych względów skarga musiała wywrzeć zamierzony skutek. Uchylenie zaś kontrolowanych decyzji, w żadnej mierze nie prowadzi do pogorszenia materialnoprawnej sytuacji skarżącego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach Sąd, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w punkcie II sentencji wyroku.