Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. L. W. Sp.j. z siedzibą w R. Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1373/20 w sprawie ze skargi L. L. W. Sp.j. z siedzibą w R. Ś. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2020 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza L. L. W. Sp.j. z siedzibą w R. Ś. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 692 (sześćset dziewięćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 24 listopada 2020r., sygn. akt VI SA/Wa 1373/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę L.L.W. Sp.J. z siedzibą w R.Ś. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2020r., nr [...] w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki.

W skardze kasacyjnej wniesionej w imieniu skarżącej spółki, w trybie art. 173 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zaskarżono w całości powyższy wyrok zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1) art. 22 i 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.u. 1997, nr 78, poz. 483, dalej: Konsytuacja RP), poprzez dopuszczenie do ograniczenia stronie wolności działalności gospodarczej oraz naruszenie zasady równości wobec prawa;

2) art. 2 oraz preambuły do ustawy z dnia 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. 2021, poz. 162, dalej: u.p.p.), poprzez ich niezastosowanie;

3) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019, poz. 499, dalej: u.p.f.), poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię i przyjęcie, że prezentowanie oferty sprzedaży apteki lub jej działalności;

4) art. 68 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 37aa) u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu że ustawodawca dopuszczając prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych jednocześnie wykluczył możliwość pośrednictwa w zawieraniu umów o których mowa w art. 2 pkt 37aa) tej ustawy,

5) art. 68 ust. 3b u.p.f., poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przepis ten (i następne) reguluje zasady podjęcia i prowadzenia działalności w zakresie sprzedaży wysyłkowej, co oznacza, że "również w tego rodzaju działalności nie można prowadzić reklamy apteki."

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, a to: art. 106 § 3 p.p.s.a., poprzez nie przeprowadzenie dowodów uzupełniających zawnioskowanych przez stronę skarżącą i załączonych do skargi z dnia [...] maja 2020r., niezbędnych do wyjaśnienia istoty sprawy.

W skardze kasacyjnej zgodnie z art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i stosownie do wymogu zawartego w art. 176 § 2 p.p.s.a. zrzeczono się przeprowadzenia rozprawy. Ponadto, w oparciu o art. 193 w zw. z art. 106 § 3 i § 5 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 243 (1) i n. k.p.c. wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do skargi wydruków ze stron internetowych oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnianie.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu organ administracji publicznej zasadnie, w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz prawidłowego zastosowania art. 129b ust.2 tej ustawy, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki, co uzasadniało nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 5000 zł.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporna okoliczność prowadzenia przez skarżącą kasacyjnie spółkę sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych z wykorzystaniem strony internetowej serwisu [A] w oparciu o umowę zawartą przez skarżącą kasacyjnie ze spółką [A]. sp. z o.o. zgodnie Regulaminem Współpracy z Serwisem [A].

Jeżeli chodzi postawiony w skardze kasacyjnej jedyny zarzut naruszenia przepisów postępowania - art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie wnioskowanego dowodu uzupełniającego z dołączonych do skargi wydruków ze stron internetowych, który wniosek został ponowiony w skardze kasacyjnej, to zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego pominięcie tego dowodu przez Sąd pierwszej instancji było uzasadnione, gdyż dowód ten nie był niezbędny do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Przedstawione wydruki ze strony [A] dotyczą bowiem produktów leczniczych oferowanych przez inne apteki, co nie ma związku z przedmiotem niniejszej sprawy , którym jest prezentowanie na tej stronie produktów leczniczych przez skarżącą kasacyjnie.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut z punktu I.3 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., "poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię i przyjęcie, że prezentowanie oferty sprzedaży apteki lub jej działalności". Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na niedokładność przy formułowaniu tego zarzutu, gdyż nie wiadomo na czym polegać ma błędne przyjęcie przez Sąd "że prezentowanie oferty sprzedaży apteki lub jej działalności". Ta niedokładność nie może być w żaden sposób poprawiona czy uzupełniona przez Naczelny Sąd Administracyjny, a to z uwagi na wynikające z art. 183 § 1 p.p.s.a. związanie granicami skargi kasacyjnej oznaczające, że nie jest dopuszczalne konkretyzowanie, uściślanie zarzutów skargi kasacyjnej czy też poprawianie jej niedokładności (por. np. wyrok NSA z dnia 13 listopada 2014 r., I OSK 1420/14).

Niezależnie od powyższej niedokładności zarzut błędnej, rozszerzającej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., nie jest usprawiedliwiony w zakresie odnoszącym się do prawidłowości rozumienia tego przepisu. Zauważyć bowiem należy, że podejście Sądu I instancji do rozumienia art. 94a ust. 1 u.p.f. jest zgodne z utrwalonym już w tym zakresie orzecznictwem sądów administracyjnych. Mianowicie, na tle tej regulacji jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Jak wynika z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z konwencji językowej, którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć – co odnieść należy w szczególności do pojęcia "reklamy" – ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z 20 marca 2019r., sygn. akt II GSK 15/17).

Akceptując zaprezentowane wyżej szerokie rozumienie użytego w art. 94a ust. 1 u.p.a. pojęcia reklamy apteki, należy zgodzić z Sądem pierwszej instancji, że stanowi taką reklamę prezentowanie oferty sprzedaży produktów leczniczych na stronie internetowej. [A] Serwis internetowy [A] to porównywarka cen, czyli strona internetowa gromadząca się oferty różnych sklepów, pozwalająca użytkownikom na porównanie cen tych samych produktów w tych sklepach i przejście do strony internetowej tego sklepu, który został przez użytkownika wybrany. Oferty są prezentowane według schematu: im niższa cena produktu tym wyższa pozycja w wyszukiwarce. Porównywarka nie jest zatem zwykłym spisem cen produktów, gdyż istotą jej działania jest uszeregowanie sklepów według ceny oferowanych produktów. Oczywiste jest przy tym, że sprzedający, który chce mieć są jak najwyższą pozycję w wyszukiwarce zmuszony jest do oferowania jak najniższej ceny. Jeśli zatem apteka internetowa korzysta z porównywarki cen, to robi to tylko w jednym celu - aby użytkownik dokonał zakupu danego produktu właśnie w tej aptece sugerując się jego ceną.

Mając na uwadze powyższe i uwzględniając w kontekście przywołanego stanowiska judykatury dokonaną przez Sąd pierwszej instancji prawidłową wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. uzasadnione było przypisanie stronie skarżącej cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek – a więc cechy stanowiącej konsekwencję intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty nabycia towaru z uwagi na jego cenę.

Nie były uzasadnione zarzuty naruszenia zasady wolności działalności gospodarczej wyrażonej art. 2 oraz preambuły do u.p.p. i art. 22 Konstytucji RP, ani też naruszenia zasady równości wyrażonej w art. 32 Konstytucji RP (punkty I.1 i I.2 petitum skargi kasacyjnej). Jakkolwiek bowiem przepisy u.p.f. zakazujące reklamy aptek ograniczają swobodę działalności gospodarczej, to jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w dopuszczalnej przez Konstytucję RP formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji RP wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji RP. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów, a zawartego w art. 94a u.p.f. zakazu reklamy aptek nie sposób uznać za sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji RP (por. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15).

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów regulujących prowadzenia wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych art. 68 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 37aa) oraz art. 68 ust. 3b u.p.f. (punkty I.4 i I.5 petitum skargi kasacyjnej). W świetle tych przepisów, wysyłkową sprzedaż leków mogą prowadzić, jako działalność dodatkową, tradycyjnie funkcjonujące apteki i punkty apteczne (art. 68 ust. 3 u.p.f.). Tzw. apteki internetowe nie są więc w praktyce odrębnymi podmiotami lecz stanowią uboczną działalność apteki stacjonarnej lub punktu aptecznego polegającą na wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie może być mowy o naruszeniu powołanych w skardze kasacyjnej przepisów regulujących wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych albowiem nie wprowadzają one odmiennych uregulowań, co do zakazu reklamy w stosunku do aptek prowadzących wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych. Intencją ustawodawcy zgodnie z art. 94a było zatem objęcie zakazem reklamy wszystkich aptek, w tym także aptek internetowych.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( t.j. Dz.U.2018., poz. 265 ze zm.).