VII SA/Wa 1985/07 - Wyrok

Data orzeczenia	2008-03-06	
Data wpływu	2007-11-20	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Agnieszka Wilczewska-Rzepecka /sprawozdawca/
Elżbieta Zielińska-Śpiewak /przewodniczący/
Tadeusz Nowak	
Symbol z opisem	6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych	
Hasła tematyczne	Ochrona zdrowia	
Skarżony organ	Inspektor Farmaceutyczny	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 53 poz 533;  art. 94a; ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, , Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr), Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2008 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. skargę oddala.	
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 94a ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) oraz art. 104 Kpa, nakazał E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności aptek funkcjonujących na terenie województwa [...], należących do E. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w/w spółka prowadzi apteki ogólnodostępne: 1) przy ul. [...] w S. , 2) przy ul. [...] w S., 3) przy ul. [...] w S.. W dniu 16 maja 2007r. do organu wpłynęło pismo [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w S. informujące o prowadzeniu przez E. Sp. z o.o. w W. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa reklamy produktów leczniczych wydawanych na podstawie recepty, polegającej na kolportowaniu druku reklamowego aptek należących do spółki. Na okoliczność prowadzenia takiej reklamy do pisma załączono kopię ulotki reklamowej pt. "E., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 5" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 30 kwietnia do 31 maja 2007r." Następnie [...] Okręgowa Izba Aptekarska przesłała kolejną ulotkę reklamową rozprowadzaną na terenie S. pt.: "E., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 6" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 do 30 czerwca 2007r." Jednocześnie nadesłana została także kopia pisma "L." Sp. z o.o. w S. informującego o tym, że z dniem 1 czerwca 2007r. w S. na ul. [...] pojawiły się w skrzynkach pocztowych prywatnych lokatorów ulotki informacyjne dot. cen leków stosowanych przez "E." Sp. z o.o. w wysokości 1 grosza.

W dniu 5 czerwca 2007r. w aptece przy ul. [...] w S. należącej do "E." Sp. z o.o. przeprowadzona została kontrola dotycząca kolportowanych druków reklamowych tego podmiotu, zawierających zakazaną prawem reklamę odnoszącą się do leków refundowanych. W jej wyniku ustalono, że ulotka reklamowa zatytułowana: "E. A., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 5" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 30 kwietnia do 31 maja 2007r." były dystrybuowane pocztą, natomiast wg wyjaśnień kierownika apteki w aptece dostępny był sam Biuletyn Nr 5 bez katalogu cenowego. Ponadto ustalono także, że przedmiotowe druki reklamowe zawierają w swej treści wykazy produktów leczniczych w znakomitej większości wydawanych na receptę, w tym leków refundowanych, przy czym podane ceny leków refundowanych różnią się od cen detalicznych urzędowych.

Organ uznał, że przekazywane do publicznej wiadomości ulotki reklamowe zatytułowane: "E., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 5" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 30 kwietnia do 31 maja 2007r.", a także "E., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 6" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 do 30 czerwca 2007r." naruszają art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 ze zm.). W ocenie organu druki te reklamują działalność apteki poprzez odniesienie do niskich cen leków i w sposób bezpośredni odnoszą się do wielu produktów leczniczych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Wśród produktów leczniczych wymienionych w katalogu cenowym obowiązującym w maju 2007r. wszystkie insuliny są lekami refundowanymi, ponadto na 73 leki oryginalne wymienione na I stronie ulotki 65 jest refundowanych oraz na 73 pozycje leków generycznych refundowanych jest 65 produktów leczniczych. Na drugiej stronie tego katalogu cenowego wśród 180 pozycji produktów leczniczych 148 pozycji obejmuje leki refundowane. Z kolei w katalogu cenowym obowiązującym w czerwcu 2007r. na stronie ulotki rozpoczynającej się pozycją "A." produkty wymienione w 137 pozycjach są lekami refundowanymi, a wśród leków wymienionych na drugiej stronie tego druku reklamowego tylko produkty wymienione w 22 pozycjach są lekami nierefundowanymi. Wszystkie w/w leki refundowane umieszczone są na wykazach leków refundowanych ujętych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 9 lutego 2007r. w sprawie wykazu chorób oraz wykazu leków i wyrobów medycznych, które ze względu na te choroby są przepisywane bezpłatnie, za opłatą ryczałtową lub za częściową odpłatnością (Dz. U. Nr 31, poz. 203) oraz w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 9 lutego 2007r. w sprawie wykazu leków podstawowych i uzupełniających oraz wysokości odpłatności za leki uzupełniające (Dz. U. Nr 31, poz. 202).

Ulotki te zdaniem organu stanowią zabronioną prawem reklamę działalności aptek, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, ponieważ zawierają treści o charakterze reklamowym, a więc treści informujące i zachęcające do dokonywania zakupów właśnie w tych aptekach, bezpośrednio odnoszące się do produktów leczniczych umieszczonych na wykazach leków refundowanych i zachęcające do ich nabycia w tych aptekach ze względu na zaoferowaną niską czy nawet symboliczną cenę w wysokości 1 grosza. Reklamą działalności apteki jest bowiem działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów konkretnych usług farmaceutycznych w określonej aptece. Zachęcanie do zakupu w aptekach należących do "E." Sp. z o.o. w W. wymienionych w folderach reklamowych produktów leczniczych, przejawia się również w użyciu zwrotu o charakterze wartościującym i zachwalającym apteki, tj. "Każdy ma prawo do tanich leków". Zamiarem wydawcy tych druków reklamowych było zachęcenie do zakupu produktu leczniczego w tych właśnie aptekach poprzez wywołanie u odbiorcy wrażenia o nadarzającej się okazji dokonania tańszego niż w normalnych warunkach zakupu.

W ocenie organu całkowicie błędne jest twierdzenie strony, że w przypadku spełnienia wymogów ustawy Prawo farmaceutyczne dla listy cenowej, lista taka nie stanowi reklamy działalności apteki. Błędne jest także twierdzenie, iż prowadzenie działalności informacyjnej nie stanowi reklamy, ponieważ działalnością reklamową jest właśnie informowanie mające na celu zachęcenie do zakupu określonych towarów lub usług mających np. niższą cenę w konkretnej aptece.

Decyzją z dnia [...] października 2007r. Nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez E. Sp. z o.o. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne zabrania reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Ustawa ta nie zawiera jednak definicji reklamy działalności aptek, należy się więc posłużyć definicją zawartą w słowniku. "Uniwersalny Słownik Języka Polskiego" pod red. prof. Stanisława Dubisza (Wydawnictwo Naukowe PWN, W-wa 2003r.) pod pojęciem reklamy rozumie działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów i usług, ale także napis, rysunek, plakat, film itp. służący temu celowi. Reklamą działalności apteki będzie więc działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów konkretnych usług wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne w określonej aptece.

Ulotka reklamująca działalność E. zawiera hasło reklamowe "Każdy ma prawo do tanich leków". Wskazanie tego hasła obok logo E. powoduje, iż ulotka ma charakter reklamujący działalność konkretnych aptek. Reklama działalności apteki jest w tym przypadku kierowana do potencjalnych klientów E.. Wykaz leków, zawarty w ulotce zawiera produkty lecznicze, które są umieszczone na wykazach leków refundowanych, tj. np.: A., F., M., S., Insuliny np.H., G., M., C., S., T., T.. Zawarcie w ulotce E. nazw leków z wykazu leków refundowanych, przy spełnieniu pozostałych, wskazanych w dyspozycji przepisu art. 94a ust. 1 w/w ustawy wymogów, tj. skierowaniu ulotki do publicznej wiadomości, na co wskazuje hasło reklamowe "Każdy ma prawo do tanich leków" umieszczone obok logo Apteki, powoduje, iż stanowi ona niedozwoloną reklamę działalności apteki.

Organ podniósł też, że wbrew stanowisku strony przepis art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne nie zawiera żadnego wyłączenia i przez to nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności aptek. Przepis ten jest przepisem określającym do jakich produktów leczniczych i wyrobów medycznych nie może odnosić się reklama działalności apteki. Organ zauważył też, że listy cenowe oraz katalogi handlowe, na definicję których powołuje się strona, wskazane w art. 52 ust. 3 pkt 4 prawa farmaceutycznego, odnoszą się wyłącznie do reklamy produktów leczniczych. Przepis art. 94a ust.1 cytowanej wyżej ustawy dotyczy natomiast działalności reklamowej prowadzonej przez apteki, są to więc dwa odrębne uregulowania, których nie należy łączyć.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła E. Sp. z o.o. w W., zarzucając zaskarżonej decyzji rozszerzającą wykładnię przepisów prawa, a w szczególności ustawy z dnia 6 września 2007r. Prawo farmaceutyczne oraz naruszenie przepisów art. 6, 7, 10, 61, 77 § 1 i 81 Kpa.

Zdaniem strony skarżącej działalność prowadzona przez firmę E. Sp. z o.o. pod nazwą "Każdy ma prawo do tanich leków" nie narusza przewidzianego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakazu prowadzenia reklamy działalności aptek, ustawa ta rozróżnia bowiem dwa pojęcia, a mianowicie reklamę i prowadzenie działalności informacyjnej. W biuletynie informacyjnym spółki wszystkie produkty lecznicze zamieszczane są na zlecenie przedsiębiorców, którzy uzyskali pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. Skarżąca wskazała też, że zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4 wskazanej ustawy nie stanowią reklamy m.in. katalogi handlowe i listy cenowe, zawierające wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Warunkiem uznania informacji za listę cenową w rozumieniu tego przepisu jest ograniczenie informacji o produktach leczniczych do elementów wskazanych w ustawie. Ustawa Prawo farmaceutyczne nie nakazuje natomiast, aby informacja zawierała wszystkie wyszczególnione informacje, a jedynie nie zezwala na umieszczenie informacji innych, niż wyszczególnione.

Skarżący podniósł też, że działalność stanowiąca reklamę produktów leczniczych jest jednoznacznie zdefiniowana w ustawie Prawo farmaceutyczne - w art. 52 ust. 1, zaś przepisy ust. 3 ustanawiają wyłączenia z katalogu działań mieszczących się w definicji zawartej w ust. 1. W przypadku reklamy działalności aptek Prawo farmaceutyczne takiej definicji nie zawiera, trudno więc mówić o jakichkolwiek wyłączeniach. Jednakże zdaniem strony skarżącej niemożliwa jest interpretacja, że działanie polegające na informowaniu poprzez listę cenową potencjalnego nabywcy o możliwości nabycia danego towaru w określonej cenie stanowi reklamę zachęcającą do dokonania zakupu w określonej aptece ze względu na cenę "niższą niż urzędowa cena detaliczna".

W ocenie strony skarżącej organy dokonały rozszerzającej interpretacji ustawy Prawo farmaceutyczne. Wykładni art. 94a ustawy należy bowiem dokonywać ściśle w świetle przepisów rozdziału 4 ustawy, a zatem uznać należy, iż dystrybuowany przez spółkę wyciąg z cennika nie stanowi reklamy w myśl Prawa farmaceutycznego, a jedynie dozwoloną formę informacyjną - listę cenową. Przytaczając treść art. 52 ust. 1 ustawy skarżąca spółka podniosła, że publikowany przez nią wyciąg cenowy nie odpowiada definicji reklamy produktu leczniczego w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, nie zawiera on bowiem informacji o leku, nie zawiera też elementu zachęty do dokonania określonego wyboru.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W świetle powołanego w/w przepisu, do kompetencji sądu administracyjnego należy badanie aktów administracyjnych pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd uwzględnia skargę tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Zgodnie z ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) do ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne został dodany art. 94a ust. 1, który na podstawie art. 16 ustawy zmieniającej, zaczął obowiązywać od dnia 1 maja 2007r. Dlatego przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Przepis art. 94a ust. 1 stanowi, że zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Jak wynika z powyższego, w odróżnieniu od art. 52 dotyczącego reklamy produktu leczniczego, przepis ten nie zawiera legalnej definicji reklamy działalności aptek, konieczne jest więc odwołanie się do wykładni językowej.

W definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów.

Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Zauważyć trzeba, że art. 94a nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa, do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

W związku z powyższym, należy stwierdzić, że działanie E. Sp. z o.o., polegające na rozpowszechnianiu ulotek reklamowych zatytułowanych: "E., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 5" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 30 kwietnia do 31 maja 2007r.", a także "E., A., Każdy ma prawo do tanich leków Biuletyn Nr 6" oraz "Katalog cenowy apteki obowiązuje od 1 do 30 czerwca 2007r.", skierowane do publicznej wiadomości - stanowiło reklamę działalności apteki. Ponadto nie ulega wątpliwości (przyznała to sama strona skarżąca), że w/w katalogi zawierają m.in. nazwy leków umieszczonych na wykazach leków refundowanych, co również zostało potwierdzone przez właściwe organy farmaceutyczne w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu, umieszczenie w przedmiotowych katalogach hasła: "Każdy ma prawo do tanich leków", w powiązaniu z zamieszczeniem w wykazie cen niższych niż ceny urzędowe leków refundowanych, tj. cenę 1 grosz, sugeruje odbiorcy, że w konkretnej placówce aptecznej może on nabyć produkty lecznicze po cenach niższych w stosunku do aptek konkurencyjnych. To pozwala uznać taką działalność E. Sp. z o.o. za prowadzenie reklamy działalności apteki, w sposób oczywisty zmierza ona bowiem do zwiększenia sprzedaży leków oferowanych w należących do niej aptekach. Skoro zaś reklama ta odnosiła się również do leków refundowanych, spełnione zostały przesłanki określone w art. 94a Prawa farmaceutycznego, obligujące organ do nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Za chybioną należy uznać argumentację strony skarżącej, iż przedmiotowe ulotki nie stanowią reklamy produktu leczniczego, bowiem są one listami cenowymi, które – w myśl art. 52 ust. 3 pkt 4 prawa farmaceutycznego – nie stanowią reklamy produktu leczniczego. Odróżnić należy reklamę produktu leczniczego, uregulowaną w art. 52 ustawy i nast., prowadzoną, zgodnie z art. 60, wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie od reklamy działalności apteki, uregulowaną w art. 94a w/w ustawy.

W tym miejscu należy stwierdzić, że wymienione wyżej przepisy dotyczą zupełnie odmiennych zagadnień. Nie jest więc możliwe ich jednoczesne czy też zamienne stosowanie.

Zauważyć ponadto trzeba, że art. 94a nie zawiera żadnego wyłączenia i nie określa katalogu działań, które nie stanowią reklamy działalności apteki, tak jak czyni to ustawodawca w art. 52 w odniesieniu do reklamy produktów leczniczych. Przepis ten nie odsyła również w żadnym zakresie do art. 52. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że katalog będący przedmiotem postępowania, prezentujący ofertę aptek należących do E. Sp. z o.o., z uwidocznionym logo aptek "E." i "A.", ze wskazaniem leków i ich cen obowiązujących w tych aptekach odnosi się do działalności w/w aptek. Skoro, w świetle zaprezentowanego wyżej stanowiska, przedmiotowe ulotki mają charakter reklamowy, to właściwe organy farmaceutyczne prawidłowo zakwalifikowały taką działalność jako reklamę apteki i zastosowały art. 94a ust. 3 prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Zdaniem Sądu zawarte w katalogu hasła "Każdy ma prawo do tanich leków" i wyszczególnienie w nim cen znacznie niższych od cen urzędowych, tj. za 1 grosz, ma na celu zachęcenie do zakupu w w/w aptekach produktu leczniczego lub do zrealizowania w nich wystawionej już recepty. Treść ulotki ma spowodować powstanie wrażenia, że w wymienionych aptekach możliwe jest skorzystanie z usług farmaceutycznych po cenach niższych aniżeli w innych placówkach. Przedmiotowa ulotka zawiera więc cechy właściwe dla reklamy, a więc element zachęcania, nakłaniania do określonego postępowania. Przedmiotowa reklama działalności apteki, przy spełnieniu pozostałych przesłanek wyczerpywała więc dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

W świetle powyższego stwierdzić należy, iż zarówno decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jak i utrzymująca ją w mocy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007r. są zgodne z prawem.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.