Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.),, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Mrozicka - Bąbel, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 marca 2008r. sprawy ze skargi H. K. na decyzję Wojewody z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.

II SA/Ke 551/07

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Starosta w W., po rozpatrzeniu wniosku Spółki A. w R- M., na podstawie art. 37, art. 122, art. 123 ust. 2, art. 133 ust. 1, art. 127, art. 128, art. 131 i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne oraz art. 104 kpa i art. 107 kpa, udzielił K. J., R. S., A.J. i M. G., prowadzącym działalność związaną z produkcją rybacką pod nazwą Spółka A., pozwolenia wodnoprawnego na:

- piętrzenie wody w rzece B K (zwanej dalej B.), za pomocą istniejącego jazu żelbetonowego dla potrzeb zasilania stawów rybnych, oznaczonych w Operacie wodnoprawnym – stawy rybne - M, Ch., gm. K. Nr [...], usytuowanych w obrębie działek oznaczonych w ewidencji gruntów nr [...] i [...], położonych w Ch., gm. K.;

- pobór wody z rzeki B. skierowanej na obiekt za pośrednictwem doprowadzalnika nr 1, następnie doprowadzalników nr 2 i 3 oraz rowu nr 1

w określonych terminach i ilościach, dla potrzeb stawów o łącznej powierzchni lustra wody 38,33 ha;

- zrzut wody ze stawów.

Pozwolenie wodnoprawne zostało udzielone pod warunkami:

1. pogłębienia rowu nr 1 średnio o 40 cm na odcinku od km 1 +160 do km 0+580, zgodnie z parametrami wynikającymi z profilu podłużnego rowu przedstawionego

w załączniku nr 5 do "Operatu wodnoprawnego...Profile podłużne";

2. poszerzenia dna i zmiany nachylenia skarp na całej długości projektowanej do pogłębienia do następujących parametrów -0,5 i 1 :1,5;

3. gospodarowania wodą oraz eksploatacji obiektu w sposób określony niniejszą decyzją;

4. utrzymywania w pełnej sprawności technicznej, poprzez prowadzenie stałej konserwacji i remontów wszystkich urządzeń wodnych;

4. sprawowania stałego nadzoru nad eksploatacją urządzeń piętrzących,

w szczególności przestrzegania terminów i ilości poboru wody;

5. bezpiecznego przepuszczania wielkich wód letnich i zimowych.

Niniejsze pozwolenie wodnoprawne zostało udzielone do dnia 15 czerwca 2027 r.

Jednocześnie Starosta zobowiązał Spółkę "A" do:

1. założenia trwałych znaków dozwolonego piętrzenia wody,

2. zamontowania urządzeń służących do pomiaru ilości pobranej wody przed przystąpieniem do wykonywania przedmiotowego pozwolenia,

3. bieżącej konserwacji rzeki B. w zasięgu cofki powstałej od piętrzenia wody na jazie zlokalizowanym w km 6 + 340, tj. na odcinku przylegającym do działek położonych w Ch., oznaczonych w ewidencji gruntów nr [...], [...] i [...] do wschodniej granicy tej ostatniej, przylegającej do drogi gminnej oznaczonej nr [...] oraz 50 mb poniżej urządzenia piętrzącego,

4. ponoszenia odpowiedzialności za ewentualne szkody wyrządzone osobom trzecim, wynikłe z tytułu eksploatacji obiektu.

Organ I instancji zastrzegł, że pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza praw własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń, a także nie zwalnia od odpowiedzialności za szkody osobom trzecim wynikłe z tytułu eksploatacji.

W punkcie VI decyzji Starosta zatwierdził "Instrukcję gospodarowania wodą w węźle wodnym "M.", wieś Ch., gmina K., powiat w., województwo [...]", przedłożoną we wniosku z dnia 4 kwietnia 2007 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że dotychczasowe korzystanie z wód na tym obiekcie odbywało się na podstawie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, w zakresie poboru i piętrzenia wód rzeki B. K., dla potrzeb kompleksów stawów rybnych M.i K., gm. K., pow. w., woj. świętokrzyskie, oraz na wykonanie urządzeń wodnych, udzielonego decyzją Wojewody z dnia [...]. Państwowemu Gospodarstwu [...] w K. z siedzibą w R., Zakład w W,, a wykonywanego przez jego następcę prawnego –Spółkę "A".

Starosta wyjaśnił, że wypełniając obowiązek wynikający z art. 136 ust. 4 ustawy Prawo wodne dokonał przeglądu pozwoleń wodnoprawnych oraz realizacji tych pozwoleń i wobec istnienia przesłanki do zastosowania art.11 ustawy z dnia 3 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw, stwierdził z urzędu wygaśnięcie tego pozwolenia, na mocy decyzji z dnia [...]. Niniejsze pozwolenie stało się ostateczne w dniu 30 lipca 1986r., a zatem wygasło z mocy prawa w dniu 30 lipca 2006 r., gdyż zgodnie z cytowanym art. 11 ustawy, pozwolenia wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód wydane na okres dłuższy niż 20 lat wygasają po upływie 20 lat od dnia, w którym decyzje te stały się ostateczne.

Organ I instancji ustalił, że przedmiotowy obiekt stawowy wybudowany został

w latach trzydziestych XX wieku, a następnie był odbudowany w latach sześćdziesiątych przez Państwowe Gospodarstwo [...] z siedzibą w R. Zakład w W. Stawy zlokalizowane są w obrębie działek położonych w Ch., oznaczonych w ewidencji gruntów nr [...] i [...], należących do Agencji Nieruchomości Rolnych w R., oddanych w dzierżawę Spółce "A". Obiekt M. zasilany jest wodami rzeki B., piętrzonej w kilometrach za pomocą jazu żelbetonowego, zlokalizowanego w km 6 + 340 do rzędnej 227,98 m.n.p.m. Spiętrzona woda grawitacyjnie spływa do doprowadzalników, natomiast odwodnienie stawów dokonywane jest po zakończeniu cyklu hodowlanego ryb.

Starosta wskazał, iż pismem z dnia 23 kwietnia 2007 r. strony zostały powiadomione o wszczęciu postępowania oraz o terminie rozprawy. W trakcie przeprowadzonych oględzin obiektu stwierdzono dobry stan urządzeń wodnych pozwalających na jego użytkowanie. Obecny na rozprawie H. K., będący właścicielem działki nr [...], zabudowanej budynkiem mieszkalnym, położonej w Ch., znajdującej się w sąsiedztwie obiektu, sprzeciwił się użytkowaniu stawu tarliskowego i ogrzewalnika oraz stawu Z. (stawu nr 6), twierdząc, że napełnienie tych stawów, w szczególności w połączeniu z opadami deszczu, powoduje podtopienie jego domu.

Organ I instancji podkreślił, że z zapisów Operatu wodnoprawnego wynika, iż do 2004 r. do użytkowników stawów nie wpływały żadne skargi dotyczące występowania ujemnego wpływu piętrzenia wody w stawach na grunty H. K. Interwencje w Starostwie rozpoczęły się w 2005 r., przy czym stawy użytkowane są od lat trzydziestych XX wieku, gdy nie było jeszcze żadnych budynków mieszkalnych ani gospodarczych w tym rejonie. H. K. posadowił dom mieszkalny na działce o nr [...] w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] wydane przez Wójta Gminy. W związku z brakiem dokumentacji technicznej budynku nie można jednak stwierdzić, czy zamiar podpiwniczenia budynku w fazie projektowania uwzględniał istniejące warunki gruntowo-wodne terenu. Kotłownia w przedmiotowym budynku jest zagłębiona na 1,26 m poniżej terenu i oddalona od eksploatowanego stawu tarliskowego na odległość 75 m. Budynek ten posadowiony jest w miejscu, do którego spływają wody opadowe z terenów wyżej położonych, na skutek czego poziom wody gruntowej w rejonie domu gwałtownie się podnosi, szczególnie w okresie wiosennym, kiedy napływają wody z topniejącego śniegu.

Organ I instancji wskazał, że ze stanowiskiem skarżącego, który zarzucał użytkownikom stawu istnienie związku przyczynowego pomiędzy piętrzeniem wody

w stawie – ogrzewalniku z zalewaniem tej kotłowni, pozostaje w sprzeczności jego twierdzenie złożone na rozprawie, wskazujące na związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy występowaniem opadów a podtapianiem kotłowni.

Organ podał, że w celu sprawdzenia zasadności zarzutu uprawniony geodeta dokonał szczegółowego pomiaru terenu wraz ze zniwelowaniem dna rowu nr 1, pełniącego na odcinku przylegającym do drogi powiatowej rolę rowu opaskowego zabezpieczającego przylegające grunty przed ewentualnym ujemnym wpływem piętrzenia wody w stawach. W operacie zaproponowano podczyszczenie dna rowu nr 1 średnio o 40 cm, co pozwoli na całkowite wyeliminowanie ewentualnego ujemnego wpływu piętrzenia na sąsiednie grunty.

Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia złożył H. K. zarzucając, iż niedokładnie zbadano wpływ eksploatacji stawów na jego budynek mieszkalny, a w szczególności związek pomiędzy napełnianiem stawów tarliskowych a podtapianiem piwnicy budynku. Skarżący podkreślił, że stawy są niezgodne z planem zagospodarowania przestrzennego gminy, wykonano je jako samowolę budowlaną, a operat wodnoprawny nie został opracowany przez biegłego hydrologa, zakwestionował także fakt odprowadzania wód ze stawu do istniejącego rowu przydrożnego.

Rozpoznając powyższe odwołanie, Wojewoda decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ odwoławczy podkreślił, że po zapoznaniu się z dokumentacją i dowodami zebranymi w sprawie uznał, że Starosta przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego, a udzielone pozwolenie wodnoprawne nie narusza przepisów prawa materialnego, w tym ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego organ odwoławczy podał, że

w dokumentacji wodnoprawnej przedstawiono szczegółowo, w oparciu o wykonane obliczenia hydrologiczne, ewentualny wpływ użytkowania części obiektu na nieruchomość H. K. oraz zakres prac niezbędnych do wykonania celem wyeliminowania ewentualnego oddziaływania. Organ I instancji, opierając się na tych obliczeniach, narzucił w pozwoleniu wodnoprawnym na użytkowników stawów określone obowiązki dotyczące pogłębienia rowu odwadniającego obiekt, tak aby rzędna jego dna była poniżej rzędnej posadowienia kotłowni H.K.

Organ odwoławczy podkreślił, że obliczeniową część "Operatu wodnoprawnego - stawy rybne – M., Ch., gm. K." wykonała osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania dokumentacji hydrologicznych, jeśli zaś chodzi o rów R-l, to znajduje się on w obrębie działek dzierżawionych przez Gospodarstwo od Agencji Nieruchomości Rolnych w R., w związku z powyższym na wykonanie jego konserwacji oraz odprowadzanie wody z części obiektu stawowego nie jest wymagana zgoda Zarządu Dróg Powiatowych w W.

Organ II instancji wskazał, że Gmina nie posiada obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto decyzja udzielająca Gospodarstwu pozwolenia wodnoprawnego obejmuje swym zakresem tylko szczególne korzystanie z wód, nie udzielano w niej pozwolenia na wykonywanie (odbudowę, rozbudowę, przebudowę lub rozbiórkę) jakichkolwiek urządzeń wodnych, w związku z czym wnioskodawca nie miał również obowiązku załączania do wniosku o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego decyzji ustalającej warunki zabudowy. Prace polegające na pogłębieniu i poszerzeniu dna rowu R-l mają charakter robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji.

Wojewoda podał, że w świetle ustawy Prawo wodne z 1974 r., na podstawie której zostało wydane poprzednio obowiązujące pozwolenie wodnoprawne, nie było wymagane pozwolenie na istniejące w dniu wejścia w życie ustawy urządzenia wodne (art. 133 ust. 1). W aktach sprawy znajduje się mapa sytuacyjno - wysokościowa, wykonana przez Biuro Projektowe Budownictwa Komunalnego w K. w 1971 r., na której przedmiotowe stawy są uwidocznione. Stąd należy uznać, że obiekt stawowy jest wykonany legalnie.

Mając na uwadze powyższe organ II instancji uznał, że nie było podstaw do odmowy wydania pozwolenia wodnoprawnego.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach H. K., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Skarżący zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 128 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo wodne poprzez zaniechanie ustalenia obowiązków osób, którym udzielono pozwolenia wodnoprawnego, spełnienie których wyeliminowałoby podtapianie jego budynku

w wyniku piętrzenia wody w stawach kompleksu stawowego "M" w Ch.;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- naruszenie art. 7 kpa i art. 77 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący kwestii szkodliwego wpływu piętrzenia wody w stawach na budynek mieszkalny skarżącego oraz nieuwzględnienie charakteru rowu R-1 znajdującego się w pasie drogowym drogi powiatowej i możliwości zrzutu wody ze stawów do tego rowu;

- naruszenie art. 15 kpa i art. 107 § 1 kpa przez zaniechanie kontroli zasadności merytorycznej odwołania od decyzji organu I instancji oraz brak w uzasadnieniu organu II instancji samodzielnego odniesienia się do materiału dowodowego

w sprawie i do zawartych w odwołaniu zarzutów w stosunku do decyzji Starosty.

W uzasadnieniu skargi H. K. zarzucił, że Wojewoda bezkrytycznie oparł się na argumentach powołanych przez organ I instancji bez dokonania własnej oceny materiału dowodowego.

Skarżący powołał treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 1997 r. w sprawie II SA 515/96, zgodnie z którym ograniczenie się przy rozpoznawaniu sprawy przez organ odwoławczy wyłącznie do kontroli formalnej decyzji organu I instancji stanowi naruszenie art. 15 k.p.a.

Ponadto autor skargi podniósł, że nie została wyjaśniona okoliczność, że rów R-1 znajduje się w obrębie działek dzierżawionych od Agencji Nieruchomości Rolnych w R. Rów, biegnący wzdłuż drogi powiatowej nr [...] znajduje się w pasie drogowym z przeznaczeniem do odprowadzania wód opadowych i roztopowych z drogi. Pod drogą powiatową natomiast znajduje się przepust burzowy odprowadzający wodę z rowu R-1, co może świadczyć, że rów ten znajduje się w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...].

Skarżący wskazał, że zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 9 ustawy o drogach publicznych, zabrania się odprowadzania wody i ścieków z urządzeń melioracyjnych, gospodarskich lub zakładowych do rowów przydrożnych lub na jezdnię drogi. Konieczne zatem, jego zdaniem było uzyskanie zgody zarządcy drogi powiatowej nr [...] na zrzut wody ze stawu do Rowu R-1.

Ponadto H. K. zarzucił, iż wbrew twierdzeniem zawartym w decyzjach organu I i II instancji, operat wodnoprawny nie zawiera rozwiązań, które wyeliminowałyby negatywne oddziaływanie stawów rybnych na jego budynek, a ponadto autor operatu nie posiada uprawnień w zakresie hydrologii. Co więcej operat wodnoprawny powinien zawierać wykres krzywej filtracji wody w gruncie od spiętrzenia w stawach położonych najbliżej budynku skarżącego. Wynikające z tego wykresu położenie górnego lustra wody w stosunku do podłogi piwnicy pozwoliłoby na ustalenie, czy piętrzenie wody powoduje podtapianie domu.

Skarżący podkreślił, że budynek wraz z podpiwniczeniem został wybudowany zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę, a podtapianie miało miejsce corocznie w okresie napełniania stawów tarliskowych, począwszy od roku 1999r., tj. od chwili zamieszkania w budynku, przy czym zjawisko to nasiliło się w 2005 r. Pomimo, że Starosta decyzją z dnia [...] zobowiązał Spółkę "A" do wykonania ekspertyzy w celu zbadania związku pomiędzy ewentualnym napełnianiem stawów a podtapianiem domu H. K., nie została ona wykonana. Po kolejnym zalaniu, w dniu 11 kwietnia 2006 r. został natomiast sporządzony protokół oględzin, w którym opisano stan kotłowni oraz działania Spółki "A" powodujące podtapianie budynku.

Ponadto autor skargi wskazał, że nie zostało wyjaśnione, czy stawy wchodzące w skład kompleksu stawowego "M." powstały legalnie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej u.p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

lub przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy.

Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 u.p.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w ramach zakreślonych art. 134 § 1 u.p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny dopatrzył się takich naruszeń prawa procesowego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia decyzji poddanych pod osąd (art. 145 § 1 pkt 1c u.p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że organ II instancji przy wydaniu rozstrzygnięcia z dnia [...] naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 k.p.a.

Jej istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy administracyjnej. Z chwilą wniesienia środka odwoławczego od orzeczenia organu I instancji powstaje obowiązek traktowania postępowania przed organem II instancji jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu I instancji, a działanie organu II instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu I instancji (por. Komentarz do art. 15 kpa G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom I i II, Zakamycze).

W utrwalonym orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych przyjmuje się, że nie spełnia powyższego wymogu jedynie kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu I instancji (por. wyr. NSA z dnia 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997 nr 1, poz. 35; wyr. NSA z dnia 19 lipca 2001 r., V SA 3872/00, niepubl.). Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (por. wyr. NSA z dnia 29 kwietnia 1999 r., I SA/Łd 112/98, niepubl.; wyr. NSA z dnia 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, ONSA 1992, nr 3-4, poz. 95). Chodzi zatem o to, by "przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony" (uzasadnienie uch. SN z dnia 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, OSNAPiUS 1995, nr 7, poz. 82).

Realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, organ II-giej instancji wypełnić musi zatem dyspozycję art. 107 § 1 i 3 kpa, który określa konieczne elementy każdej decyzji administracyjnej oraz sposób jej uzasadnienia. Zgodnie z cyt. przepisem uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji z dnia [...], Wojewoda rozpatrując odwołanie wniesione przez H. K., ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone prawidłowo, a udzielone pozwolenie wodnoprawne nie narusza przepisów prawa materialnego oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu. Tym samym organ odwoławczy nie rozpatrzył sprawy merytorycznie po raz drugi, jak nakazuje art. 15 kpa, lecz uzasadnienie wydanej decyzji sprowadził do skontrolowania decyzji organu I instancji. Zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia [...] pozbawione jest uzasadnienia faktycznego i prawnego. Organ II instancji w ogóle nie poczynił własnych ustaleń faktycznych, nie dokonał samodzielnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, zaniechał także wskazania faktów, które uznał za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Nie została również wyjaśniona podstawa prawna decyzji poprzez wskazanie i wyjaśnienie przepisów prawnych, które znalazły zastosowanie.

Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że organ odwoławczy dopuścił się naruszenia zasady dwuinstancyjności, określonej w art. 15 kpa, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, powodując konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1c u.p.p.s.a.

Niezależnie od powyżej wskazanego uchybienia, jakiego dopuścił się organ odwoławczy podkreślić należy, że postępowanie zarówno pierwszej jak i drugiej instancji przeprowadzone zostało z naruszeniem art. 7 i 77 kpa w zw. z art. 28 kpa, co może skutkować wadą, o jakiej mowa w art. 145 § 1 pkt 4 kpa.

Stosownie do treści art. 127 ust. 7 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 239, poz. 2019 ze zm.), stroną postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego jest ubiegający się o nie wnioskodawca, właściciel wody, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej, a także właściciel urządzenia wodnego, władający powierzchnią ziemi, oraz uprawniony do rybactwa znajdujący się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych.

Ze znajdującego się w aktach niniejszej sprawy operatu wodnoprawnego (część opisowa) wynika, iż w rejonie oddziaływania piętrzenia wody znajduje się m.in. działka o nr [...], położona w Ch., gm. K., której współużytkownikami byli m.in. C. L. i A. M.

W toku postępowania sądowego ustalono, na podstawie skróconych aktów zgonu (k. 43 i k. 75 akt sądowych), że C. L. i A. M. zmarli jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego.

Ustalenia organów obu instancji co do kręgu osób zainteresowanych

w rozumieniu art. 28 kpa w zw. z art. 127 ust.7 Prawa wodnego są zatem nieaktualne i nieprawidłowe, co rodzi uzasadnioną obawę, że w postępowaniu nie brały udziału wszystkie osoby uprawnione, a w szczególności te, które aktualnie władają działką nr [...].Także i to uchybienie prawu procesowemu mogło mieć z oczywistych względów wpływ na wynik sprawy, powodując konieczność wyeliminowania zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji z obrotu prawnego, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art.135 u.p.p.s.a.

Orzeczenie zawarte w punkcie II wyroku oparte zostało o przepis art. 152 u.p.p.s.a.

W związku z procesowym charakterem wskazanych wyżej naruszeń prawa, jakich dopuściły się organy obu instancji, przedwczesne jest ustosunkowanie się do merytorycznych zarzutów podniesionych przez H. K. w skardze.

Rozpoznając sprawę ponownie organ I-szej instancji wyda stosowne rozstrzygnięcie mając na względzie wszystkie przedstawione wyżej uwagi

i eliminując dotychczasowe naruszenia prawa. W pierwszej kolejności organ ustali wszystkie osoby, mające uprawnienie do występowania w niniejszym postępowaniu w charakterze strony, a w szczególności wyjaśni, czy w miejsce zmarłych C.L. i A. M. wstąpili ich spadkobiercy, bądź też inne osoby, które władają działką nr [...] położoną w Ch. gm. K.

Przy prawidłowo ustalonym kręgu stron, organ w sposób wyczerpujący

wyjaśni wszelkie okoliczności istotne dla wydania rozstrzygnięcia i ponownie ustosunkuje się do zarzutów składanych w toku postępowania przez H. K. Zwróci przy tym organ uwagę na ustalenie charakteru rowu R-1 biegnącego wzdłuż drogi powiatowej [...] Ch. – K. i wyjaśnienie, czy rzeczywiście – jak podaje to organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - znajduje się on na gruncie będącym własnością Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w R. Ustalenia takiego nie można bowiem dokonać na podstawie znajdujących się w aktach sprawy map. Pismo Zarządu Dróg Powiatowych w W. z dnia 28 marca 2007r., skierowane do wnioskodawców wskazuje natomiast na to, że rów R-1 pozostaje w zarządzie Powiatu, co wskazywać by mogło na to, ze jest to rów przydrożny. Wyjaśnienie powyższej okoliczności jest istotne i wymaga zbadania z punktu widzenia oceny, czy w sprawie ma zastosowanie przepis art. 39 ust.1 pkt 9 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.07.19.115 ze zm.), wprowadzający zakaz odprowadzania do rowów przydrożnych wody i ścieków z urządzeń melioracyjnych, gospodarskich lub zakładowych.

Doręczając decyzję i inne pisma w toku postępowania administracyjnego będzie organ pamiętał, że spółka cywilna nie jest osobą prawną, a zatem stosownie do treści art. 29 kpa stronami są wszyscy jej wspólnicy jako osoby fizyczne; im też (każdemu z osobna) należy dokonywać doręczeń.

W razie ewentualnego złożenia odwołania od decyzji organu I instancji, Wojewoda wnikliwie rozpatrzy merytorycznie sprawę i wyda stosowne rozstrzygnięcie wypełniające dyspozycję art. 107 kpa.