Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Asesor WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 czerwca 2008 r. sprawy ze skargi Gminy G. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.

Wojewoda Dolnośląski wobec bezskutecznego upływu terminu do podjęcia przez Radę Miejską G uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego M Ś, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ust 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001 Nr 142 poz. 1591 ze zm. zwanej w skrócie dalej u.s.g.) w zw. z art. 190 ust 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 159 poz. 1547 ze zm. zwanej dalej w skrócie o.w.) wydał zarządzenie zastępcze. W przedmiotowym zarządzeniu stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w G M Ś w związku z zawarciem przez radnego w dniu [...] r. umowy Nr [...] z Gminą Miejska G reprezentowaną przez Prezydenta Miasta G , której przedmiotem były "prace porządkowe wynajętym ciągnikiem na terenie miasta G ". Zawarcie powyższej umowy naruszało, zdaniem organu nadzoru zakazy ujęte w art. 24d u.s.g. i 24f ust 1 u.s.g.

Organ nadzoru w uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia powołał treść przepisu 24 d u.s.g. i podkreślił, iż przepis ten wyklucza całkowicie możliwość wykonywania przez radnego pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Natomiast zarówno wygranie przetargu, czy zawarcie umów bez trybu przetargowego, za zgodą rady gminy może być rezultatem wykorzystania przez radnego jego pozycji jako radnego dla osiągnięcia własnych korzyści z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej. Organ nadzoru powołał się na uchwałę 7 sędziów (NSA II OPS 1/07 ONSAiWSA 2007/3/62 z 2 kwietnia 2007 r.). Nadto wskazał, iż celem tego przepisu jest uniemożliwienie obejścia zakazów ustalonych w art.24a i 24 b u.s.g.

Wojewoda wywodził również, iż przedmiotową sprawę należy rozpatrywać pod kątem naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.. W tym zakresie powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5 poz. 103 i uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21 . W oparciu o powyższe orzeczenia organ nadzoru zasygnalizował, iż celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania.

Z przedmiotowym zarządzeniem zastępczym nie zgodziła się Gmina Miejska G (zwana w dalszej części uzasadnienia skarżącą) składając skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w której wnosiła o uchylenie w całości zarządzenia zastępczego Wojewody z dnia [...] r. i obciążenie Wojewody kosztami postępowania w sprawie,

Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

- art. 24 d u.s.g., przez błędne przyjęcie, iż Gmina Miejska nie miała prawa zawrzeć z radnym umowy na wykonywanie zadania " Prace porządkowe wynajętym ciągnikiem na terenie miasta G ", bowiem prawidłowa interpretacja tegoż przepisu nie zabrania zawarcia z radnym umowy w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych,

- art. 24 f u.s.g. przez błędne przyjęcie, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, iż bezspornym jest, że Gmina Miejska G zawarła z radnym, na podstawie przetargu w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych umowę na wykonanie zadania, której przedmiotem jest wywóz nieczystości z terenów miejskich na wysypisko komunalne. Zdaniem skarżącej analizując kwestię czy zawarcie tej umowy prowadzi do naruszenia art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym, należało odnieść się do pierwotnego brzmienia tego przepisu.

Przed wprowadzonymi zmianami art. 24d u.s.g. miał następujące brzmienie: "Organ gminy zamierzający powierzyć radnemu wykonywanie pracy na podstawie umowy zlecenia lub umowy agencyjnej albo zamierzający udzielić zamówienia publicznego w zakresie nie objętym przepisami o zamówieniach publicznych obowiązany jest zasięgnąć opinii komisji rewizyjnej." Kontynuując swój wywód skarżąca wskazała, że w stosunku do pierwotnej redakcji komentowany przepis uległ z jednej strony zaostrzeniu ale z drugiej strony pewnej liberalizacji. Poprzednio bowiem przepis ten ograniczał udzielanie radnym zamówień publicznych "w zakresie nieobjętym przepisami o zamówieniach publicznych". Uzależniał mianowicie takie zamówienie od uprzedniego zasięgnięcia opinii komisji rewizyjnej. Nieprecyzyjność tego ograniczenia zdaniem skarżącej polegała na tym, że nie istnieją zamówienia publiczne nieobjęte przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.

W konkluzji skarżąca podkreśliła, iż de lege lata nie istnieją żadne prawne ograniczenia co do ubiegania się przez radnych o uzyskanie zamówienia publicznego od gminy. Jedynie w sytuacji, gdyby w wyniku przetargu miało mieć miejsce korzystanie przez jego zwycięzcę z jakiegokolwiek składnika gminy, radny jest wykluczony z ubiegania się o zamówienie ze względu na szczególny zakaz zawarty w art. 24f u.s.g. W tym zakresie skarżąca powołała się na komentarz do ustawy o samorządzie gminnym "Wydawnictwa Prawniczego" LEXIS NEXIS" pod redakcją Pawła Chmielnickiego (str. 190-192). Nadto uzasadniając swoje stanowisko w sprawie pokreśliła znaczenie Konstytucji RP, a przede wszystkim art. 32 stanowiącego, że wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne i nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Skarżąca wywodziła, że w licznych komentarzach i publikacjach, tak doktryny jak i autorów ustawy podkreśla się, że podstawowym celem ustawy Prawo zamówień publicznych było wprowadzenie takich przepisów, które w sposób jednoznaczny przyczynią się do wyeliminowania nieprawidłowości w wydatkowaniu środków publicznych i uchronią gospodarkę przed zjawiskami korupcyjnymi i cel ten osiągnięto.

Z tego powodu zdaniem skarżącej radny prowadząc działalność gospodarczą jak każdy inny podmiot gospodarczy ma prawo przystępować do przetargów realizowanych w ramach zamówień publicznych, w tym do przetargów organizowanych przez gminę, w której uzyskał mandat radnego i nie może ponosić z powodu wygrania przetargu tak rygorystycznych konsekwencji w postaci wygaśnięcia mandatu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez radnego art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym organ nadzoru nie określił zdaniem skarżącego na czym to naruszenie faktycznie ma polegać. Nie można bowiem w opinii skarżącego przyjąć stanowiska, że wywóz nieczystości gminnych stanowi prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego bowiem w przypadku radnego, którego dotyczy powyższa sprawa, nie ma on żadnego tytułu prawnego do dysponowania mieniem gminnym. Za taki tytuł nie można np. uznać faktu, że wynajmowany ciągnik radnego porusza się po gminnych drogach i parkach służąc do zbierania śmieci.

W odpowiedzi na skargę organ nadzoru podtrzymał dotychczasowe stanowisko zajmowane w tej sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Podkreśli on, że z treści przepisu art. 24 d u.s.g. wynika bezwzględny zakaz zawierania z radnym umów cywilnoprawnych, na podstawie których świadczyłby on pracę, przy czym zatrudnienie nie musi mieć charakteru pracowniczego. Tym samym, zakaz ten obejmuje również umowy zawierane w trybie prawa zamówień publicznych. Nadto Wojewoda zaznaczył, że mienie komunalne Miasta G służy prowadzonej przez radnego działalności, gdyż na nim ją prowadzi i z tytułu jej prowadzenia czerpie zysk. Z tego powodu umowa na prace porządkowe wynajętym ciągnikiem na terenie miasta Głogowa z podziałem na rejony wyczerpuje, zdaniem organu nadzoru, przepis art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Zdaniem organu nadzoru podkreślenia dodatkowo wymaga, że ustawodawca w art. 24e ust. 1 u.s.g. postanowił, że radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie z rotą ślubowania, co następnie ugruntował zakazem prowadzenia działalności gospodarczej (na własny rachunek lub z innymi osobami) z wykorzystaniem mienia komunalnego, usankcjonowanym wygaśnięciem mandatu.

Z powyższego wynika, zdaniem Wojewody, iż wszelka aktywność gospodarcza podejmowana przez osoby pełniące funkcje publiczne musi pozostawać w zgodzie z obowiązującym prawem.

W trakcie rozprawy w dniu 12 czerwca 2008 r. osoba zasiadająca w charakterze publiczności chciała złożyć pismo procesowe autorstwa pełnomocnika skarżącej. Pouczona przez Sąd o trybie składania pism procesowych przedłożyła je bezpośrednio do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w biurze podawczym tego Sądu. Pismo zostało doręczone na salę sadową po zamknięciu rozprawy. Przedmiotowe pismo procesowe zawierało wniosek o odroczenie rozprawy z powodu choroby pełnomocnika skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie p.p.s.a., sądy te sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone ustawą. Stosownie do art. 3 §2 pkt 7 tej samej ustawy, kontroli sądów administracyjnych podlegają między innymi akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego, a w tej grupie także znajdują się zarządzenia zastępcze wojewodów, podejmowane na podstawie art. 98a ust. 3 u.s.g..

Jednocześnie stosownie do art. 98 ust. 1 w zw. z 98a ust.3 u.s.g. rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy, w tym , zarządzenia zastępcze, podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia.

Z kolei według art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem badania zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Godzi się w związku z tym zauważyć, że ani prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (por. art. 148 p.p.s.a.) ani też przywołany już art. 98 ust.1 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g. nie wprowadzają innych kryteriów oceny sądu administracyjnego, jak zgodność rozstrzygnięcia nadzorczego z przepisami prawa. Tym samym jeśli sąd stwierdzi, iż zaskarżone rozstrzygniecie nadzorcze zostało wydane z naruszeniem prawa winien uchylić taki akt.

Biorąc pod uwagę wymienione kryteria oceny, które sąd powinien brać pod uwagę, zarządzenie zastępcze może być uznane za zgodne prawem jeżeli nie koliduje z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ani też z przepisami innych ustaw.

W wyniku dokonanej oceny należy stwierdzić, iż wbrew zarzutom skargi kwestionowane zarządzenie zastępcze nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia jego legalności, gdyż jest zgodne z obowiązującą regulacją prawną, powołaną jako podstawę prawną zarządzenia zastępczego.

Przechodząc do merytorycznego rozważenia sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust. I ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz.1547) zwanej dalej o.w. w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania przez Wojewodę spornego zarządzenia zastępczego tj. w dniu [...] r. wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek:

1) odmowy złożenia ślubowania,

2) pisemnego zrzeczenia się mandatu,

2a) naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności,

2b) wyboru na wójta ( burmistrza, prezydenta miasta),

3) utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów,

5) śmierci.

Wygaśnięcie mandatu radnego w wymienionych przypadkach stwierdza rada w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. (art.190 ust. 2 o.w.)

Na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. jeżeli właściwy organ gminy wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust.2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. Nr 113, poz. 984, nr 127, poz.1089 i nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczących odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy , skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w art. 98a ust. 1 u.s.g., po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zaszepcze ( art. 98a ust. 2 u.s.g.). Zgodnie z przepisem ust. 3 tego artykułu, przepisy art. 98 u.s.g. stosuje się odpowiednio.

W niniejszej sprawie Wojewoda wydał zarządzenie zastępcze w oparciu o przepisy 98a ust. 2 u.s.g.w zw. z art. 190ust. 1 pkt 2a o.w., wobec stwierdzenia, że radny Rady Miejskiej G M Ś , zawierając umowę Nr [...] naruszył zakazy wynikające z treści artykułów 24d oraz 24f ust. 1 u.s.g.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w rozpoznawanej sprawie sprowadza się zatem w istocie do odpowiedzi na pytanie, czy zawarcie umowy Nr [...] przez radnego M Ś z Gminą Miejską G reprezentowaną przez P M G , której przedmiotem są prace porządkowe wynajętym ciągnikiem na terenie miasta G z podziałem na rejony (przy założeniu, iż umowę tę zawarto w ramach ustawy Prawo zamówień Publicznych, a ciągnik stanowi własność radnego) jest prowadzeniem przez tego radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego tej gminy albo czy zawarcie wyżej opisanej umowy jest równoznaczne z powierzeniem przez P G radnemu G G wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z twierdzącą odpowiedzią na chociażby jedno z tak postawionych zagadnień wiąże się bowiem powstający ex lege skutek prawny w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. W pierwszym przypadku spowodowane naruszeniem art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 190 ust. 2 o.w., w drugim z powodu nieuwzględnienia art. 24d u.s.g. w zw. z art. 190 ust. 2 o.w.. oraz obowiązek rady gminy do stwierdzenia w drodze uchwały wygaśnięcia mandatu.

W celu wyjaśnienia powyższych problemów prawnych należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 24d u.s.g. obowiązującą w czasie uchwalania zarządzenia zastępczego, to jest w dniu 9 listopada 2007 r. całkowicie wyklucza się możliwość wykonywania przez radnego pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Istotnie poprzednia wersja tego przepisu ( zmieniona przez art. 1 punkt 26 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatu, o samorządzie województwa, administracji rządowej w województwie, o zmianie niektórych innych ustaw Dz. U. 96.13.74) dopuszczała powierzenie radnemu wykonywania pracy na podstawie umowy objętej przepisami o zamówieniach publicznych. Bezspornym jest jednak, że obecnie przepis ten expressis verbis mówi o zakazie zawierania każdej umowy cywilnoprawnej na podstawie której jest wykonywana praca. Natomiast oczywistym jest, iż w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę językowe znaczenie teksu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie przepisu jest jasne wówczas zgodnie z zasadą "clara non sunt interpretanda" nie ma potrzeby sięgania po inne pozajęzykowe metody wykładni. Z tego powodu odwoływanie się przez skarżącą do poprzednich treści artykułu 24d u.s.g. jest wywodem , który nie może skutecznie uzasadniać jej stanowiska. Nie bez znaczenia jest też fakt , iż istotnej dla skarżącej zmiany art. 24d ustawodawca dokonał w 2001 r.

Rozważając zasadność stanowiska Wojewody D należy wskazać w pierwszym rzędzie, iż w świetle brzmienia art. 24d u.s.g określenie "umowa cywilnoprawna" odnosi się do wszystkich umów prawa cywilnego, na postawie których może być świadczona praca, w szczególności będzie to oczywiście umowa zlecenia. Przez umowę zlecenia otrzymujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie ( art. 734 ust. 1 ustawy kodeks cywilny Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 ze zm. zwanej dalej w skrócie k.c.). Z mocy art. 750 k.c. przepisy o umowie zlecenia ( art. 734 i n. k.c.) stosuje się odpowiednio do umów o świadczenie usług polegających na czynnościach faktycznych . Umowa zlecenia pomimo, iż z założenia dotyczy czynności jednorazowych może być jednak wykorzystana jako podstawa prawna do nawiązania trwalszego stosunku prawnego, cały czas jednak zachowuje przymiot umowy cywilnoprawnej, do której zastosowanie ma art. 24 d u.s.g. Należy przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie radny zawarł z P M G umowę zlecenia. Powyższe, co wynika z interpretacji tej czynności prawnej, interpretacji zgodnej z treścią art. 65 §2 k.c., zgodnie z którym w umowach należy raczej badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Twierdzenie to znajduje również uzasadnienie w treści samej umowy, w szczególności §1 ust. 1 umowy gdzie strony zgodnie oświadczyły " Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania..." Odnosząc się bliżej do treści § 2 ust. 1 i ust 3 tej umowy cywilnoprawnej stwierdzić należy , iż radny M Ś jest zobowiązany do wykonywania prac porządkowych na terenie M G z pomocą skazanych lub osobiście ciągnikiem, który stanowi jego własność. Tak więc należy przyjąć, iż działania radnego podejmowane w ramach zawartej z P M G umowy są świadczeniem pracy.

Dodatkowo należy zauważyć, iż ratio legis zakazu ustanowionego art. 24d u.s.g. jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego. Chodzi również o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, podważyć autorytet konstytucyjnych organów państwa osłabiać zaufanie wyborców oraz opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania.

W obowiązującym stanie prawnym art. 24d zakazuje wójtowi, burmistrzowi (prezydentowi miasta) powierzenia świadczenia pracy także wtedy gdy powierzenie to odbywałoby się w wyniku przeprowadzenia odpowiedniej procedury konkursowej. Nie można również zgodzić się z wywodami skarżącej, iż zakaz ten narusza zasadę równości wobec prawa ujętą w Konstytucji RP. Nie ma wątpliwości, że równość wobec prawa nie jest jedyną wartością, jaką chroni polski system prawny, w tym przypadku występuje konflikt co najmniej dwóch wartości chronionych porządkiem prawnym, z jednej strony wspomniana przez skarżącego równość wobec prawa, która konkuruje z nakazem zapobiegania nadużywania mandatu radnego do osiągnięcia osobistych korzyści majątkowych. Ustawodawca miał prawo uznać, że możliwość nadużyć wystarczająco uzasadnia ograniczenie równości wobec prawa względem radnych wprowadzając do ustawy samorządowej między innymi art. 24 d. Nadto trudno mówić o ograniczaniu równości wobec prawa o ile radny może dokonać zawsze wyboru rezygnując z piastowanego mandatu. Decydując się uczestniczyć czynnie w samorządzie gminnym decyduje się on jednocześnie na ograniczenia narzucone ustawą.

Zdaniem Sądu działanie radnego polegające na zawarciu umowy z G , której przedmiotem było porządkowanie terenu stanowiło naruszenie zakazu ujętego w art. 24d u.s.g. i tym samym uzasadniało wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego, w którym stwierdzono wygaśniecie mandatu radnego Rady Miejskiej w G M Ś.

Skład Orzekający nie podziela jednak zdania organu nadzoru, że w rozstrzyganej sprawie doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.

W celu wyjaśnienia tej kwestii sięgnąć należy do przepisów ustawy z dnia 1 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm). Zgodnie z art. 2 powołanej ustawy działalnością gospodarczą jest bowiem zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Przenosząc to na grunt rozpatrywanej sprawy, stwierdzić należy, że radny M Ś wykonując w oparciu o zawartą z P G umowę zlecenia prace porządkowe w celach zarobkowych osobiście, bądź zatrudniając skazanych prowadził działalność gospodarczą w rozumieniu obowiązujących przepisów.

Jednak drugim, koniecznym elementem, na którym opiera się zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego jest wykorzystywanie w tej działalności mienia danej jednostki samorządowej.

Rozpatrując powyższe zagadnienie odwołać się więc trzeba do definicji mienia komunalnego. Zawarta jest ona w art. 43 u.s.g., który stanowi, ze mieniem komunalnym jest własność inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Stosownie natomiast do art. 44 k.c. mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Na temat specyfiki mienia komunalnego wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny, przesądzając że mienie otrzymane przez gminy, staje się mieniem komunalnym, które stanowi rodzaj mienia publicznego i pomimo podobieństw nie powinno być utożsamiane z mieniem prywatnym. Służy ono bowiem, do realizacji zadań publicznych gminy, wykonywanych z godnie z przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997r. Nr 9, poz. 43 ze zm.) zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 maja 1997 r. sygn. akt K. 20/96.

Radny nie chcąc naruszyć zakazu określonego w art. 24 ust. 1 u.s.g. nie może posługiwać się mieniem samorządowym ( własnością i innymi prawami majątkowymi) dla celów prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Jednak, aby mógł się nim posługiwać, mienie to musi zostać radnemu w jakiś sposób udostępnione do wykorzystania, innymi słowy musi otrzymać je do władania. Postawą do wykorzystania majątku gminnego, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. jest umowa cywilnoprawna ( np. umowa najmu, dzierżawy, użyczenia) stanowiąca w tym wypadku niezbędny tytuł prawny do mienia komunalnego. Natomiast w przypadku radnego M Ś , nie ma on żadnego tytułu do dysponowania mieniem komunalnym. W rozpatrywanej sprawie przedmiotem działalności gospodarczej radnego M Ś są prace porządkowe ( wywóz nieczystości) z terenu Gminy Miejskiej G . Powyższe prace radny wykonuje ciągnikiem stanowiącym jego własność.

Tak więc twierdzenie Wojewody, iż umowa na prace porządkowe wynajętym ciągnikiem na terenie miasta G stanowi naruszenie przez radnego tej gminy art. 24f ust. 1 u.s.g. jest, zdaniem Sądu, nieuzasadnioną nadinterpretacją tego zakazu ujętego w tym artykule.

Sąd nie rozpatrzył wniosku pełnomocnika skarżącego, w którym domagał się on odroczenia rozprawy z powodu swojej choroby. Podkreślić należy, iż pismo procesowe zawierające powyższy wniosek wpłynęło do Sądu po zamknięciu rozprawy. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwana w dalszej części uzasadnienia w skrócie p.p.s.a. nie daje podstaw do otwarcia na nowo rozprawy w zaistniałym w niniejszej sprawie przypadku ( art.133 § 2 i § 3 p.p.s.a.). Warunkiem zamknięcia rozprawy jest stwierdzenie przez sąd, że wszystkie okoliczności faktyczne i prawne sprawy zostały ustalone i wyjaśnione co w niniejszej sprawie miało miejsce. W literaturze prawniczej przyjmuje się, że otwarcie rozprawy na nowo będzie uzasadnione, jeżeli w toku narady okaże się że nie wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione lub jeżeli sędzia, który brał udział w zamkniętej rozprawie nie może uczestniczyć w wydaniu wyroku. ( por. J.P. Tarno Postępowanie przed sądami administracyjnymi s. 171). W rozpatrywanej sprawie żadna z powyższych okoliczności nie wystąpiła.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę