Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Rafał Wolnik, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Bieroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na czynność Województwa [...] z dnia [...] r. w przedmiocie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1) uchyla zaskarżoną czynność, 2) zasądza od Województwa [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Województwo [...] działając na podstawie art. 7 ust. 2 Rozporządzenia

(WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/96 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 3 grudnia 2007 r.) oraz art. 23 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2011 r., Nr 5 poz. 13), opublikowało w dniu 28 grudnia 2011 r.

w Biuletynie Informacji Publicznej oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej "Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania na świadczenie usług

w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w trzech kolejnych okresach obowiązywania rozkładów jazdy tj.: 2012/2013, 2013/2014, oraz 2014/2015". W ogłoszeniu tym wskazano, że postępowanie zostanie wszczęte

w maju 2012 r. i przebiegnie w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 30 grudnia 2011 r. opublikowano "Wstępne ogłoszenie informacyjne", w którym dookreślono datę rozpoczęcia procedury wskazując na dzień 31 maja

2012 r., oraz podano szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia.

W dniu 30 marca 2012 r. opublikowano "Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia

o zamiarze przeprowadzenia postępowania", w którym zmieniono określenie linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnych oraz "Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowanie", w którym sprostowano nazwę nadaną zamówieniu oraz przedstawiono krótki opis rodzaju oraz ilości lub wartości dostaw lub usług.

W dniu 5 czerwca 2012 r. odbyło się posiedzenie Zarządu Województwa [...], na którym podjęto decyzję o powierzeniu realizacji przewozów pasażerskich na terenie województwa [...] w okresie od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r. spółce "B" Sp. z o.o. z siedzibą w K.

W następstwie powyższego w dniu 14 sierpnia 2012 r. opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej "Ogłoszenie o zmianie wskazanego powyżej ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...]". W miejsce dotychczasowego oznaczenia wpisano "Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r.".

Pismem z dnia 13 września 2012 r. "A" Sp. z o. o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na czynność podjętą przez Województwo [...] w dniu 14 sierpnia 2012 r. domagając się jej uchylenia. Skarżąca spółka zarzuciła zaskarżonej czynności naruszenie art. 23 ust. 1-6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/96, jako podjętej bez zachowania co najmniej półrocznego terminu, który powinien był dzielić wskazaną czynność od publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania dotyczącego zawarcia umowy o świadczenie usługi publicznej w zakresie transportu kolejowego. Konsekwencją powyższego uchybienia jest grożąca skarżącej spółce znaczna szkoda, ponieważ licząc na udział

w zapowiadanym przez organizatora przetargu na świadczenie usług na terenie województwa [...], nie wszczęła procedury likwidacyjnej swojego [...] zakładu. W związku z powyższym, pomimo utraty możliwości dalszego świadczenia usług na terenie tego województwa, spółka będzie musiała ponosić koszty wynagrodzeń zatrudnionych pracowników.

W skardze wniesiono również o wstrzymanie w całości wykonania zaskarżonej czynności ze względu na niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody,

o rozpoznanie skargi poza kolejnością ze względu na szczególnie uzasadnione okoliczności oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano na treść art. 5 ust. 6 rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku transportu kolejowego przewoźnik może zostać wybrany bezpośrednio, jeżeli nie zabrania tego prawo krajowe. Najważniejszym wymogiem przesądzającym o tym, że przekazywane wsparcie nie będzie stanowiło niedozwolonej pomocy publicznej jest prawidłowe sporządzenie ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia i dodatkowo, zgodnie z art. 23 ust. 2 i ust. 6 ustawy. umieszczenie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia także w polskim Biuletynie Informacji Publicznej. Ponadto ewentualna zmiana informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 tej ustawy powinna nastąpić nie później niż w ciągu pół roku przed bezpośrednim zawarciem umowy. W ocenie skarżącej spółki proces decyzyjny dotyczący bezpośredniego powierzenia świadczenia usług w latach 2013 – 2015 spółce "B" sp. z o.o. został zainicjowany w dniu 5 czerwca 2012 r., a jego zewnętrznym elementem było zaskarżone ogłoszenie z dnia 14 sierpnia 2012 r. "o zmianie ogłoszenia o świadczeniu usług ". Skarżąca Spółka podkreśliła, że czynność ta została podjęta bez zachowania co najmniej półrocznego terminu jaki powinien dzielić ją od publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W ocenie skarżącej ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego powierzenia powinno zostać opublikowane najpóźniej w dniu 14 sierpnia 2011 r., względnie ogłoszenie z tego dnia (lub wcześniejsze) powinno zostać zmienione najpóźniej w dniu 14 lutego 2012 r. Skarżąca podniosła także, że nawet gdyby przyjąć najkorzystniejszą dla organizatora, choć w ocenie skarżącej nieprawidłową interpretację, zgodnie z którą termin na zmianę ogłoszenia powinien zostać policzony od dnia faktycznego rozpoczęcia usług, których dotyczyć będzie umowa tj. od dnia 1 stycznia 2013 r., to termin na dokonanie zmiany ogłoszenia upłynąłby najpóźniej w dniu 30 czerwca 2012 r. Niedotrzymanie powyższych terminów skutkować powinno uznaniem, że zarówno bezpośrednie zawarcie zamówienia jak i zmiana pierwotnego ogłoszenia jest niemożliwa. Odstępstwo od procedury publikacji ogłoszeń powoduje bowiem nieważność zlecenia bezpośredniego, a dokonana publikacja nowego ogłoszenia dotyczącego okresu od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r. jak i zmiana pierwotnego ogłoszenia nie jest z powodu upływu terminu prawa materialnego prawnie dopuszczalna i skuteczna. Tym samym wydatkowanie jakichkolwiek środków na dotowanie spółki "B" Sp. z o.o. jest w ocenie skarżącej niedopuszczalne. W konsekwencji, jedyną prawnie dopuszczalną możliwością zapewnienia realizacji kolejowych przewozów pasażerskich na terenie województwa [...] po dniu 31 grudnia 2012 r. jest niezwłoczne przeprowadzenie otwartego, konkurencyjnego przetargu.

W odpowiedzi na skargę Województwo [...] wniosło o odrzucenie, względnie oddalenie skargi. Organ wskazał, że sprawa publikacji ogłoszeń uregulowana jest w art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, który to przepis ma charakter wyłącznie proceduralny. Podkreślono, że brak jest uregulowań wskazujących, że odstępstwo od procedury publikacji ogłoszeń spowoduje nieważność zlecenia bezpośredniego, brak jest bowiem sankcji za ewentualne uchybienia w tym zakresie. Wskazano również, że podnoszone zarzuty proceduralne są nieuzasadnione w kontekście przepisów przejściowych tj. art. 8 ust. 2 rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego drogowego powinny być udzielane zgodnie z art. 5 od dnia 3 grudnia 2019 r. W okresie przejściowym państwa członkowskie podejmują środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z art. 5 w celu uniknięcia poważnych problemów strukturalnych, zwłaszcza związanych ze zdolnością przepustową w transporcie. Wskazano, że art. 7 ust. 2 rozporządzenia pełni rolę wtórną w stosunku do art. 5 określając procedurę ogłoszeń w razie bezpośredniego udzielenia zamówienia. Zdaniem organu z treści tego przepisu wprost wynika, że sprostowanie wcześniejszych ogłoszeń nie ma wpływu na datę rozpoczęcia bezpośredniego przyznania zamówienia. Wskazane rozporządzenie wprowadza zatem okres przejściowy trwający do grudnia 2019 r. oraz przewiduje, że ewentualne prostowanie ogłoszenia nie wpływa na udzielenie zlecenia bezpośredniego podmiotowi wewnętrznemu. Podniesiono, że przepisy krajowe nie mogą być interpretowane w sposób sprzeczny z rozporządzeniem unijnym oraz, że jedynym przewoźnikiem, który w ocenie organu może uzgodnić pracę przewozową w ramach nowego rozkładu jazdy są "B" Sp. z o.o.

W piśmie procesowym z dnia 5 listopada 2012 r. skarżąca Spółka odnosząc się do wniosku organu o odrzucenie skargi wskazała, że w świetle art. 59 ust. 1 i art. 60 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, jest on całkowicie nieuzasadniony. Ponownie zaakcentowano, że zaniechanie, publikacji przedmiotowego ogłoszenia uniemożliwiło skarżącej przygotowanie się na nagłą utratę znacznej części rynku, poprzez podjęcie odpowiednich działań zaradczych zmierzających do przygotowania grupy niemal dwóch tysięcy pracowników na utratę pracy. Wskazano, że zawarte w skardze żądanie nie dotyczy "stwierdzenia nieważności zlecenia bezpośredniego" (czego zdaniem organizatora nie przewiduje art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), lecz uchylenia przez sąd jednej z kilku czynności organizatora prowadzących do dokonania takiego zlecenia. Podniesiono, że organ pozostaje w błędzie wskazując, że z brzmienia art. 8 ust. 2 rozporządzenia wynika, iż na mocy przepisów przejściowych do dnia 3 grudnia

2019 r. nie istnieje obowiązek udzielania zamówień na podstawie art. 5 tego rozporządzenia, a wynikający z tego przepisu obowiązek dokonania ogłoszenia ma charakter jedynie wtórny i jest normą proceduralną. W ocenie skarżącego, polski ustawodawca podjął już środki zmierzające do stopniowego osiągnięcia zgodności

z przepisami art. 5 tego rozporządzenia (zgodnie z jego art. 8 ust. 2) uchwalając właśnie ustawę z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym. Wskazana ustawa doprowadziła do wprowadzenia w prawie krajowym procedur odpowiadających procedurom z art. 5 rozporządzenia. Wskazano także, że nieprawdziwe są twierdzenia organizatora, że dokona on powierzenia świadczenia usług spółce "B" Sp. z o.o. na podstawie art. 5 ust 2 rozporządzenia, gdyż będzie on dokonany na podstawie ust. 6 tego artykułu, a w przepisie tym wskazano, że właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzielaniu zamówień tylko o tyle, o ile "nie zakazuje tego prawo krajowe". Za bezzasadne skarżąca Spółka uznała także twierdzenia organizatora, że sprostowanie treści wcześniejszych ogłoszeń nie ma wpływu na datę bezpośredniego przyznania zamówienia, po pierwsze dlatego, że dokonana zmiana trybu wyboru z przetargowego na bezprzetargowy nie była sprostowaniem lecz merytoryczną zmianą, a po drugie dlatego, że zgodnie z art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym dokonywanie zmian później niż w terminie określonym w art. 23 ust. 6 ej ustawy jest zakazane.

W piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2012 r. organizator (Województwo [...]) podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i dodatkowo wskazał, że w jego ocenie błędnie przyjmuje skarżąca Spółka, że uchwalenie ustawy z dnia 19 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym wykluczało stosowanie przepisów przejściowych rozporządzenia, które to przepisy mają pierwszeństwo przed aktami rangi ustawowej. Podniesiono także, że organizator mógł udzielić zlecenia bezpośredniego "B" Sp. z o. o., jako podmiotowi wewnętrznemu, na podstawie art. 5 ust. 2 rozporządzenia, bowiem przepis ten tworzy generalną możliwość udzielenia przez organizatora zlecenia bezpośredniego podmiotowi wewnętrznemu. Natomiast ustęp 6 tego przepisu przewiduje jedynie dodatkową możliwość – dopuszczenie udzielenie zlecenia bezpośredniego dotyczącego transportu kolejowego także przewoźnikowi kolejowemu, który nie jest podmiotem wewnętrznym. Reasumując organizator wskazał, że przepisy rozporządzenia samodzielnie regulują warunki zawarcia umowy z podmiotem wewnętrznym i nie dają podstaw do tego, aby prawo krajowe przewidywało surowsze (dalej idące) warunki zlecenia bezpośredniego, w przeciwnym razie prawo krajowe byłoby stosowane sprzecznie z prawem wspólnotowym.

W kolejnym piśmie procesowym z dnia 14 grudnia 2012 r. Województwo [...] wyjaśniło, że jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego właściwym ze względu na obszar działania lub zasięg przewozów. Marszałek województwa zgodnie z art. 7 ust. 4 pkt 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wykonuje określone w ustawie zadania organizatora, które jednak nie mogą wchodzić w zakres kompetencji przyznanych zarządowi województwa na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). W świetle wskazanych przepisów decyzję o podziale środków przeznaczonych na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] może podjąć jedynie Zarząd Województwa [...]. W związku z powyższym Zarząd był uprawniony do podjęcia uchwały nr [...] z dnia [...] r. w sprawie zawarcia z "B" Sp. z o.o. z siedzibą w K. umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w okresie od 1 stycznia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. Wskazana uchwała stanowi podstawę do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich, którą w imieniu Województwa [...] zawiera Marszałek Województwa wraz z członkiem Zarządu (chyba, że statut województwa stanowi inaczej).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozpatrując sprawę rozważył, co następuje:

Bezsporne jest, że w dniu 14 sierpnia 2012 r. opublikowane zostało na stronie Biuletynu Informacji Publicznej ogłoszenie Województwa [...] dotyczące zmiany ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r. Sądy administracyjne powołane są do rozpoznawania spraw sądowoadministarcyjnych, co stanowi przepis art. 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270. Katalog spraw sądowoadministracyjnych określa przepis art. 1 tej ustawy. Należą do nich także sprawy, do których na mocy ustaw szczególnych zastosowanie znajdują przepisy wskazanej ustawy. Taką ustawą szczególną jest ustawa z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2011 r., Nr 5, poz. 13 ze zm.). Jej art. 59 ust. 2 przewiduje stosowanie przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi, o jakiej mowa w art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Zwraca jednak uwagę, że wymieniony przepis, przewidując możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego, określa podmiot uprawniony do takiej skargi, nie precyzuje jednak, co może być jej przedmiotem. Ponieważ zgodnie z art. 59 ust. 2 w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi o jakiej mowa, stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy rozdziału 1 Działu III ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie stanowią inaczej, powstaje problem związany z określeniem zakresu rozstrzygnięć podlegających kontroli sądu administracyjnego. Mając na względzie art. 60 ust. 1 oraz art. 61 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, Sąd doszedł do wniosku, że przedmiotem skargi, o jakiej mowa w jej art. 59 ust. 1, są czynności podejmowane przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Dla oceny dopuszczalności skargi istotne jest zatem stwierdzenie, czy ogłoszenie wskazane w skardze jako przedmiot zaskarżenia jest taką czynnością. Należy przy tym podkreślić i wyjaśnić stronom, że przedmiotem kontroli Sądu nie jest w konsekwencji zlecenie określonemu podmiotowi wykonywania przewozów czy zawarcie umowy z konkretnym operatorem i weryfikacja przesłanek jej dopuszczalności, skarga dotyczy bowiem czynności polegającej na opublikowaniu ogłoszenia.

Organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest właściwa jednostka samorządu terytorialnego (art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), w tym województwo (art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy). Do zadań organizatora należy planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego i zarządzanie tym transportem (art. 8 ustawy). Poszczególne zakresy zadań organizatora zostały w ustawie uregulowane w odrębnych rozdziałach Działu II ustawy: rozdział 2 dotyczy planowania, rozdział III organizowania, zaś rozdział 4 zarządzania publicznym transportem zbiorowym. W rozdziale 3 Działu II ustawy uregulowano w szczególności kwestie wyboru operatora i trybu zawarcia przez organizatora umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. W szczególności w art. 23 ust. 1 ustawy przyjęto, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie określonym w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, lub bezpośredniego zawarcia umowy, precyzując warunki i treść takiego ogłoszenia. Z kolei w przypadku zmiany informacji, o których mowa w ust. 4 pkt 1- 3 organizator niezwłocznie zamieszcza ogłoszenie o tej zmianie, które zgodnie z ust. 6 cytowanego przepisu nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresów wskazanych w ust. 1 wymienionego powyżej art. 23. Przepis art. 59 ust. 1 ustawy stanowi, że prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 23 ust. 1 ustawy, dotyczy zatem czynności organizatora dokonywanych w związku z ogłoszonym zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy. Przepis ten w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1- 3 ustawy. Mając na uwadze tę regulację Sąd stwierdził, że opublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania w zakresie przypadków regulowanych art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy stanowi czynność organizatora, na która przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy. Należy zauważyć, że niewątpliwie w ogłoszeniu wadliwie i sprzecznie z jego przedmiotem podano, że dotyczy ono zamiaru przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Gdyby rzecz istotnie dotyczyła wyboru operatora w trybie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wniesienie skargi nie byłoby dopuszczalne, ograniczone jest bowiem do przypadków wyboru trybu polegającego na bezpośrednim zawarciu umowy, o czym wprost stanowi art. 59 ust. 1 ustawy. Oba te tryby: udzielenie zamówienia i bezpośrednie zawarcie umowy są wobec siebie konkurencyjne. Z treści opublikowanego ogłoszenia wynika jednak bezspornie, że przedmiotem jest bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy. Dla zachowania koherencji pomiędzy określeniem kontrolowanej czynności w ogłoszeniu i rozstrzygnięciem wyroku Sądu, mając na celu zapewnienie identyfikacji kontrolowanej czynności, utrzymano jednak w wyroku terminologię zastosowaną przez organizatora na etapie publikowania ogłoszenia, nie zmieniając określenia przedmiotu sprawy.

Skarga została także wniesiona z zachowaniem terminu, o jakim mowa w art. 60 ust. 1 ustawy, nadana została na adres organizatora przewozów w 30 dniu od daty opublikowania ogłoszenia, co potwierdza znajdująca się w aktach koperta. W konsekwencji Sąd nie stwierdził podstaw do odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej.

Przed merytorycznym rozpoznaniem skargi badaniu podlegała także kwestia legitymacji Skarżącej. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy prawo wniesienia skargi służy podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Kryterium kontroli sądu administracyjnego stanowi zgodność z prawem (legalność) weryfikowanej czynności. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wprowadza także w art. 106 § 3 ograniczenia w zakresie prowadzenia przez sąd administracyjny postępowania dowodowego, dopuszczając jedynie uzupełniające dowody z dokumentów, jeśli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Mając na uwadze zakres dokonywanych przez sąd administracyjnych ustaleń faktycznych i kryterium sprawowanej kontroli Sąd doszedł do przekonania, że w kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez stronę skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 ustawy. Ponieważ zaskarżona czynność dotyczy zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy dotyczącej okresu od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r., Sąd stwierdził, że Skarżąca jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy na ten okres, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody. Legitymuje to skarżącą Spółkę do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania.

Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym w art. 61 wprowadza ograniczenie, modyfikujące zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjnym określony w art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozpoznając skargę na czynność organizatora przewozów sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Skarżąca Spółka zawnioskowała o uchylenie czynności polegającej na ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy i zarzuciła naruszenie art. 23 ust. 1-6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE, związane z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu. Zasadność tych zarzutów jest przedmiotem sądowej kontroli.

Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym stanowi w art. 3, że jej przepisy stosuje się z uwzględnieniem m. in. przepisów rozporządzenia WE nr 1370/2007. Zasadnie w odpowiedzi na skargę podnoszono również, że przepisy tego rozporządzenia mają bezpośrednie zastosowanie w porządku krajowym, a przepisy ustawy nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do sprzeczności z normami prawa unijnego. Niezasadny jest jednak argument Województwa [...], że przepisy ustawy pozostają w sprzeczności z rozporządzeniem WE jak również, że wskazywana w skardze interpretacja przepisów ustawy prowadzi do konkluzji sprzecznych we standardami rozporządzenia. Zarówno ustawa, jak i rozporządzenie WE, dotyczą spraw związanych z organizowaniem i funkcjonowaniem m. in. publicznych przewozów pasażerskich w ruchu kolejowym i drogowym. W pkt 26 preambuły rozporządzenia WE wskazano, że w odniesieniu do usług publicznych rozporządzenie pozwala na wybór operatora świadczącego usługi publiczne w sektorze transportu pasażerskiego na podstawie umów, a z uwagi na różnicę w organizacji terytorialnej państw członkowskich uzasadnione jest zezwolenie na bezpośrednie udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umowy. W pkt 29 i 30 wskazano, że przed udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów, z wyjątkiem środków nadzwyczajnych i umów związanych ze świadczeniem usług na niewielką odległość, właściwe organy winny podjąć kroki, by ogłosić swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów w określonym terminie, przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne podmioty świadczące usługi mogły podjąć odpowiednie działania. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów udzielane bezpośrednio powinny przy tym podlegać zwiększonej przejrzystości.

Wskazanym celom odpowiadają regulacje części zasadniczej rozporządzenia WE. Zamówienia prowadzące do zawarcia umowy z pominięciem procedury przetargowej są przypadkami bezpośredniego udzielenia zamówienia (art. 2 lit. h rozporządzenia WE). Właściwy organ w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego może samodzielnie świadczyć usługi lub bezpośrednio udzielać zamówień podmiotom wewnętrznym (art. 5 ust. 2 rozporządzenia). Zlecanie świadczenia usług sobie trzeciej nie będącej podmiotem wewnętrznym następuje co do zasady w drodze przetargu (art. 5 ust 3 rozporządzenia WE). Natomiast art. 5 ust. 4,ust 5, ust. 6 rozporządzenia przewidują wyjątki od zasady przetargu, polegające na bezpośrednim udzielaniu zamówień o niskiej wartości (ust. 4), w przypadku zakłóceń w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka takiej sytuacji (ust. 5) oraz w przypadkach, jeśli nie zakazuje tego prawo krajowe, gdy właściwe organy podejmą decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówienia w zakresie transportu kolejowego. Zasadą jest jawność procedur, co realizowane jest m. in. przez praktykę ogłoszeń, dotyczącą zarówno procedur przetargowych, jak i bezpośredniego przyznawania zamówień. Art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przez bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych. Zmiana informacji w prawidłowo opublikowanym ogłoszeniu poprzez opublikowanie sprostowania nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej.

W niniejszej sprawie miało wprawdzie miejsce opublikowanie ogłoszenia w dniu 28 grudnia 2011 r. w Biuletynie Informacji Publicznej oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej "Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w trzech kolejnych okresach obowiązywania rozkładów jazdy tj.: 2012/2013, 2013/2014, oraz 2014/2015", gdzie wskazano, że postępowanie zostanie wszczęte w maju 2012 r. i przebiegnie w trybie przetargu nieograniczonego. Jednak jak wynika z akt sprawy, w wyniku decyzji podjętych podczas posiedzenia Zarządu Województwa [...] w dniu 5 czerwca 2012 r. zdecydowano o powierzeniu realizacji przewozów pasażerskich na terenie województwa [...] w okresie od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2015 r. spółce "B" Sp. z o.o. z siedzibą w K. Stąd też w następstwie powyższych ustaleń dokonano w dniu 14 sierpnia 2012 r. opublikowania w Biuletynie Informacji "Ogłoszenia o zmianie wskazanego powyżej ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania".

Zaskarżona czynność organizatora polegała na publikacji ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej, który to obowiązek wynika z przepisów ustawy. Z tego powodu Sąd doszedł do przekonania, że nie można uznać zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE, bo w istocie nie stanowił on podstawy kwestionowanego ogłoszenia. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej również zostało w sprawie dokonane 14 sierpnia 2012 r., ta czynność nie została jednak zaskarżona do sądu administracyjnego rozpoznawaną skargą. Na marginesie można zauważyć, że ustawa w art. 15 ust. 1 pkt 12 również przewiduje, że do obowiązków organizatora należy wykonywanie zadań, o jakich mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE, jednocześnie odrębnie regulując obowiązek dokonywania ogłoszeń w Biuletynie Informacji Publicznej.

Rozporządzenie WE weszło w życie 3 grudnia 2009 r., zawiera jednak przepis przejściowy dotyczący udzielania zamówień o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego i drogowego. Winny one być udzielane zgodnie z art. 5 rozporządzenia od 3 grudnia 2019., a w tym okresie przejściowym państwa członkowskie winny podjąć środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 rozporządzenia. Środki takie zostały przez polskiego ustawodawcę krajowego podjęte poprzez m. in. uchwalenie ustawy z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, obowiązującej w zakresie istotnym dla sprawy od 1 marca 2011 r. W tej sytuacji nie można po pierwsze uznać argumentu Organizatora, że w sprawie winien znaleźć zastosowanie art. 8 ust. 2 rozporządzenia WE. Wobec uchwalenia ustawy przez krajowego prawodawcę, w zakresie regulowanym tą ustawą reguła przejściowa nie ma zastosowania, nie może bowiem oddziaływać na stosowanie norm państwa członkowskiego, którym nie można zarzucić sprzeczności z porządkiem prawa unijnego. Ustawa krajowa nie narusza także normy przejściowej art. 8 ust. 2 rozporządzenia, podjęcie środków dostosowujących w dacie jej uchwalenia i wejścia w życie było z tą normą zgodne.

Badając zgodność kwestionowanego ogłoszenia z ustawą należało rozważyć zakres stosowania art. 23 ustawy. Przepis ten dotyczy obowiązku organizatora przewozów, dokonania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3. Odesłanie do art. 22 ust. 1 pkt 1-3 prowadzi do wniosku, że obowiązek dokonania ogłoszenia dotyczy każdego z przypadków bezpośredniego zawarcia umowy, za wyjątkiem sytuacji, polegającej na wystąpieniu zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiego zakłócenia. W szczególności obowiązek dokonania ogłoszenia dotyczy zarówno przypadku bezpośredniego zawarcia umowy, gdy świadczenie usług ma być wykonywane w transporcie kolejowym (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy), jak i gdy świadczenie usług ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy). Kontrolowane ogłoszenie, jako zmiana dokonanego wcześniej ogłoszenia, jako podstawę zastosowanego trybu bezpośredniego zawarcia umowy wskazywało w swej treści art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, wobec czego miał do niego zastosowanie art. 23 dotyczący obowiązku opublikowania ogłoszenia o zmianie w terminie nie później niż do upływu połowy okresu wskazanego w ust. 1 (tj. jeden rok) czyli w okresie najpóźniej sześciu miesięcy. Organizator w toku postępowania sądowego wskazywał nadto, że w istocie przypadek bezpośredniego zawarcia umowy dotyczy powierzenia wykonywania przewozów podmiotowi wewnętrznemu. Jednak również taki przypadek objęty jest zakresem obowiązku publikacji z art. 23 ust. 1 i określonym w nim terminem. Uregulowane w art. 22 ust. 6 ustawy odesłanie do art. 5 ust. 2 rozporządzenia WE nie zmienia tej konkluzji, przepis art. 5 ust. 2 rozporządzenia nie wyłącza przypadków bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu z obowiązku publikacji na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE. W każdy z tych dwóch przypadków istnieje ustawowy obowiązek dokonania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy. Obowiązek ten dotyczy nie tylko samego faktu dokonania ogłoszenia o zmianie, co miało miejsce, ale także uczynienia tego z należytym wyprzedzeniem, w tym przypadku co najmniej półrocznym. Okres ten, w ocenie Sądu, należy liczyć w stosunku do przewidywanej daty bezpośredniego zawarcia umowy, która winna być w ogłoszeniu ujawniona zgodnie z art. 23 ust. 4 pkt 4 ustawy. W tej sytuacji zasadny jest zarzut, że dokonana publikacja ogłoszenia miała miejsce z naruszeniem przepisu art. 23 ust. 6 ustawy poprzez nie zachowanie wymaganego okresu. Wprowadzenie zaś tego okresu w ustawie stanowi realizację zasady wyrażonej w powołanej wyżej preambule rozporządzenia WE, mającej służyć ochronie interesów podmiotów świadczących usługi.

Stąd też nadzy zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że zewnętrzny przejaw zmiany procesu decyzyjnego w postaci bezpośredniego powierzenia świadczenia usług w latach 2013 – 2015 spółce "B" sp. z o.o. nastąpił w zaskarżonym ogłoszeniu z dnia 14 sierpnia 2012 r., czyli czynność ta została podjęta bez zachowania co najmniej półrocznego terminu jaki powinien dzielić ją od publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Województwo [...] w kolejnych pismach zajmowało niekonsekwentne stanowisko w kwestii podstawy uzasadniającej wybór trybu bezpośredniego zawarcia umowy, wskazało również na przypadek określony w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczący sytuacji zakłóceń w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takich sytuacji. Istotnie, przypadek taki, zarówno w rozporządzeniu WE, jak i w ustawie, traktowany jest odmiennie niż wyżej omówione. Jako dotyczący sytuacji szczególnej i wymagającej działań interwencyjnych, nie jest m. in. objęty obowiązkiem dokonania publikacji ogłoszenia ze stosownym wyprzedzeniem. Ogłoszenie, co wyżej już w uzasadnieniu podkreślono, wprost powołuje jednak podstawę z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, zaś dokonanie ogłoszenia bez prawnej ku temu podstawy również narusza art. 23 ust. 6 ustawy.

Przepis art. 61 ust. 2 ustawy stanowi, że sąd, uwzględniając skargę, uchyla czynność podjętą przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa Unii Europejskiej lub ustawy. W ocenie Sądu, przepis ten, zgodnie z art. 59 ust. 2 ustawy, wyłącza stosowanie art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zakresie, w jakim uwzględnienie skargi zależne jest od skutków naruszenia. Niezależnie zatem od wagi naruszenia przepisów ustawy, w razie jego stwierdzenia, Sąd zobowiązany jest do uchylenia czynności. W wyroku Sąd nie orzekł o wykonalności uchylonej czynności do czasu prawomocności wyroku na podstawie art. 152 przywołanej powyżej ustaw mając na uwadze charakter kontrolowanej czynności. Publikacja ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy ma charakter jednorazowy, służy ujawnieniu zamiaru organizatora i umożliwieniu przedsięwzięcia przez zainteresowane podmioty określonych działań. Nie jest to czynność, która po jej dokonaniu podlega dalej wykonywaniu, co uzasadniałoby orzeczenie o jej wykonalności.

Mając na uwadze podane argumenty, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 61 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania postanowiono na podstawie art. 200, 205 § 2 i 209 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami w związku z art. 59 ust. 2 powołanej wyżej ustawy.