Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska – Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 1269/12 w sprawie ze skargi P. R. Spółki z o.o. w W. na czynność Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Województwa Ś. na rzecz P. R. Spółki z o.o. w W. kwotę 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/GL 1269/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skargi P. R. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca, Spółka) na czynność Województwa Ś. (dalej też: Organizator) z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, uchylił zaskarżoną czynność oraz zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Województwo Ś. działając na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/96 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 3 grudnia 2007 r., dalej: "rozporządzenie nr 1370/2007") oraz art. 23 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r., Nr 5 poz. 13, dalej: "u.p.t.z."), opublikowało w dniu [...] grudnia 2011 r. w Biuletynie Informacji Publicznej oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej "Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś. w trzech kolejnych okresach obowiązywania rozkładów jazdy tj.: 2012/2013, 2013/2014, oraz 2014/2015". W ogłoszeniu tym wskazano, że postępowanie zostanie wszczęte w maju 2012 r. i przebiegnie w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu [...] grudnia 2011 r. opublikowano "Wstępne ogłoszenie informacyjne", w którym dookreślono datę rozpoczęcia wyżej opisanej procedury, wskazując na dzień [...] maja 2012 r. oraz podano szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia.

Następnie w dniu [...] marca 2012 r. opublikowano "Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania", w którym zmieniono określenie linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnych oraz "Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowanie", w którym sprostowano nazwę nadaną zamówieniu oraz przedstawiono krótki opis rodzaju oraz ilości lub wartości dostaw lub usług.

W dniu [...] czerwca 2012 r. podczas posiedzenia Zarządu Województwa Ś. postanowiono o powierzeniu realizacji przewozów pasażerskich na terenie województwa ś. w okresie od dnia [...] stycznia 2013 r. do dnia [...] grudnia 2015r. spółce K. Ś. Sp. z o.o. z siedzibą w K.

W dniu [...] sierpnia 2012 r. opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej (w skrócie: BIP) "Ogłoszenie o zmianie wskazanego powyżej ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś.". W miejsce dotychczasowej nazwy wpisano "Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś. w terminie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r.".

Pismem z dnia [...] września 2012 r. P. R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. na czynność podjętą przez Województwo Ś. w dniu [...] sierpnia 2012r., domagając się jej uchylenia.

W odpowiedzi na skargę Województwo Ś. wniosło o odrzucenie, względnie oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. na podstawie art. 61 ust. 2 u.p.t.z. uchylił zaskarżoną czynność. Sąd ten wskazał, że art. 59 ust. 2 u.p.t.z. przewiduje stosowanie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi, o jakiej mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. określa podmiot uprawniony do takiej skargi, nie precyzuje jednak, co może być jej przedmiotem. Ponieważ zgodnie z art. 59 ust. 2 u.p.t.z. w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi o jakiej mowa w ust. 1 tego art., stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy Rozdziału 1 Działu III u.p.t.z. nie stanowią inaczej, powstaje problem związany z określeniem zakresu rozstrzygnięć podlegających kontroli sądu administracyjnego. Mając na względzie art. 60 ust. 1 oraz art. 61 ust. 1 u.p.t.z., Sąd doszedł do wniosku, że przedmiotem skargi, o jakiej mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z., są czynności podejmowane przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Dla oceny dopuszczalności skargi istotne jest zatem stwierdzenie, czy ogłoszenie wskazane w skardze jako przedmiot zaskarżenia jest taką czynnością. Przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. stanowi, że prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z.. Dotyczy zatem czynności organizatora dokonywanych w związku z ogłoszonym zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy. Przepis ten w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1- 3 u.p.t.z. Sąd I instancji stwierdził, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. stanowi czynność organizatora, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Sąd nie stwierdził podstaw do odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej. Zdaniem Sądu w ogłoszeniu wadliwie i sprzecznie z jego przedmiotem podano, że dotyczy ono zamiaru przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Z treści opublikowanego ogłoszenia wynika bezspornie, że przedmiotem jest bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. W kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Spółka zaznaczyła, że zaskarżona czynność dotyczyła zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, obejmującej przewozy na liniach, na których skarżąca obecnie je wykonuje na podstawie wiążącej ją z Organizatorem umowy. Sąd stwierdził, że Spółka jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy na ten okres, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody, co legitymuje skarżącą do wniesienia skargi i otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania żądania.

Sąd I instancji wskazał, że Spółka zawnioskowała o uchylenie czynności i zarzuciła naruszenie art. 23 ust. 1 - 6 u.p.t.z. oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007, związane z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu. Sąd I instancji wskazał, że zarówno ustawa o publicznym transporcie zbiorowym, jak i rozporządzenie nr 1370/2007, dotyczą spraw związanych z organizowaniem i funkcjonowaniem m. in. publicznych przewozów pasażerskich w ruchu kolejowym i drogowym. Przepis art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przez bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru tym zamówieniem objętych. Zdaniem WSA zmiana informacji w prawidłowo opublikowanym ogłoszeniu poprzez opublikowanie sprostowania nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej. Sąd I instancji stwierdził, że ogłoszenie zostało opublikowane w dniu [...] grudnia 2011 r. w Biuletynie Informacji Publicznej oraz Dzienniku Urzędowym UE. W dniu [...] czerwca 2012 r. podjęto decyzję o powierzeniu realizacji przewozów pasażerskich na terenie województwa ś. w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r. przedsiębiorstwu – K. Ś. Sp. z o.o. z siedzibą w K. W następstwie powyższych ustaleń opublikowano w dniu [...] sierpnia 2012 r. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania. Zaskarżona czynność polegała na publikacji ogłoszenia w BIP, który to obowiązek wynika z ustawy. Dlatego też Sąd nie mógł uznać zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 za zasadny, bo w istocie nie stanowił on podstawy kwestionowanego ogłoszenia. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE również zostało w sprawie dokonane [...] sierpnia 2012 r., ale ta czynność nie została zaskarżona do sądu administracyjnego rozpoznawaną skargą.

Badając zgodność kwestionowanego ogłoszenia z ustawą, Sąd rozważył zakres stosowania art. 23 u.p.t.z. Według WSA obowiązek dokonania ogłoszenia dotyczy każdego z przypadków bezpośredniego zawarcia umowy, za wyjątkiem sytuacji, polegającej na wystąpieniu zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiego zakłócenia. Kontrolowane ogłoszenie jako podstawę zastosowanego trybu bezpośredniego zawarcia umowy wskazywało art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z., wobec czego miał do niego zastosowanie art. 23 tego aktu dotyczący obowiązku opublikowania ogłoszenia w terminie nie krótszym niż rok. Organizator w toku postępowania sądowego wskazywał nadto, że w istocie przypadek bezpośredniego zawarcia umowy dotyczy powierzenia wykonywania przewozów podmiotowi wewnętrznemu. Jednak również taki przypadek, zdaniem WSA, objęty jest zakresem obowiązku publikacji z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. i określonym w nim terminem. Uregulowane w art. 22 ust. 6 u.p.t.z. odesłanie do art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 nie zmienia tej konkluzji, gdyż art. 5 ust. 2 cytowanego rozporządzenia nie wyłącza przypadków bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu z obowiązku publikacji na podstawie art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia. W każdym z tych dwóch przypadków istnieje ustawowy obowiązek dokonania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy. Obowiązek ten dotyczy nie tylko samego faktu dokonania ogłoszenia, co miało miejsce, ale także uczynienia tego z należytym wyprzedzeniem co najmniej półrocznym. Okres ten, w ocenie Sądu, należy liczyć w stosunku do przewidywanej daty bezpośredniego zawarcia umowy, która winna być w ogłoszeniu ujawniona zgodnie z art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z. Za zasadny Sąd I instancji uznał zarzut, że dokonana publikacja ogłoszenia miała miejsce z naruszeniem przepisu art. 23 ust. 6 u.p.t.z. poprzez niezachowanie wymaganego okresu. Wprowadzenie zaś tego okresu w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym stanowiło realizację zasady wyrażonej w Preambule rozporządzenia nr 1370/2007, mającej służyć ochronie interesów podmiotów świadczących usługi. Zewnętrzny przejaw zmiany procesu decyzyjnego w postaci bezpośredniego powierzenia świadczenia usług w latach 2013-2015 spółce Koleje Ś. nastąpił w zaskarżonym ogłoszeniu z dnia [...] sierpnia 2012 r. czyli czynność ta została podjęta bez zachowania co najmniej półrocznego terminu, jaki powinien dzielić ją od publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Województwo Ś. żądając uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia w całości oraz oddalenia skargi P. R. Sp. z o.o. względnie o uchylenie wydanego w sprawie orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. Ponadto wniosło o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. niniejszemu wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

I.naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. i przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy, bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny;

II. naruszenie art. 59 ust. 1 w zw. z art. 60 ust. 1 u.p.t.z., w związku z niezastosowaniem art. 3 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z. oraz art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia przez Sąd I instancji, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. stanowi czynność organizatora, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego zgodnie z art. 59 ust. 1 tej ustawy;

III. naruszenie art. 61 ust. 2 u.p.t.z. oraz niezastosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim uwzględnienie skargi zależne jest od skutków naruszenia.

Na zasadzie art. 174 pkt 1 niniejszemu wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego:

IV. przez niewłaściwe zastosowanie art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w związku z niezastosowaniem przez Sąd pierwszej instancji art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 i przyjęcie przez Sąd, że wobec uchwalenia ustawy o publicznym transporcie zbiorowym przez krajowego prawodawcę w zakresie regulowanym tą ustawą reguła przejściowa nie ma zastosowania;

V. przez niezastosowanie przez Sąd pierwszej instancji art. 2 lit. h) rozporządzenia nr 1370/2007 i przyjęcie, iż w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w terminie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r. wadliwie i sprzecznie z jego przedmiotem podano, że dotyczy ono zamiaru przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

P. R. Sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosiła o jej oddalenie.

Województwo Ś. w piśmie procesowym z dnia [...] maja 2013 r. podtrzymało stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej i przedstawiło uzupełniającą argumentację co do zarzutów sformułowanych w pkt I i IV skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem skarżącego kasacyjnie - uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Równocześnie, przy analizie zarzutów skargi kasacyjnej należy uwzględnić ich uzasadnienie (por. uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, opubl. ONSAiWSA z 2010r., z. 1, poz. 1).

Dokonując analizy skargi kasacyjnej w sposób powyżej zaprezentowany można było dokonać oceny merytorycznej przedstawionych w niej zarzutów.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej powołano obie podstawy kasacji przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania. Zasadą w takiej sytuacji jest w pierwszej kolejności rozpoznanie zarzutów procesowych, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd I instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 r., FSK 618/04; ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120, wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2013r., sygn. akt II OSK 746/12, Lex nr 1364261).

Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w pkt I petitum skargi kasacyjnej, skarżący kasacyjnie zarzuca w nim naruszenie art. 141 § 1 p.p.s.a. i art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. wskutek przyjęcia stanu faktycznego sprawy bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, by w uzasadnieniu tego zarzutu skonkretyzować, iż błąd WSA polegał na nieuprawnionym uznaniu, że Spółka posiadała legitymację do wniesienia skargi w oparciu o art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Należy zauważyć, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić zatem przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie prawa oraz gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy Sąd I instancji nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania czyli uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna tego wyroku (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r. z. 3, poz. 39, wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn., akt I GSK 78/12, opubl. Lex nr 1336227).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie zawiera uchybień wyżej wskazanych. Należy podkreślić, że w motywach wyroku WSA przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organem administracji publicznej, przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie.

Z kolei zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Do opisywanego postępowania dowodowego, w myśl art. 106 § 5 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. Ze względu na funkcje kontrolne sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. Nie może zaś dokonywać ustaleń, które prowadziłyby do merytorycznego załatwienia sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem czyli przejmować roli organu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA/Wa, Lex nr 50129).

Jednakże skarżący kasacyjnie nie wyjaśnił, jakich to uzupełniających dowodów z dokumentów Sąd I instancji nie przeprowadził i w jaki sposób zaniechanie to mogło wpłynąć na ocenę zebranego materiału dowodowego, a w konsekwencji - na wynik sprawy, przynajmniej w zakresie legitymacji Spółki do wniesienia skargi. Notatka służbowa z dnia [...] czerwca 2012 r. ze spotkania w siedzibie P. .S.A. C. Z. R. K. w W. z udziałem m.in. przedstawicieli Województwa Ś., Spółki (na którą powołuje się Województwo Ś.) ani samo to spotkanie nie były czynnościami w rozumieniu art. 59 ust. 1 u.p.t.z. i dlatego nie wywoływały skutków dla Spółki – P. R. i innych zainteresowanych podmiotów, o jakich mowa w tym przepisie.

Województwo Ś. w piśmie procesowym z dnia [...] maja 2013 r., odwołując się do terminów publikacji ogłoszenia określonych w art. 23 ust. 1 u.p.t.z. próbowało wykazać, że termin dotyczący zmiany informacji w ogłoszeniu określony w art. 23 ust. 6 u.p.t.z. wpływający na legitymację Spółki do wniesienia skargi zaczął biec od spotkania w dniu [...] czerwca 2012 r. Należy dostrzec niekonsekwencję w argumentacji Organizatora, który w skardze kasacyjnej generalnie kwestionował zasadność zastosowania art. 23 ust. 1 u.p.t.z., podczas gdy w omawianym piśmie procesowym już taką możliwość dopuszczał, jednocześnie oczekując liczenia terminów od zdarzenia, którego nie można było zakwalifikować jako takiego z art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Skarżący kasacyjnie kwestionując argumentację WSA dotyczącą legitymacji procesowej Spółki, wywodził, że podmiot ten powinien był liczyć się z możliwością niepowierzenia jemu świadczenia usług w latach 2013 – 2015, a przy tym wskutek ogłoszenia i zawarcia umowy z K. Ś. nie doszłoby do wyeliminowania Spółki w rynku przewoźników ani do likwidacji jej jednostki organizacyjnej – Ś. Z. P. R., nie uzasadniając jednak swego stanowiska, mimo przedstawienia przez Spółkę dowodów i oceny ich przez WSA.

Ponadto ocena legitymacji procesowej Spółki dokonana prawidłowo przez Sąd I instancji znajduje oparcie w pkt 15, 16, 17 Preambuły rozporządzenia nr 1370/2007, z których wynika możliwość przedłużenia umowy z podmiotem świadczącym usługi publiczne, oczywiście pod szczegółowo wskazanymi warunkami, obowiązek ochrony praw pracowników podmiotu, co do którego następuje zmiana w przypadku świadczenia usług publicznych.

Sąd I instancji prawidłowo zatem ocenił przesłanki z art. 59 ust. 1 u.p.t.z., że Spółka była podmiotem zainteresowanym zawarciem danej umowy i wykazała też, że groziło jej powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy.

W tej sytuacji zarzut ten należało uznać za niezasadny.

Odnosząc się następnie do zarzutu opisanego w pkt II petitum skargi kasacyjnej kwestionującego możliwość złożenia skargi na publikację ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w przypadkach uregulowanych w art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 u.p.t.z. nie można podzielić stanowiska Organizatora. Przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. jednoznacznie wskazuje, że przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 tego aktu. Według ostatniego powołanego przepisu organizator publikuje ogłoszenie:

- o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 (czyli w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych; opubl. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, opubl. Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.) lub

- bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 (czyli w przypadku, gdy średnia wartość roczna przedmiotu umowy jest mniejsza niż 1.000.000 euro lub świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego dotyczy świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 300.000 km rocznie (pkt 1) albo świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny, w rozumieniu rozporządzenia nr 1370/2007, powołany do świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (pkt 2) albo świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane w transporcie kolejowym – pkt 3).

Należy zauważyć, że Województwo Ś. publikując w dniu [...] sierpnia 2012 r. zmiany w nazwie ogłoszenia poczyniło je w zakresie terminu świadczenia tych usług, to jest "w terminie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r." oraz trybu, pozostawiając w nazwie zamówienia: "Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś.". Jednakże oceniając opublikowaną w dniu [...] sierpnia 2012 r. zmianę w punkcie dotyczącym przewidywanego trybu udzielenia zamówienia i zastąpienie dotychczasowej treści: "Przetarg nieograniczony (art. 39 ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)" treścią: "Bezpośrednie zawarcie umowy (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16.12.2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, Dz. U. z 2011 r. Nr 5, poz. 13)", słusznie WSA doszedł do wniosku, że w dniu [...] sierpnia 2012 r. Organizator opublikował ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. Czynność ta jako objęta obowiązkiem publikacji przez art. 23 ust. 1 u.p.t.z. podlegała zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Była to bowiem czynność podjęta przez organizatora w sprawie, w rozumieniu art. 60 ust. 1 in fine u.p.t.z., a nie - zawierająca oświadczenie woli o zawarciu umowy z konkretnym podmiotem. Właśnie na możliwość skarżenia czynności w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy zwrócił uwagę Sąd I instancji, jak i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1727/13, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl. Skład orzekający podziela te stanowiska. Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował treść ogłoszenia z dnia [...] sierpnia 2012 r., którą należało odczytywać łącznie z opublikowanym w dniu [...] grudnia 2011 r. ogłoszeniem (w nim bowiem poczyniono zmiany ogłoszeniem z dnia [...] sierpnia 2012 r.) oraz ogłoszeniem z dnia [...] marca 2012 r., także wprowadzającym zmiany w ogłoszeniu z dnia [...] grudnia 2011r., bynajmniej nie w zakresie trybu udzielenia zamówienia, a w konsekwencji uznał za czynność, którą można skarżyć na podstawie art. 59 ust. 1 w zw. z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. jako ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. Powołane przepisy, jak i przywoływany przez Organizatora art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 stosowany na podstawie art. 3 pkt 1 u.p.t.z. nie pozostają ze sobą w sprzeczności. Skarżący kasacyjnie próbuje wykazywać, że z art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 nakazującego państwom członkowskim podjęcie niezbędnych środków w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane ma wynikać, iż kontroli powinny podlegać oświadczenia woli (decyzje) właściwych organów, czyli rozstrzygnięcia dotyczące publikacji a nie już sama publikacja ogłoszenia. Przy ustalaniu, co podlega kontroli w trybie art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 należy mieć na uwadze obowiązki publikacyjne właściwego organu uregulowane w art. 7 tego rozporządzenia oraz wytyczne dotyczące interpretacji tego aktu zawarte w jego Preambule, przywołane przez WSA - pkt 26, 29, 30. Publikacja ogłoszenia jest oficjalnym przedstawieniem stanowiska właściwego organu, które ma być dokonane w sposób uregulowany przepisami, co z kolei stawia zainteresowane podmioty w równej sytuacji, gdy chodzi o możliwość uczestniczenia w postępowaniu, którego dotyczy dane ogłoszenie, czy też zaskarżenia danej czynności do sądu. Przy tym realizuje zasadę zwiększonej przejrzystości wymaganą przez pkt 30 Preambuły w odniesieniu do zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielanych bezpośrednio. Waloru takiego nie mają ani protokół z posiedzenia nr [...] Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] czerwca 2012r., ani tym bardziej omawiana wyżej notatka ze spotkania zorganizowanego w dniu [...] czerwca 2012 r.

Jednocześnie wymaga zauważenia, że ani publikacja zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, ani czynności wstępne organizatora zmierzające do tej publikacji nie są skierowane do określonych podmiotów, a procedura ich podejmowania nie jest sformalizowana, jak to się dzieje w przypadku decyzji administracyjnych. Zatem zawarte w art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 sformułowanie "decyzje" wobec środków podejmowanych przez organy państwa członkowskich nie może być rozumiane jako decyzje administracyjne w rozumieniu przepisów krajowych.

Wobec tego uregulowania art. 59 ust. 1 i art. 60 ust. 1 u.p.t.z. odpowiadają założeniom rozporządzenia nr 1370/2007. Zatem należało podzielić stanowisko WSA, że na opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenie Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r. przysługiwała skarga do sądu administracyjnego.

Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut sformułowany w pkt III petitum skargi kasacyjnej podnoszący niezastosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a., który nakazuje uwzględnić skargę dopiero w przypadku stwierdzenia określonych w nim skutków, czego z kolei nie przewiduje art. 61 ust. 2 u.p.t.z. Przepis ten mówiący, że sąd, uwzględniając skargę, uchyla czynności podjęte przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy nie może być interpretowany bez uwzględnienia art. 59 ust. 2 u.p.t.z. Ten z kolei stanowi, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Ponadto należy także mieć na uwadze art. 59 u.p.t.z., który określa podmiot uprawniony do złożenia skargi sytuacje, w których można ze skarga wystąpić. Wobec powyższego uprawniony jest pogląd, że art. 61 ust. 2 u.p.t.z. stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia skargi. W tym zakresie należało podzielić stanowisko WSA.

Ponadto art. 145 § 1 p.p.s.a. zawiera kilka jednostek redakcyjnych, w których określono różne podstawy i rodzaje rozstrzygnięć w przypadku uwzględnienia skargi czyli w sytuacji regulowanej przez art. 61 ust. 2 u.p.t.z. Jednakże co ważniejsze art. 145 p.p.s.a. odnosi się do uwzględnienia skargi w sytuacji, gdy zaskarżono decyzję lub postanowienie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, a czego nie dostrzegł ani WSA, ani skarżący kasacyjnie.

Wobec powyższego, skoro zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się niezasadne, należało uznać za prawidłowy stan faktyczny zaaprobowany przez WSA czyli że opublikowane w BIP w dniu [...] sierpnia 2012 r. ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś. w terminie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r. dotyczyło zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy w trybie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. (dopuszczającego możliwość zawarcia umowy o świadczenie usług zakresie publicznego transportu zbiorowego wykonywanych w transporcie kolejowym), co zresztą powołano w tymże ogłoszeniu.

W takiej sytuacji Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że do publikacji omawianego ogłoszenia miał zastosowanie art. 23 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z. nakazujący publikację takiego ogłoszenia w terminie nie krótszym niż jeden rok przed przewidywaną datą bezpośredniego zawarcia umowy (art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z.), a w przypadku zmiany informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1 – 3 u.p.t.z. (dotyczących nazwy i adresu właściwego organizatora, określenia przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, określenia rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy) obowiązek niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia o tej zmianie w BIP, w siedzibie organizatora i na jego stronie internetowej (art. 23 ust. 5 w zw. z ust. 2 i 3 u.p.t.z.) i to w terminie nie późniejszym niż przed upływem połowy okresów określonych w ust. 1, w tym w pkt 1 (art. 22 ust. 6 u.p.t.z.).

Brak zaś było podstaw do przyjęcia argumentacji Organizatora, że na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 nie było obowiązku publikacji zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy zgodnie z terminami przewidzianymi przez art. 23 ust. 1 u.p.t.z. Przepis art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 stanowi: "Bez uszczerbku dla ust. 3 zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego i drogowego powinny być udzielane zgodnie z art. 5 od dnia [...] grudnia 2019 r. W tym okresie przejściowym państwa członkowskie podejmują środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 w celu uniknięcia poważnych problemów strukturalnych, zwłaszcza związanych ze zdolnością przepustową w transporcie.

W okresie sześciu miesięcy od upływu pierwszej połowy okresu przejściowego państwa członkowskie przekazują Komisji sprawozdanie z postępów, ze szczególnym uwzględnieniem wdrażania stopniowego udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych zgodnie z art. 5. Na podstawie sprawozdań z postępów przekazanych przez państwa członkowskie Komisja może zaproponować odpowiednie środki skierowane do państw członkowskich.".

Przepis ten wprowadza datę graniczną, od której koniecznym będzie stosowanie rozporządzenia nr 1370/2007. Jednakże nakazuje, aby w okresie przejściowym czyli między wejściem tego rozporządzenia w życie w dniu [...] grudnia 2009 r. (art. 12 rozporządzenia nr 1370/2007) a dniem [...] grudnia 2019 r. kraje członkowskie podejmowały środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 tego rozporządzenia i ma to być stopniowy proces, a nie przeprowadzony dopiero od dnia [...] grudnia 2019 r., co wynika z pkt 31 i 32 Preambuły rozporządzenia nr 1370/2007:

"(31) Zważywszy, że właściwe organy i podmioty świadczące usługi publiczne będą potrzebowały czasu na dostosowanie się do przepisów niniejszego rozporządzenia, należy ustanowić przepisy przejściowe. Mając na względzie stopniowe udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, państwa członkowskie powinny przedstawić Komisji sprawozdanie z postępów w terminie sześciu miesięcy od upływu pierwszej połowy okresu przejściowego. Na podstawie tych sprawozdań Komisja może zaproponować odpowiednie środki.

(32) W okresie przejściowym właściwe organy mogą wprowadzać przepisy niniejszego rozporządzenia w różnym czasie. W tym okresie okazać się może, że podmioty świadczące usługi publiczne, działające na rynkach niepodlegających jeszcze przepisom niniejszego rozporządzenia, starają się o umowy o świadczenie usług publicznych na rynkach, które szybciej otworzyły się na regulowaną konkurencję. Aby poprzez proporcjonalne działanie zapobiec wszelkim dysproporcjom w otwieraniu rynku transportu publicznego, w drugiej połowie okresu przejściowego właściwe organy powinny mieć możliwość odrzucania ofert złożonych przez przedsiębiorstwa charakteryzujące się tym, że ponad połowa wartości świadczonych przez nie usług transportu publicznego dotyczy usług, które nie zostały przyznane zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, o ile nie dochodzi do dyskryminacji i o ile taką decyzję podjęto przed ogłoszeniem o przetargu.".

Ponadto w uzasadnieniu projektu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (druk sejmowy VI.2916) podniesiono: "Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 zawiera natomiast zbiór instrumentów, które będą mogły być stosowane przez władze krajowe w ramach prawa europejskiego w celu realizacji wybranych przez te władze systemów funkcjonowania transportu publicznego. Projekt ustawy jest uszczegółowieniem regulacji zawartych w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 i wraz z nim ma stanowić ramy prawne dla wykonywania usług w transporcie publicznym w Polsce.". Zatem nie budzi wątpliwości, że polska ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym jest środkiem wdrażającym uregulowania rozporządzenia nr 1370/2007, szczególnie jego art. 5. Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym obowiązuje od dnia 1 marca 2011 r. (art. 90 u.p.t.z.). Zatem od tej daty do wszczynanych postępowań dotyczących zawarcia umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (w tym wykonywanych w transporcie kolejowym) należy stosować przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Stanowisku Województwa Ś., że dopiero od dnia [...] grudnia 2019 r. należałoby stosować uregulowania z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. przeczą także: art. 78 u.p.t.z., pozwalający podmiotom prowadzącym działalność w zakresie regularnego przewozu osób m.in. w krajowym transporcie kolejowym wykonywanie tej działalności na podstawie posiadanych uprawnień, jednak nie dłużej niż do 31 grudnia 2016 r. oraz art. 88 u.p.t.z., nakazujący ministrowi właściwemu do spraw transportu przekazanie Komisji Europejskiej sprawozdania, o którym mowa w art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 13760/2007 w terminie do dnia [...] maja 2015 r.

Z powyższych względów stanowisko WSA w omawianym zakresie było prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego wskutek niezastosowania art. 2 lit. h) rozporządzenia nr 1370/2007, definiującego "bezpośrednie udzielenie zamówienia" jako udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej, nie można było podzielić stanowiska Województwa Ś., że nieprawidłowo WSA określił przedmiot ogłoszenia. Pojęcie "bezpośrednie udzielenie zamówienia" w rozumieniu art. 2 lit. h) rozporządzenia nr 1370/2007 odpowiada pojęciu "bezpośredniego zawarcia umowy", o którym mowa w art. 22 i nast. u.p.t.z. W niniejszej sprawie nie zostało zakwestionowane, że ogłoszenie z dnia [...] sierpnia 2012 r. dotyczyło zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy i dlatego mogło być skarżone na podstawie Rozdziału 1 Działu III u.p.t.z. Przedmiot ogłoszenia dopiero można było wywnioskować z punktu ogłoszenia dotyczącego trybu udzielenia zamówienia, a nie z nazwy nadanej zamówieniu. Zresztą, Organizator sam przyznawał, że ogłoszenie z dnia [...] sierpnia 2012 r. było następstwem spotkania w siedzibie P. S.A. w dniu [...] czerwca 2012 r. i uchwały Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] czerwca 2012 r. W nazwie ogłoszenia bowiem zabrakło sformułowania, że chodzi o bezpośrednie udzielenie zamówienia (gdyby Organizator odwołał się do nazewnictwa rozporządzenia nr 1370/2007) bądź o bezpośrednie zawarcie umowy (gdyby skarżący kasacyjnie wykorzystał nomenklaturę ustawową). Zatem, mimo zmiany trybu udzielenia zamówienia, z tytułu zamówienia dalej można byłoby wnioskować, że chodzi o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przewidzianym przez art. 19 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 u.p.t.z., co właśnie zauważył Sąd I instancji.

Zatem i ten zarzut uznano za nieuzasadniony.

Na marginesie należy zauważyć, że nieprawidłowe było stanowisko WSA, iż czynności organizatora dotyczące przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1(według ustawy – Prawo zamówień publicznych) i pkt 2 (według ustawy o koncesji na roboty budowlane) nie podlegają zaskarżeniu. Owszem, nie podlegają zaskarżeniu na podstawie Rozdziału 1 Działu III u.p.t.z.. Jednakże są zaskarżalne w zakresie przewidzianym przez ustawy, na podstawie których ma być dokonany wybór operatora.

Z powyższych względów uznając skargę jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić. O kosztach orzeczono na mocy art. 204 pkt 2 p.p.s.a.