Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Jarecka, Sędziowie sędzia WSA Bogusław Cieśla, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), Protokolant st. ref. Hubert Dobrowolski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej: "Pr. bud."), po rozpatrzeniu odwołania E.K., M. K. oraz D. M.z dnia [...] lutego 2016 r. oraz odwołania Miasta [...] z dnia [...] lutego 2016 r. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: "PINB") nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., nakazującej Miastu [...] rozbiórkę ogrodzenia usytuowanego na działce o nr ew. [...] od strony Z.(działka nr ew. [...]) położonej w miejscowości Z .i, gm. N. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając swoje rozstrzygniecie [...]WINB wyjaśnił, że w dniu [...] maja 2015 r. do PINB wpłynął wniosek T. A. "o wydanie nakazu rozebrania sprzecznego z prawem i zapisami Planu ogrodzenia w granicy działki [...] i [...] i [...] z obrębu ewidencyjnego [...] w Z. przy ul. W. (...) ". Postanowieniem nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. organ powiatowy odmówił T. A. wszczęcia postępowania w ww. sprawie.

W wyniku rozpatrzenia zażalenia na ww. rozstrzygnięcie [...]WINB w dniu [...] września 2015 r. wydał postanowienie nr [...], którym uchylił w całości ww. postanowienie organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Pismem z dnia 9 listopada 2015 r. organ I instancji zawiadomił strony o wszczęciu na wniosek T. A. postępowania administracyjnego w sprawie ogrodzenia usytuowanego na działce nr ew. [...] położonej w miejscowości Z., gm. N. W dniu 27 listopada 2015 r. PINB przeprowadził kontrolę na ww. działce, w toku której ustalił, że działka ta "ogrodzona jest od strony Z. (M.nr [...] w W.) ogrodzeniem metalowym z przęseł stalowych umocowanych do metalowych słupków z podmurówką. Ogrodzenie posiada 1, 60 m wysokości i 23 m długości. Obecny na kontroli Dyrektor [...]Nr [...] w W. oświadcza, że przedmiotowe ogrodzenie powstało w latach 70 tych ubiegłego wieku (...) ". 

Następnie PINB, pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. zwrócił się do Urzędu Gminy N.z prośbą o udzielenie informacji dotyczącej ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie możliwości sytuowania ogrodzeń na ww. działce. Z odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 7 stycznia 2016 r. wynikało, że zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Z. w gminie N., uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy N. z dnia [...] grudnia 2000 r. dla działki ewidencyjnej nr [...] wprowadzono zakaz stosowania ogrodzeń. Ponadto w celu ochrony walorów przyrodniczych i krajobrazowych wyznaczono w planie strefę ochrony zbiornika wodnego – J. o szerokości 20 m od linii brzegowej zbiornika, w której wprowadzono zakaz zabudowy i ograniczenia w stosowaniu ogrodzeń.

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., PINB nakazał Miastu [...] rozbiórkę ogrodzenia usytuowanego na działce o nr ew. [...] od strony Z. (działka nr ew. [...]) położonej w miejscowości Z., gm. N. Odwołania od ww. rozstrzygnięcia w ustawowym terminie złożyły E. K., M. K., D. M. oraz Miasto [...].

[...]WINB stwierdził, co następuje. Zdaniem organu II instancji, PINB dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Z materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie wynika, że ww. ogrodzenie stanowi urządzenie techniczne związane z budynkami znajdującymi się na działce o numerze ewidencyjnym [...]. Inwestor nie przedstawił pozwolenia na budowę ww. ogrodzenia.

W ocenie [...]WINB nie ma racji przedstawiciel Miasta Stołecznego [...] twierdząc w odwołaniu, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie winny mieć przepisy Prawa budowlanego z 1974 roku. Stwierdzić bowiem należy, że w myśl art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy łub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec brzmienia powyższego przepisu stwierdzić należy, iż art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. odnosi się jedynie do sytuacji, gdy obiekt budowlany był budowany bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę przed dniem 1 stycznia 1995 r. Skoro przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, będący przepisem intertemporalnym, odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, wypełniających hipotezę art. 48, to nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować treścią tego przepisu innych sytuacji wskazanych w przepisach Prawa budowlanego.

Przedmiotowe ogrodzenie nie jest – w ocenie organu - obiektem budowlanym bowiem istnieje na działce zabudowanej, zaś zgodnie z wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 8 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 265/15 "Realizacja ogrodzenia działki zabudowanej nie jest bowiem tożsama z wykonaniem ogrodzenia na działce niezabudowanej. W ostatniej z ww. sytuacji powstaje bowiem obiekt budowlany (budowla), o jakim mowa w art. 3 pkt. 3 Prawa budowlanego, natomiast ogrodzenie działki już zabudowanej stanowi urządzenie techniczne, związane z istniejącymi na tej działce zabudowaniami, do którego zastosowanie znajduje odrębny tryb legalizacyjny wymieniony w art. 50 i 51 cyt. ustawy (por. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt II OSK 1781/07, wyrok NSA z dnia 28 października 2009 r. sygn. akt IIOSK1709/08)".

W myśl art. 3 pkt. 9 Prawa budowlanego urządzeniami budowlanymi są: urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, które zapewniają możliwość korzystania z tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Przywołane wyżej urządzenia techniczne są z budynkiem związane w sposób funkcjonalny w tym sensie, że umożliwiają korzystanie z tego obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. W związku z powyższym należy zauważyć, że przedmiotowe ogrodzenie jest urządzeniem technicznym, nie zaś samodzielnym obiektem budowlanym, dlatego też PINB w [...] prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994 r.

W ocenie [...]WINB, organ powiatowy wydając skarżoną decyzję powołał prawidłową podstawę materialno - prawną rozstrzygnięcia, tj. art. 51 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Jeżeli organ stwierdza, iż zachodzą przesłanki z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, ale roboty budowlane zostały zakończone, co zostało wykazane w stosunku do przedmiotowego ogrodzenia nie wydaje decyzji o wstrzymaniu robót budowlanych (postanowienie takie byłoby fikcyjne), ale bezpośrednio stosuje normy wynikające z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ II instancji podzielił powyższy pogląd.

Jak ponadto ustalił PINB, przedmiotowe ogrodzenie narusza ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Z. w gminie N., uchwalonego przez Radę Gminy N. dnia 7[...] grudnia 2000 r. Z pisma Urzędu Gminy N. z dnia [...] stycznia 2016 r. wynika bowiem, że dla działki ewidencyjnej nr [...] wprowadzono zakaz stosowania ogrodzeń. Ponadto, w celu ochrony walorów przyrodniczych i krajobrazowych, wyznaczono w planie strefę ochrony zbiornika wodnego – J. o szerokości 20 m od linii brzegowej zbiornika, w której wprowadza się zakaz zabudowy i ograniczenia w stosowaniu ogrodzeń.

Dokonując oceny stanu sprawy [...]WINB stwierdził, że słuszne w tym zakresie jest stanowisko PINB w L. przedstawione w zaskarżonej decyzji, a odmienne stanowisko skarżących, podważające tą ocenę jest nietrafne i nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze, że przedmiotowe urządzenie jest usytuowane w sposób naruszający obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego należy stwierdzić, że na gruncie przedstawionego stanu faktycznego nie ma możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem.

Organ podkreślił, że w odniesieniu do zarzutu, iż nie można mówić o niezgodności przedmiotowego ogrodzenia z planem miejscowym z uwagi na fakt, iż powstało ono przed uchwaleniem planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla działki nr ewid. [...], należy zauważyć, iż w procedurze naprawczej prowadzonej w trybie przepisów art. 50-51 Prawa budowlanego organy nadzoru budowlanego badają zgodność inwestycji z przepisami obowiązującymi w czasie postępowania naprawczego, a nie w dacie samowolnej budowy ogrodzenia. Tak więc w sprawie tej bez znaczenia pozostaje fakt, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane w okresie przed wejściem w życie obecnie obowiązujących przepisów planistycznych. Ponadto nie bez znaczenia jest fakt, iż w 2012 r. przedmiotowe ogrodzenie zostało przesunięte w inne miejsce.

Zgodnie z Konstytucją RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa są m. in. akty prawa miejscowego, na obszarze działania organów, które je ustanowiły (art. 87 ust. 2 Konstytucji). Przepisy planistyczne, uchwalone dla określonego obszaru na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym bezspornie stanowią przepisy obecnie obowiązującego prawa. W związku z tym winny być one przez obywateli przestrzegane, zaś przez organy stosowane.

W świetle powyższych rozważań należało, zdaniem [...]WINB, przyjąć, iż zaskarżona decyzja organu powiatowego została podjęta na podstawie całokształtu materiału dowodowego oraz w oparciu o prawidłową interpretację przepisów prawa materialnego i procesowego, a zatem brak jest podstaw do podważania jej treści i dlatego należało utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.

Z powyższą decyzją [...]WINB nie zgodził się skarżący Miasto [...], reprezentowany przez S. K.Zaskarżył on w całości decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016 r., Nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., znak [...] nakazującej rozbiórkę ogrodzenia. Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasadzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania. Decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. Art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania dowodowego w sposób pobieżny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego

2. Art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. polegające na utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, w sytuacji w której nie wyjaśniono dokładnie stanu faktycznego.

3. Art. 107 § 3 w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób niespełniający wymogów określonych w kodeksie postępowania administracyjnego.

Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wnosił o przeprowadzenia uzupełniającego dowodu z dokumentów w postaci odpisu z mapy zasadniczej, na okoliczność wyjaśnienia stanu faktycznego dotyczącego istnienia w miejscu rzekomej samowoli w zakresie odległości usytuowania ogrodzenia od linii brzegowej, mapy nie załączając..

Uzasadniając skargę, Miasto [...] wyjaśniło, że z uzasadnienia decyzji organów obu instancji wynika, że w ich ocenie usytuowanie ogrodzenia jest sprzeczne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obszaru Z. w gminie N., uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy N. z dnia [...] grudnia 2000 r. Dodatkowo w ocenie organów bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność bezsporna, że ogrodzenie powstało w latach 70 XX wieku. z powyższą argumentacją skarżący się nie godzi, bowiem organ nadzoru budowlanego - podnosząc okoliczności braku możliwości lokalizowania ogrodzenia w odległości mniejszej niż 20 m. od linii brzegowej - powinien był ustalić w oparciu o posiadane dokumenty, w jakiej odległości było wybudowane ogrodzenie w dacie jego powstania. Z analizy dokumentów ogólnodostępnych (odbitka z mapy zasadniczej) wynika, ze odległość na całej długości ogrodzenia znajdującego się na działce od linii brzegowej przekracza 20 m, dlatego też argument o niezgodności wybudowanego ogrodzenia z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nie jest zgodny ze stanem faktycznym.

Skarżący wskazał ponadto, że twierdzenia organu, jakoby ogrodzenie znajdujące się na działce o nr ew. [...] zostało przesunięte w inne miejsce w roku 2012 nie jest prawdziwe. Ogrodzenie objęte decyzją nie było przenoszone w inne miejsce w roku 2012, gdyż istnieje na tym terenie niezmiennie od lat 70 XX wieku.

Skarżący przywołał też fakt, że kwestie dotyczące rozbiórki budynków i budowli znajdujących się na tym terenie były przedmiotem rozstrzygnięć Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 9 marca 2016 r., VII SA/Wa 405/15 wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym konieczne jest uwzględnienie przeznaczenia terenu na którym powstał obiekt budowlany od daty jego budowy, zgodnie z wiążącą uchwałą 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, w dniu 20 kwietnia 2017 r., Sąd połączył do łącznego rozpoznania sprawę niniejszą ze sprawą o sygnaturze VII SA/Wa 1167/16 z uwagi na fakt, że przedmiotową decyzję [...]WINB z dnia 18 marca 2016 r. zaskarżyły w ww. sprawie również uczestniczki postępowania E. K., D. M. i M. K. Uczestniczki te cofnęły w trakcie rozprawy w dniu 20 kwietnia 2017 r. jednak skargę w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 1167/16 i w sprawie niniejszej wniosły - wspólnie z uczestnikiem T. A. - o oddalenie skargi Miasta [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że kontrolowana decyzja organu II instancji narusza wskazane w dalszej części uzasadnienia przepisy prawa procesowego i materialnego i zasługuje na uchylenie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że podstawowym obowiązkiem organu nadzoru budowlanego, prowadzącego postępowanie zmierzające do wydania orzeczenia w przedmiocie zgodności z prawem wykonania obiektu budowlanego jest takie ustalenie stanu faktycznego, aby możliwym było wydanie właściwego pod względem prawnym rozstrzygnięcia załatwiającego sprawę. Poprawnie bowiem ustalony stan faktyczny pozwala organowi nie tylko na działanie zgodne z prawem (art. 6 k.p.a.), ale także umożliwia ustalenie prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) i pogłębia zaufanie obywatela do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.). Ustalenie stanu rzeczy jest elementem koniecznym procesu podejmowania decyzji (art. 104 § 1 i § 2 k.p.a.), gdyż ta musi być oparta na podstawie prawnej, wyjaśnionej w uzasadnieniu decyzji wynikającej z ustalonego stanu faktycznego (art. 107 § 1 k.p.a.), który w decyzji (jej uzasadnieniu) powinien być dookreślony poprzez wskazanie faktów udowodnionych przez organ i przed organem (art. 107 § 3 k.p.a.). Jednocześnie, to ustalenie stanu faktycznego jest również istotne dla umożliwienia kontroli orzeczenia przez organ odwoławczy (art. 138 § 1 w zw. z § 2 k.p.a.) lub ewentualnego uzupełnienia przez organ II instancji dowodów (art. 136 k.p.a.).

Wskazać ponadto należy, że sąd administracyjny, dokonujący kontroli orzeczeń administracyjnych, orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 p.p.s.a.) i nie prowadzi więc – co do zasady – postępowania dowodowego w zakresie zmierzającym do ustalenia stanu faktycznego, lecz tylko w wypadku istotnych wątpliwości i tylko z dokumentów (art. 106 § 3 p.p.s.a.). Obowiązek ustalenia stanu faktycznego spoczywa w całości na organie administracji publicznej.

Niewykonanie przez organ obowiązku należytego ustalenia faktów, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia stanowi naruszenie ww. przepisów prawa administracyjnego, zaś utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy tak wadliwie wydanej decyzji stanowi ponadto naruszenie prawa procesowego w postaci art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a.

Przenosząc ww. rozważania na grunt niniejszej sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że organ I instancji nie dokonał należytej oceny stanu rzeczy oraz obowiązujących przepisów prawa cogentis, co spowodowało wydanie wadliwej decyzji. Przede wszystkim należy, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyjaśnić, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych i poglądami doktryny, zastosowanie sankcji w postaci nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części jest ostatecznością. Dlatego też, niezbędnym jest takie ustalenie stanu faktycznego i prawnego, które w sposób jednoznaczny i niebudzący obiektywnie wątpliwości usprawiedliwia nakazanie wykonania czynności najdotkliwszej dla strony.

Organ I instancji nie dokonał ustaleń, pozwalających na określenie daty powstania przedmiotowego ogrodzenia; w szczególności nie zajął stanowiska odnośnie jednego z dowodów, znajdujących się w aktach tego organu, a mianowicie pisma Powiatowego Ośrodka Sportu, Turystyki i Wypoczynku z dnia 13 sierpnia 1971 r., w którym dyrektor tego Ośrodka Informuje Szkolny Wojewódzki Ośrodek Sportowy w N., że wyraża zgodę na wykonanie ogrodzenia dzierżawionego przez SzWOS terenu do oznaczonego punktu. Z tego pisma wynika ponadto, że taki przebieg ogrodzenia jest zgodny z planem zagospodarowania plaży w Z.

Kontrolując decyzję PINB, organ II instancji ww. fakt w całości pominął, choć – w ocenie Sądu – wspomniane pismo mogło być uznane za dowód na okoliczność daty budowy ogrodzenia, a do tego budowy zgodnej ze wspomnianym planem zagospodarowania plaży w Z.

Ustalenie choćby przybliżonej daty postawienia ww. ogrodzenia ma znaczenie dla ustalenia stanu prawnego, według którego organ dokonuje oceny zgodności z prawem danej inwestycji. W zależności więc od ustalenia przez organ tej daty, zastosowanie mogłyby mieć różne przepisy.

I tak, zgodnie z rozporządzeniem Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego z dnia 27 lipca 1961 r. (Dz.U. Nr 38, poz. 197) wykonanie następujących robót budowlanych nie wymagało zgłoszenia ani pozwolenia organów państwowego nadzoru budowlanego budowa na terenach, znajdujących się poza granicami administracyjnymi miast i osiedli, stałych i tymczasowych ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2 metrów i niepołożonych od strony ulicy, a także rozbiórka wszelkich ogrodzeń. Zgodnie zaś z § 24 ust. 1 pkt. 2 cyt. rozporządzenia nawiązania do linii rozgraniczających lub linii zabudowy i do stałych rzędnych wysokości, a także do innych obiektów budowlanych wymagała budowa następujących obiektów budowlanych budownictwa powszechnego - ogrodzeń od strony ulicy. Zgodnie z § 51 pkt. 1 tego rozporządzenia, po wykonaniu stałych ogrodzeń, niewymienionych w § 4 pkt. 13 inwestor zobowiązany był zgłosić powiatowemu organowi państwowego nadzoru budowlanego zakończenie robót albo zamierzone przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego co najmniej na 7 dni przed terminem oddania danego obiektu do użytkowania.

Zgodnie z § 41 ust. 1 pkt. 4 lit. b rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie ustalania miejsca realizacji inwestycji budowlanych oraz państwowego nadzoru budowlanego nad budownictwem powszechnym z dnia 20 stycznia 1973 r. (Dz.U. Nr 4, poz. 29) uzyskania pozwolenia na budowę przez inwestorów nie będących osobami fizycznymi wymagało wykonanie stałych ogrodzeń, ale od strony ulic i placów w miastach.

Natomiast, zgodnie z § 19 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego z dnia 20 lutego 1975 r. (Dz.U. Nr 8, poz. 48), uzyskanie pozwolenia na budowę obowiązywało w razie wykonywanie stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń.

Jak wynika z powyższego, ustalenie choćby roku budowy ogrodzenia miało decydujące znaczenie dla ustalenia, czy obowiązujące w dacie budowy prawo przewidywało obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia ponadto, że organ II instancji błędnie przyjmuje, jakoby ogrodzenie nie było obiektem budowlanym. Takie stanowisko jest sprzeczne z art. 29 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 1 i art. 3 pkt. 6 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. z dnia 9 lutego 2016 r. - Dz.U. z 2016 r. poz. 290) w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Należy bowiem wskazać, że powołane wyżej dotyczą budowy, zaś budowa – jako termin zdefiniowany – dotyczy tylko obiektów budowlanych. Tut. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Katowicach, zawarte w wyroku z dnia 25 stycznia 1999 r., sygn. akt II SA/KA 769/97 (OSP 2000/2/12): "Takiemu rozumieniu nie sprzeciwia się, zdaniem Sądu, również treść art. 3 pkt. 9 prawa budowlanego zaliczającego ogrodzenie do urządzeń budowlanych związanych z obiektem budowlanym. Z tego ostatniego bowiem przepisu wynika, zdaniem Sądu, tylko tyle, że jeżeli ogrodzenie jest związane z innym obiektem budowlanym np. z budynkiem, to stanowi wówczas związane funkcjonalne z tym obiektem urządzenie budowlane. Ale nawet wówczas samo nie przestaje być obiektem budowlanym".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, nie ulega wątpliwości, że ogrodzenie – jako obiekt budowlany - podlega reglamentacji prawa budowlanego. Takie stwierdzenie dodatkowo uzasadnia twierdzenia Sądu o konieczności ustalenia daty wybudowania ogrodzenia i ustalenia, czy powstało ono przed, czy po 1 stycznia 1995 r., kiedy to weszła w życie nowa ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Sąd zwraca uwagę, że przepisy Prawa budowlanego z 24 października 1974 r. oraz z 7 lipca 1994 r., odmiennie regulują kwestie poddania reglamentacji prawnej budowy takich obiektów, jak ogrodzenia, a także sposobu usuwania skutków samowoli budowlanej.

Z przepisów prawa budowlanego, przytaczanych powyżej wynika, że w zasadzie już od 1961 r. budowa ogrodzeń od strony ulic, dróg i placów publicznych wymagała pozwolenia lub zgłoszenia. Natomiast wykonanie ogrodzenie o wysokości powyżej 2, 20 m (bez względu na jego usytuowanie) podlegało zgłoszeniu tylko wówczas, jeżeli dokonywane było po 24 grudnia 1997 r. Nie wynika natomiast z ustaleń organów obu instancji, czy przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane od strony ulicy (w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych), placów oraz innych miejsc publicznych (z określeniem takich miejsc), czy powstało z użyciem cementu (jako pełne) oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń - co ma znaczenie dla ustalenia legalności budowy.

Co więcej, [...]WINB kontrolując decyzję PINB, nie zwrócił uwagi na to, że organ I instancji przyjmując za podstawę rozstrzygnięcia art. 51 ust. 1 pkt. 1 i ust. 7 Prawa budowlanego z 1994 r., w żaden sposób nie wykazał wystąpienia ustawowych przesłanek, umożliwiających zastosowanie wskazanej normy prawnej. W związku z powyższym, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia, że przesłanki uprawniające do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud. wynikają z hipotezy art. 50 ust. 1 Pr. bud. i dotyczą robót budowlanych, wykonanych (ust. 7 art. 51 Pr. bud.):

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Stosując sankcję w postaci nakazania rozbiórki, przewidzianą w art. 51 ust. 1 pkt. 1 Pr. bud., obowiązkiem organu (zgodnie z art. 6, 7, 8, 9 i 107 § 1 i § 3 k.p.a.) jest wyjaśnienie, która z ww. przesłanek rozstrzygnięcia i dlaczego upoważnia organ do określonego rozstrzygnięcia, ale również dlaczego organ nie podejmuje działań naprawczych lub legalizacyjnych dopuszczalnych tak przepisami Prawa budowlanego z 1994 r., jak z 1974 r. Nie stanowi takiego uzasadnienia wadliwe pominięcie przez organ II instancji przepisów Prawa budowlanego, wynikające z błędnej kwalifikacji ogrodzenia poprzez uznanie, że nie jest ono obiektem budowlanych (w konsekwencji więc uznać należałoby, że takie ogrodzenie w ogóle nie podlega reglamentacji prawa budowlanego, niezależnie od daty wybudowania).

Organ II instancji nie dokonał też prawidłowej kontroli decyzji PINB w zakresie tego, jak należy interpretować dokonaną budowę w aspekcie ustaleń, zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obszaru Z. w gminie N., uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy N. z dnia [...] grudnia 2000 r. i w zakresie stosowania tych regulacji do budowy, zakończonej przed datą uchwalenia planu.

Dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że przedmiotowe kwestie w sposób niebudzący wątpliwości wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13: "Wprawdzie przy stosowaniu art. 37 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. podstawą orzekania powinny być przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracji, lecz w przedstawionych wyżej sytuacjach nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi, zwłaszcza z wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa, zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) byłoby orzeczenie nakazu rozbiórki z powodu niezgodności obiektu budowlanego z obowiązującymi w dacie orzekania przez organy z przepisami o planowaniu przestrzennym z pominięciem oceny przeznaczenia terenu w okresie wcześniejszym. O ile samo zjawisko samowoli budowlanej należy uznać za wysoce naganne, to jednak w przypadku bierności organów administracji, które nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji tej samowoli podczas, gdy stan prawny w zakresie przepisów o planowaniu przestrzennym był przez szereg lat bardziej korzystny dla inwestora, interes prawny takiego inwestora zasługuje na konstytucyjną ochronę. Należy bowiem mieć na uwadze, że przepis art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. ma nadal zastosowanie nie tylko do obiektów samowolnie wybudowanych w okresie obowiązywania tej ustawy, lecz również do obiektów wybudowanych w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 1961 r. i 1928 r. W konsekwencji, rozstrzygając przedstawione zagadnienie prawne, należy przyjąć, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwraca ponadto uwagę, że stanowcze stwierdzenie organu II instancji, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji: "w 2012 r. przedmiotowe ogrodzenie zostało przesunięte w inne miejsce", jako ustalenie istotnej okoliczności faktycznej, nie zostało w żaden sposób wykazane istniejącymi w sprawie dowodami, zaś analiza akt sprawy nie pozwala – w ocenie Sądu – na odnalezienie dowodu, uprawniającego organ II instancji do takiego ustalenia.

Podniesione powyżej kwestie, dotyczące tak stanu faktycznego, jak i prawnego, powinny być wyjaśnione przez [...]WINB w toku ponownego postępowania, gdyż mają one istotne znaczenie dla ustalenia, czy wybudowanie spornego ogrodzenia stanowiło samowolę budowlaną oraz z punktu widzenia usuwania skutków ewentualnej samowoli budowlanej, które odmiennie zostały uregulowane w przepisach prawa budowlanego uprzednio obowiązującego, jak i aktualnego. Wskazać przy tym należy, że w odniesieniu do obiektów budowlanych (a więc również ogrodzeń), których budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995 r. zastosowanie powinny znaleźć, na mocy art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Organ powinien więc rozważyć możliwość legalizacji poprzez udzielenie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 42 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. po wykonaniu obowiązków określonych w art. 40 tej ustawy lub po stwierdzeniu braku takich obowiązków w decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie samowoli budowlanej, a dopiero w wypadku, gdyby uznał brak możliwości zalegalizowania budowy lub brak potrzeby takiego postępowania – orzec o nakazaniu rozbiórki.

Z przytoczonych wyżej względów należało dojść do wniosku, że organ II instancji nie rozpatrzył istotnych dla sprawy okoliczności oraz zaakceptował pominiecie przez PINB wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, to zaś stanowiło naruszenie art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji PINB naruszyło więc hipotezę art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. poprzez wadliwe zastosowanie tego przepisu, jako podstawy orzeczenia. [...]WINB naruszył prawo procesowe, gdyż nie było przesłanek do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji PINB.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, biorąc pod uwagę art. 35 § 1 k.p.a. oraz dyspozycją art. 136 k.p.a. stoi na stanowisku, że [...]WINB może dokonać samodzielnej oceny tak stanu faktycznego, jak i prawnego sprawy, a – jeżeli będzie to konieczne – zlecić organowi I instancji przeprowadzenie stosownego postępowania.

Organ, ponownie rozpatrując sprawę, dokona więc należytej reasumpcji stanu faktycznego poprzez prawidłowe dokonanie kwalifikacji przedmiotowego obiektu, a także poprzez ustalenie daty wybudowania tego obiektu w sposób umożliwiający ocenę, jakie przepisy prawa powinny mieć zastosowanie i następnie tak ustalone przepisy zastosuje. Ponadto, organ dokona należytej oceny wyjaśnień skarżącego co do daty wybudowania ogrodzenia, jak również przywołanego przez Sąd pisma, znajdującego się w aktach organu I instancji tak w zakresie daty powstania obiektu, jak i jego charakteru i ewentualnego wystąpienia przesłanek z art. 37 ust. 1 Pr. bud. z 1974 r., o ile uzna, że przepisy te będą właściwe. Organ ustali też – w świetle powyższych wskazań tut. Sądu i przywołanej uchwały NSA – czy zaistniała przesłanka nakazania rozbiórki, polegająca na tym, ze obiekt znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę i dlaczego.

Obowiązkiem organu będzie ponadto należyte wyjaśnienie, czy w sprawie występują przesłanki legalizacyjne; w szczególności z art. 42 ust. 2 lub art. 40 Pr. bud. z 1974 r., a jeżeli uzna, że nie zaistniały – należyte uzasadnienie takiej okoliczności z odniesieniem się do obecnie obowiązującego Prawa budowlanego, w tym art. 50 i 51 Pr. bud. z 1994 r.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. [...]WINB weźmie pod uwagę dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania w sprawie.

Z uwagi więc na wskazane powyżej naruszenie art. 6, 7, 8, 77 § 1, 107 § 1 i § 3 k.p.a., a także art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. uzasadnionym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji [...]WINB na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) p.p.s.a.