Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 r. sprawy ze skargi "O." Sp. j. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r.; 2. umarza postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej O." Sp. j. z siedzibą w [...] kwotę 4367 (cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "p.f.", art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm.), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania "O." Sp. j. z siedzibą w R. (dalej "spółka" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] października 2018 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] listopada 2016 r. do WIF wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec skarżącej, w związku z podejrzeniem prowadzenia przez nią zakazanej reklamy aptek i jej działalności przez zamieszczenie w gazecie "[...]" ogłoszenia o treści: [...], otwarte 7 dni w tygodniu, 8.00-23.00, [...], ul. [...][...]. Do pisma załączono egzemplarz przedmiotowej gazety, zawierający blok reklamowy o wielkości A4, opatrzony wyróżniającym się graficznie znakiem tabletek, który stanowi logo aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", oraz o treści przyciągającej uwagę do informacji, że apteka w [...], przy ul. [...][...] jest otwarta 7 dni w tygodniu od 8.00 do 23.00.

Organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, zakończone decyzją z dnia [...] lipca 2017 r., znak: [...], którą:

1. umorzył postępowanie w części dotyczącej prowadzenia przez spółkę przepisów art. 94a ust. 1 p.f., tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...][...];

2. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 25.000 zł za prowadzenie w październiku 2016 r. reklamy ww. placówki ochrony zdrowia.

W wyniku wniesionego odwołania, GIF decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji dopuścił się wydania decyzji z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 1 w zw. z art. 104 k.p.a., ponieważ nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych sprawy, a w efekcie nie zawarł w sentencji decyzji prawidłowego rozstrzygnięcia oraz wymierzył karę arbitralnie, gdyż nie wskazał okresu w jakim doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r., znak: [...], organ I instancji:

1. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...][...], za pośrednictwem umieszczonych w gazecie "[...]" napisów podających nazwę ww. apteki, jej logotyp, dane adresowe i informacje o godzinach otwarcia,

2. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 25.000 zł za prowadzenie w okresie od

stycznia 2016 r. do kwietnia 2017 r. reklamy ww. placówki ochrony zdrowia publicznego.

Po rozpoznaniu odwołania, wniesionego przez spółkę, GIF decyzją z [...] grudnia 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że za bezsporne i udowodnione uznał to, że w gazecie "[...]", wydawanej na terenie [...] od stycznia 2016 r. do kwietnia 2017 r., był publikowany blok reklamowy o wielkości A4, opatrzony wyróżniającym się graficznie znakiem tabletek, który stanowi logo aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", o treści przyciągającej uwagę do informacji, że apteka w [...], przy ul. [...][...] jest otwarta 7 dni w tygodniu od 8.00 do 23.00. Sama spółka również potwierdziła te ustalenia, kwestionując jedynie ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 p.f.

Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej nie tylko dokonał analizy treści ww. materiału reklamowego, ale też zastosowanej w nich formy graficznej (rozmiaru, kształtu, koloru czcionki, tła), sposobu dystrybucji gazety, a także kontekstu sytuacyjnego, w jakim przekaz dociera do odbiorcy, tj. mieszkańców [...].

W ocenie GIF publikacja w lokalnej gazetce informacji o wyjątkowo dogodnych (długich) godzinach otwarcia apteki, stosowanie atrakcyjnej grafiki oraz wykorzystanie logo aptek "[...]" dawały jasny przekaz, że prowadzona przez spółkę apteka oferuje produkty lecznicze po godzinach otwarcia pozostałych aptek znajdujących się w [...]. Tym samym, powyższy przekaz stanowił wyraźną zachętę do odwiedzenia apteki, nabywania produktów leczniczych w prowadzonej przez spółkę aptece, a w konsekwencji do zwiększenia sprzedaży leków.

Zdaniem organu odwoławczego, nie jest prawdziwy zarzut spółki zawarty w odwołaniu, że szata graficzna omawianej reklamy znajdującej się w gazetkach "[...]" nie przesądza o reklamowym charakterze publikacji. Wprost przeciwnie, forma graficzna napisów, wraz z cyklicznością ich pojawiania się (około 60 razy), jak i format przekazu (A4) miały na celu zachęcenie potencjalnych pacjentów do odwiedzenia apteki ogólnodostępnej. Zdaniem GIF, gazety "[...]" były kolportowane wyłącznie na terenie [...], a tym samym potencjalni pacjenci z łatwością mogli zidentyfikować aptekę należącą do spółki, reklamującą się jako wyjątkowo długo czynna, w porównaniu do pozostałych 9 aptek funkcjonujących w tej miejscowości. Dlatego też, należało przyjąć, że umieszczenie przedmiotowych materiałów reklamowych miało za zadanie zwiększyć sprzedaż w przedmiotowej aptece, stanowiło zatem reklamę apteki.

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. przez jego niewłaściwą interpretację oraz art. 129 b ust. 1 p.f.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, jak również załączenie do akt sprawy [...] i przeprowadzenia dowodu ze znajdującej się w tych aktach decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. na okoliczność treści decyzji, jej uzasadnienia i uznawania przez organy podobnych informacji o godzinach pracy i lokalizacji apteki za nienaruszające zakazu reklamy apteki ogólnodostępnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana według kryterium zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenił zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) - dalej także: "p.p.s.a.".

Reasumując Sąd orzeka na podstawie akt sprawy oceniając, zgodność z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego rozstrzygnięcie organu administracji publicznej. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych przepisów doprowadziła do uznania, że zaskarżona decyzja nie jest zgodna z prawem, co powoduje, że skargę należało uwzględnić.

Na wstępie rozważań, mając na uwadze treść zarzutów skargi, przypomnieć należy, że dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy. Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu dotyczącego, błędnej wykładni art. 94 a ust. 1 p.f. Prawidłowa wykładnia powyższego przepisu ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd chciałby też podkreślić, iż co do wykładni powyższego przepisu, w pełni podziela poglądy wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, wydanym w bardzo zbliżonym stanie faktycznym i prezentowane w nim tezy przedstawi niżej jako własne.

Zgodnie z art. 94 a ust.1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Odwołując się jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 p.f., wskazać należy, iż zawiera on definicję reklamy produktu leczniczego wskazując, że reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

Posiłkując się zasadą racjonalnie działającego prawodawcy przyjąć należy, że w danym akcie prawnym ustawodawca posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu, chyba że wskazuje inaczej. (Zasady techniki prawodawczej § 147, załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). Przyjmując powyższe założenie, odwołując się do art. 52 ust. 1 p.f., uznać należy, że reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Tak więc, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 1996/15).

Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07). Stanowi reklamę apteki np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).

W art. 94 a ust. 1 p.f. ustawodawca wskazał natomiast, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94 a ust. 1 p.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte w niej intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie oznacza to jednak, że reklamą apteki może być działanie strony, polegające na skierowaniu do publicznej wiadomości informacji, o jej nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy mimo, iż może spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Niewątpliwie bowiem informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zda. 2 p.f. informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki, przy czym wyłączenie to dotyczy ściśle treści dotyczącej informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki.

Podkreślić należy, że informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z jej usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. została wyłączona z zakazu reklamy.

W rozpoznawanej sprawie, informacja o nazwie, godzinach otwarcia i lokalizacji apteki zamieszczona w lokalnej gazetce, wbrew wywodom organu nie zawiera jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia. Tak więc ustalony stan faktyczny sprawy nie wskazywał na przypisywane jej intencje. Organ nie wykazał w postępowaniu, iż sporna informacja, która w jego ocenie stanowi przekaz reklamowy zawiera zachętę do skorzystania z usług apteki, przeważającą nad intencją wskazania nazwy i lokalizacji oraz godzin otwarcia apteki. Nie wskazał na takie elementy które stanowiłyby o innym zamiarze strony skarżącej, niż przekazanie informacji dozwolonych przez przepisy p.f. Informacja ta nie zawiera bowiem elementów które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego. W ustalonym stanie faktycznym brak jest przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu dotyczyły informacji która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi natomiast do wniosku, że ustalenia faktyczne nie dają podstaw do oceny, iż wskazana informacja spełnia rolę zakazanego przekazu reklamowego, która wykraczałaby poza dozwoloną formę określoną w art. 94a ust. 1 p.f. Nie dają one podstaw do oceny, że w warstwie informacyjnej zawartej w gazetce lokalnej, przeważa zachęta do skorzystania z usług apteki oraz, że właśnie taki cel przyświecał stronie.

Tym samym zarzuty skargi należało uznać za zasadne. Trafnie bowiem podnosi strona, że argumenty organu orzekającego w sprawie, że godziny otwarcia aptek ustalane są przez Radę Powiatu i brak jest jakichkolwiek przesłanek ustawowych, aby uznać, iż godziny otwarcia apteki, mogą rozstrzygać o naruszeniu przez aptekę zakazu reklamy określonego w art.94 a p.f. Trafnie też zwrócono uwagę, iż w informacji zamieszczonej przez stronę, w lokalnej gazetce, brak jest jakiegokolwiek odniesienia do godzin otwarcia innych aptek w miejscowości [...], aby argumentację organu uznać za zasadną.

W ocenie Sądu za niedopuszczalne należy również uznać, podejmowanie decyzji przez organ o nałożeniu kar na podstawie dowolnej oceny, że kolorystyka jest atrakcyjna. Przy czym trudno ocenić, która kolorystka jest atrakcyjna a która nie. W ocenie Sądu kolorystyka informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w rozpoznawanej sprawie, nie zawiera żądnych wyszukanych elementów, gdyż przeważającym kolorem jest kolor czarny, a obok niego występuje kolor biały i niebieski. W ocenie Sądu nawet, jeżeli można mówić o zachęcie do kupna zawartej w spornej informacji, to z pewnością warstwa informacyjna przeważa nad rzekomą zachętą do kupna, a tym samym informacja ta nie może być uznana za reklamę.

Wobec powyższego, za zasadne należało również uznać zarzuty określone w skardze poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 129 b ust. 1 i 2 p.f.w zw. z art. 94 a ust. 1 p.f. w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia art. 94 a ust. 1 p.f.

Z tych właśnie względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3 p.p.s.a. oraz art.135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: kwota 750 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 3600 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.