Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 409/20 w sprawie ze skargi "O." A. Z.-P., W. P. Sp. j. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 11 grudnia 2019 r. nr PORZIII.61.156.2018.MOK.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną

Wojewódki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 15 września 2020 r., uwzględnił skargę "O." A. Z.-P., W. P. Sp. j. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 11 grudnia 2019 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej, uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wielkopolskiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 9 października 2018 r., umarzając postępowanie administracyjne oraz orzekając o kosztach postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu 25 listopada 2016 r. do Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu wpłynął wniosek Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec skarżącej spółki, w związku z podejrzeniem prowadzenia przez nią zakazanej reklamy aptek i jej działalności przez zamieszczenie w gazecie "Aktualności lokalne" ogłoszenia o treści: "A. C. Z., otwarte 7 dni w tygodniu, 8.00-23.00, Z., ul. N. Ż. [...]". Do pisma załączono egzemplarz przedmiotowej gazety, zawierający blok reklamowy o wielkości A4, opatrzony wyróżniającym się graficznie znakiem tabletek, który stanowi logo aptek ogólnodostępnych o nazwie "C. Z.", oraz o treści przyciągającej uwagę do informacji, że apteka w Z., przy ul. N. Ż. [...] jest otwarta 7 dni w tygodniu od 8.00 do 23.00.

Powyższe stało się podstawą decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia 9 października 2018 r., którą organ umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C. Z.", zlokalizowanej w Z., przy ul. N. Ż. [...], za pośrednictwem umieszczonych w gazecie "A. l." napisów podających nazwę wymienionej apteki, jej logotyp, dane adresowe i informacje o godzinach otwarcia oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 25.000 zł za prowadzenie w okresie od stycznia 2016 r. do kwietnia 2017 r. reklamy wskazanej placówki ochrony zdrowia publicznego.

Objętą skargą decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Za bezsporne organ uznał, że w gazecie "A. l.", wydawanej na terenie Z. od stycznia 2016 r. do kwietnia 2017 r., był publikowany blok reklamowy o wielkości A4, opatrzony wyróżniającym się graficznie znakiem tabletek, który stanowił logo aptek ogólnodostępnych o nazwie "C. Z.", o treści przyciągającej uwagę do informacji, że apteka w Z., przy ul. N. Ż. [...] jest otwarta 7 dni w tygodniu od 8.00 do 23.00.

W ocenie organu taki przekaz stanowił wyraźną zachętę do odwiedzenia apteki, nabywania produktów leczniczych w prowadzonej przez spółkę aptece, a w konsekwencji do zwiększenia sprzedaży leków.

Sąd I instancji uwzględniając skargę na tą decyzję, wskazując na teść art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 ze zm., dalej: p.f.), stwierdził, że informacja o nazwie, godzinach otwarcia i lokalizacji apteki zamieszczona w lokalnej gazetce, wbrew wywodom organu nie zawierała jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia.

W ocenie Sądu stan faktyczny sprawy nie wskazywał na przypisywane stronie intencje. Stwierdził, że organ nie wykazał aby sporna informacja, która w jego ocenie stanowiła przekaz reklamowy, zawierała zachętę do skorzystania z usług apteki, przeważającą nad intencją wskazania nazwy i lokalizacji oraz godzin otwarcia apteki. W ocenie Sądu ustalenia faktyczne nie dawały podstaw do oceny, że sporna informacja spełniała rolę zakazanego przekazu reklamowego, która wykraczałaby poza dozwoloną formę określoną w art. 94a ust. 1 p.f.

Sąd I instancji za niedopuszczalne uznał podejmowanie decyzji przez organ o nałożeniu kar na podstawie dowolnej oceny, że kolorystyka jest atrakcyjna. Zdaniem Sądu I instancji kolorystyka informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki nie zawierała żadnych wyszukanych elementów, gdyż przeważającym kolorem był kolor czarny, a obok niego występował kolor biały i niebieski. Sąd zwrócił uwagę, że nawet przy przyjęciu, iż w spornej informacji istniała zachęta do kupna, to warstwa informacyjna przeważała nad rzekomą zachętą do kupna, a tym samym informacja ta nie mogła być uznana za reklamę.

W podstawie prawnej wyroku podano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3, art.135 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2019 poz. 2325; dalej: "p.p.s.a.").

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżając go w całości i zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ocenie, że działania skarżącej związane z cyklicznym umieszczaniem w okresie od stycznia 2016 do kwietnia 2017 r., na łamach gazety informacji w formacie A4, odnoszących się do apteki ogólnodostępnej dotyczących: nazwy apteki, danych adresowych, godzin otwarcia oraz logotypu, nie wykraczały poza dozwoloną formę przekazu reklamowego określonego w art. 94a ust. 1 p.f., w związku z czym brak było również podstaw do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2. p.f., podczas gdy oceniony z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy stan faktyczny dotyczący przekazywania ww. informacji, pozwalał organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej na uznanie, że poprzez powyższe działania skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej, czym naruszyła art. 94a ust. 1 p.f. i co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust.1 i 2 p.f.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i oddalenie skargi. Kasator wniósł również o zasądzanie kosztów postępowania podług norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie albowiem podniesiony w niej zarzut wraz z jego uzasadnieniem nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku, przede wszystkim zaś przyjętej wykładni przepisu art. 94a ust. 1 p.f., która stała się podstawą uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji organów obu instancji oraz umorzenia postępowania administracyjnego.

Sąd I instancji uznał za pozbawione uzasadnienia i nie wynikające z treści i wykładni powołanego przepisu art. 94a ust. 1 p.f., stanowisko organów, które uznały za niedozwoloną reklamę cykliczne umieszczanie przez stronę skarżącą w lokalnej gazecie ogłoszenia o treści "A. C. Z., otwarte 7 dni w tygodniu, 8.00-23.00, Z., ul. N. Ż. [...].", które to ogłoszenie zdaniem organów wyróżniało się graficznie znakiem tabletek stanowiącym logo aptek ogólnodostępnych o nazwie "C. Z.".

Podzielając ocenę Sądu I instancji wskazać należy, że zgodnie z 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Podstawa do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki wynika z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., zgodnie z którymi karze pieniężnej, nałożonej w drodze decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności.

Wskazania również wymaga, że ustawodawca potraktował szeroko zawarte w art. 94a ust. 1 p.f. pojęcie reklamy aptek. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), wskazano, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.

Słusznie, w świetle powołanej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., Sąd I instancji stwierdził, że: "informacja o nazwie, godzinach otwarcia i lokalizacji apteki zamieszczona w lokalnej gazetce, wbrew wywodom organu nie zawiera jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia.". Również zasadnie stwierdził, że: "W ustalonym stanie faktycznym brak jest przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu dotyczyły informacji która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki.".

Wbrew stanowisku organu, nie ma podstaw do uznania, że zamieszczone w lokalnej gazecie ogłoszenie skarżącej wypełniało przesłanki niedozwolonej reklamy apteki. Treść ogłoszenia nie zawiera bowiem jakichkolwiek informacji mogących choćby sugerować, iż intencją ogłoszenia, a w konsekwencji strony, było zachęcenie klientów do zaopatrywania się we wskazanej w ogłoszeniu aptece. Przekaz ogłoszenia sprowadza się tylko i wyłącznie do wskazania lokalizacji apteki oraz dni i godzin w jakich jest ona otwarta – dostępna dla klientów. Tak sformułowany przekaz ogłoszenia spełnia wymóg wyłączenia, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f.

Również zamieszczony w szacie graficznej ogłoszenia znak symbolizujący tabletki nie mógł być uznany za element klasyfikujący rzeczone ogłoszenie, jako reklamę. Jak sam organ wskazał, powołany znak graficzny jest logiem aptek "C. Z.", a więc uznać go należy za element wskazujący na konkretną aptekę lub sieć aptek. Zauważyć należy, że logo apteki tak jak i jej nazwa nie zostały wymienione wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, która sama w sobie nie zawiera treści o charakterze reklamy. Poza tym podnieść należy, że informacja wskazująca tylko na lokalizację apteki nie byłaby w istocie informacją, gdyż nie identyfikowałaby, jakiego podmiotu dotyczy. Posiadanie przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. W zakresie pojęcia dozwolonej informacji o aptece określonej w art. 94a ust. 1p.f. z natury rzeczy mieści się zatem również określenie (a więc nazwa) skonkretyzowanej apteki (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2023 r., sygn. akt II GSK 2041/22).

Podkreślenia na tle niniejszej sprawy wymaga raz jeszcze, że ustawodawca uznał, iż w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Poza tym stwierdzeniem brak jest uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte intencje już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Ustawodawca nie dał też żadnych normatywnych wskazówek co do wielkości, wyglądu, miejsca umieszczenia dozwolonych informacji. Skoro informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone i to nawet przy szerokim podejściu rozumienia "reklamy apteki" (por. np. wyrok NSA z 6 października 2022 r., sygn. akt II GSK 739/19). Ponadto, dla możliwości przypisania ogłoszeniu, jak uczyniły to organy, statusu niedozwolonej reklamy obojętna pozostawała okoliczności cykliczności zamieszczanego przez stronę ogłoszenia w gazetce kolportowanej na terenie jednej miejscowości. Również w tym zakresie omawiany przepis nie określa ram czasowych i przestrzennych (lokalizacyjnych), jakie podlegają lub nie podlegają wyłączeniu, określonym w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f.

Podsumowując, brak jest podstaw do uchylenia objętego skargą kasacyjną wyroku, albowiem Sąd I instancji zasadnie stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy brak było podstaw do uznania, że sporne ogłoszenie było reklamą zakazaną przez art. 94a ust. 1 p.f.. W konsekwencji Sąd I instancji również zasadnie stwierdził, że nie zaistniały podstaw do nałożenia na stronę skarżącą kary, o której mowa w art. 129 ust. 1 p.f.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.