Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

"Regulamin konkursu dla naboru wniosków , w którym naruszono, statuowany przepisem art. 26 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 8 i art. 5 pkt 11 ustawy, obowiązek instytucji zarządzającej uwzględnienia w konstrukcji środków odwoławczych stanowiących element systemu realizacji programu , zasad równości korzystania z tych środków i przejrzystości określenia podstaw do ich wnoszenia , jako instrumentów w procesie oceny projektu, nie może stanowić wiążącego sąd wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie WSA Maria Zawadzka WSA Tadeusz Wołek Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. sprawy ze skargi A s.c J. J., B. J. na akt Zarządu Województwa z dnia 15 czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu I. stwierdza, że ocena projektu na etapie oceny merytorycznej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej A s.c J. J., B. J. kwotę 457,- ( czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zarząd Województwa działający przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Polityki Regionalnej – jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 ( dalej RPO), pismem z dnia 15 czerwca 2011 r. znak [...], doręczonym dnia 21 czerwca 2011 r. B. J. i J. J., wspólnikom spółki cywilnej A J. J., J. B. (dalej wnioskodawcy, skarżący) poinformował skarżących o nieuwzględnieniu protestu na umieszczenie, pismem z dnia 11 maja 2011 r., [...] przez Instytucję Organizującą Konkurs, na pozycji 58 listy rezerwowej projektów wybranych do dofinansowania, projektu wnioskodawców p.t. "Podniesienie konkurencyjności A S.C. poprzez rozszerzenie zakresu usług i zastosowanie innowacyjnych rozwiązań" zgłoszonego za nr wniosku [...], do Konkursu nr [...] dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów mikroprzedsiębiorstw ze środków RPO w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy", Działanie 2.1 "Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A "Bezpośrednie wsparcie inwestycji MŚP".

W podstawie zawartego w piśmie z dnia 15 czerwca 2011 r. Zarządu Województwa rozstrzygnięcia powołano przepis art. 30 b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju ( tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 48 poz. 712 ) oraz ogólnie: zapisy "Podręcznika Instytucji zarządzającej RPO na lata 2007-2013 – wersja 8", przyjętego uchwałą Zarządu Województwa z dnia 31.03.2011 r. Nr [...] w tym przedmiocie oraz Regulaminu Konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie wyżej opisanych, a stanowiącego Załącznik Nr 1 do Uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z dnia 28.09.2010 r. w przedmiocie przyjęcia tego Regulaminu.

Z uzasadnienia rozstrzygnięcia wynikają następujące ustalenia i motywy nieuwzględnienia protestu.

Na etapie oceny merytorycznej właściwej, zgłoszony do Konkursu przez wnioskodawców projekt uzyskał 49 na 76 możliwych punktów, to jest 64,47 % maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów, co jest równoznaczne z oceną pozytywną, natomiast z uwagi na alokację środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu w ramach konkursu, nie ma możliwości podpisania umowy o dofinansowanie projektu.

Z przywołanego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, pisma z dnia 11 maja 2011 r., Instytucji Organizującej Konkurs (IOK) wynika, że liczba uzyskanych punktów (średnia oceny dwóch asesorów Komisji Oceniającej Projekt) w ramach poszczególnych kryteriów przedstawiała się następująco;

Kryteria:

1. Potencjał i doświadczenie wnioskodawcy na rzecz realizacji projektu – 7/8 ( 7 na 8 możliwych) punktów,

2. Lokalizacja projektu – 0/8 punktów,

3. Zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu – 12,5/20 punktów,

4. Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów – 4,5/12 punktów,

5. Realizacja polityk horyzontalnych UE – 1/4 punkty,

6. Zatrudnienie -4/4 punkty,

7. Okres funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku – 4/4 punkty,

8. Gotowość projektu do realizacji - 16/16 punktów,

czyli razem 49 punktów na 76 możliwych.

Z pisma tego wynika dalej, że uzyskana liczba punktów sytuuje projekt wnioskodawców na 58 pozycji listy rezerwowej projektów wybranych do dofinansowania.

Wskazując na postanowienia § 21 pkt 3 Regulaminu Konkursu stwierdzono, że w przypadku gdy projekt na etapie oceny merytorycznej właściwej, uzyskał co najmniej 60% maksymalnej liczby punktów, złożenie protestu może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy podczas przeprowadzonej oceny wystąpiły błędy o charakterze formalnym w postaci:

a) wystąpienia rozbieżności w końcowych ocenach projektu lub któregokolwiek z kryteriów dokonanych przez poszczególnych ekspertów, jeżeli rozbieżności te są większe niż 50% maksymalnej możliwej do przyznania liczby punktów za dany projekt ( kryterium przed przemnożeniem przez wagę);

b) braku uzasadnienia oceny określonego kryterium lub całego projektu;

c) błędów rachunkowych, błędów w obliczeniach dotyczących przyznanych punktów i wag dla poszczególnych kryteriów oraz całego projektu.

Podkreślono, że o powyższych zapisach Regulaminu Konkursu pouczono wnioskodawców w piśmie z dnia 11 maja 2011 r. informującym o wyniku oceny.

Nie przytaczając zarzutów protestu wskazano, iż protest formalnie opiera się na podstawie z § 21 pkt 3 lit. b Regulaminu Konkursu, zarzucając brak uzasadnienia oceny w ramach kryteriów: Potencjał i doświadczenia wnioskodawcy na rzecz realizacji projektu ( Kryt. 1) oraz Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów ( Kryt. 4). Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO – rozpatrującej protest, analiza dokumentacji projektowej a w szczególności kart oceny merytorycznej, przesłanych wnioskodawcy i zawierających pisemny komentarz ( uzasadnienie) do przyznanej punktacji w ramach każdego Kryterium prowadzi do wniosku, że zarzut, iż zachodzi błąd oceny o charakterze formalnym, opisany § 21 pkt 3 Regulaminu jest bezpodstawny. Podkreślono, że uzasadnienie protestu w istocie podważa merytorycznie wysokość przyznanej punktacji na etapie oceny merytorycznej właściwej i polemizuje z uzasadnieniem przyznanej punktacji co dowodzi, iż oceny zawierają uzasadnienie. Regulamin Konkursu wyłącza natomiast w przypadku oceny pozytywnej – tj. w przypadku uzyskania przez projekt na etapie oceny merytorycznej właściwej co najmniej 60% maksymalnej liczby punktów, możliwość wniesienia protestu opartego na zarzutach natury merytorycznej.

W oparciu o ustalenie, że na etapie oceny merytorycznej właściwej, nie wystąpiły błędy formalne enumeratywnie wymienione w § 21 pkt 3 lit. a –c regulaminu Konkursu, Instytucja Rozpatrująca Protest , protestu nie uwzględniła.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe rozstrzygnięcie Instytucji Rozpatrującej Protest złożyli J. J. i B. J., wspólnicy spółki cywilnej "A s.c" z wnioskiem o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zarządu Województwa, że podczas przeprowadzonej oceny nie wystąpiły żadne błędy o charakterze formalnym wymienione w § 21 pkt 3 Regulaminu Konkursu.

Skarżący przypisali Zarządowi Województwa, iż w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia ( str. 2 skargi) stwierdził, że ... "karty oceny merytorycznej podpisane przez asesorów posiadają pisemny komentarz do przyznanej punktacji w ramach każdego z kryteriów określonych w URPO, tym samym zarzut skarżącego jest bezzasadny, bowiem tak pod względem formalnym ale także, że i pod względem merytorycznym ocena została przeprowadzona w sposób prawidłowy".

Nawiązując do przypisanego zaskarżonemu rozstrzygnięciu takiego uzasadnienia obejmującego i poprawność oceny merytorycznej, skarżący podnieśli, że nie mogą się z nim zgodzić, gdyż przy ocenie merytorycznej wniosku naruszono Kryteria 1 i 4, co miało wpływ na wynik oceny.

Powtarzając zarzuty protestu naruszenia prawa w ramach oceny projektu według Kryterium 1-go skarżący upatrują w tym, że jeden z oceniających członków KOP przyznał maksymalną liczbę 4 punktów, uznając kompetencję i doświadczenie za wystarczające, a drugi przyznał 3 na 4 możliwe punkty, uzasadniając to "stosunkowo niewielkim doświadczeniem", a nie określił jasno powodów nie przyznania maksymalnej liczby punktów, a więc nie uzasadniał powodów uznania doświadczenia skarżącego za niewielkie.

Rozwijając uzasadnienie tego zarzutu skarżący opisali przebieg 35 letniego doświadczenia B. J. w zawodzie lekarza stomatologa i 20 letnie doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej – prywatnej praktyki stomatologicznej oraz, poczynając od 2008 r., doświadczenie zawodowe J. J. w zawodzie lekarza stomatologa i datujące się od 2006 r., jego doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej – sieci sklepów [...].

Zdaniem skargi w zakresie oceny według tego Kryterium złamano zasadę przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie.

W odniesieniu do wadliwej oceny merytorycznej według Kryterium 4 – go - innowacyjny charakter projektu, wskazano, że oceniający w skali 0-4 punkty przyznali 1 i 2 punkty, co dało 4,5 na 12 możliwych do uzyskania punktów. Zdaniem skarżących przyznana punktacja pozostaje w sprzeczności z treścią oceny. Przytaczając treść Kryterium – 4- go i treść przyznanych ocen wskazano, że ocenę przyznającą 2 punkty oparto na przyjęciu, że projekt jest "innowacyjny w skali lokalnej ...i uznano innowacyjność w skali co najmniej lokalnej", a w ocenie drugiej przyznano 1 punkt przyjmując innowacyjność w skali przedsiębiorstwa, ze wskazaniem "braku analiz pozwalających określić wyższy poziom innowacyjności".

Zdaniem skarżących biznesplan informował o zamiarze zakupu w ramach projektu innowacyjnych w skali kraju urządzeń, potwierdzonych – co do innowacyjności – certyfikatami, a analizy zostały przeprowadzone. Podniesiono, że ten sam oceniający w ramach Kryterium 3 ( zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu), stwierdził, że jego realizacja doprowadzi do zwiększenia konkurencyjności firmy w skali lokalnej ( powiat, turyści).

Zdaniem skarżących projekt jest innowacyjny co najmniej w skali lokalnej a nawet regionu.

W odniesieniu do Kryterium 4 –go naruszenia prawa upatruje skarga również w braku przejrzystości ocen, co zdaniem skarżących świadczy o braku ich uzasadnień i dowodzi uchybień formalnych. Skutkiem braku przejrzystości reguł oceny jest zarazem sprzeciwienie się zasadzie równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów.

Konkluzję zarzutów skargi stanowi pogląd, że brak uzasadnienia według danego kryterium w rozumieniu § 21 pkt 3 Regulaminu Konkursu stanowi nie tylko brak uzasadnienia oceny w ogóle, ale także brak przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu lub gdy ocena uzasadniona jest w sprzeczności z zasadami logicznego myślenia lub zasadami doświadczenia życiowego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa – Instytucja Zarządzająca RPO na lata 2007-2013 wniósł o oddalenie skargi.

Zarząd Województwa podtrzymał wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu stanowisko, że środek odwoławczy w postaci protestu służy co do zasady wyłącznie od negatywnej oceny projektu. Wyjątek dla sytuacji gdy ocena projektu jest pozytywna określają postanowienia § 21 "ust. 3" lit. a, b, i c Regulaminu Konkursu, które wyczerpująco określają błędy o charakterze formalnym, które mogą stanowić podstawę wniesienia protestu. Zdaniem Zarządu Województwa tylko brak jakiegokolwiek uzasadnienia uzasadnionej oceny, stanowi jedną z przesłanek formalnych protestu.

Podniesiono, że protest i skarga mają charakter polemiki z oceną merytoryczną projektu, a zatem zmierza do uznania, dopuszczalności środka odwoławczego o charakterze merytorycznym od projektów, które zostały ocenione pozytywnie i pozostaje w sprzeczności z systemem środków odwoławczych regulowanych § 21 "ust. 1" Regulaminu.

Zdaniem odpowiedzi na skargę okoliczność, że i w proteście i w skardze, skarżący polemizują merytorycznie z wystawionymi ocenami dowodzi, iż przyjęte oceny są na tyle uzasadnione, że tę polemikę umożliwiają, a zatem zarzut naruszenia zasad przejrzystości w sposób uniemożliwiający weryfikację nie jest zasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona aczkolwiek z przyczyn innych niż podniesione na jej poparcie.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej ustawa p.p.s.a.) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

W myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawy nie stanowią inaczej.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu, dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego, zawierającego wniosek o dofinansowanie projektu.

W świetle powyższych regulacji, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – dalej ustawa – nie wprowadza innego kryterium kontroli sądu administracyjnego niż zgodność z prawem. Określa natomiast przepisem art. 30 c ust.3 pkt 1-3 rodzaje rozstrzygnięć jakie może podjąć sąd w wyniku rozpatrzenia skargi.

Przepis art. 30 e ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, 61-63 b, art. 115-122, art. 146, 150 i 152 tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza z odpowiedniego stosowania przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia, prowadzi do wniosku wyrażonego na wstępie.

Zgodnie z art. 37 ustawy do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego. Przepis art. 30 g stanowi, że informacje otrzymane przez wnioskodawcę dotyczące oceny jego wniosku, a także w trakcie trwania procedury odwoławczej, nie stanowią decyzji administracyjnej.

Z przepisów art. 87 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa ( tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.) wynika, że uchwały zarządu województwa, jako organu wykonawczego województwa nie mają przymiotu prawa powszechnie obowiązującego.

Należy mieć jednak na uwadze, że przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju w zakresie regionalnych programów operacyjnych – dalej ustawa- czynią zarząd województwa jako tzw. instytucję zarządzającą odpowiedzialnym za przygotowanie i realizację programów operacyjnych (art. 5 pkt. 2).

Do zarządu województwa jako instytucji zarządzającej w myśl art. 26 ustawy należy szereg działań i czynności określonych m.in. tym przepisem. W szczególności, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 pkt 8 instytucja zarządzająca określa system realizacji programu operacyjnego. System ten definiowany jest przepisem art. 5 pkt 11 ustawy jako zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji; system realizacji określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 3. Nie ma więc wątpliwości, że środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów w drodze konkursu, wchodzą w pojęcie – systemu realizacji programu.

Przepisy ustawy o zasadach polityki rozwoju statuują zasady według których instytucja zarządzająca wykonuje zadania określone przepisem art. 26 ust. 1, a w szczególności polegające m.in. na przygotowaniu i przekazaniu Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów (pkt 3), wyborze projektów w oparciu o zatwierdzone kryteria (pkt 4) oraz określeniu systemu realizacji programu operacyjnego ( pkt 8).

Z przepisu art. 26 ust. 2 ustawy wynika, że wykonując zadania, o których mowa w ust. 1 instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Nie może budzić zatem wątpliwości konstatacja, że obowiązek uwzględnienia przez instytucję zarządzającą zasad równego dostępu oraz przejrzystości reguł oceny projektów, dotyczy nie tylko etapu tworzenia kryteriów wyboru projektu i ich stosowania, ale także sfery tworzenia systemu środków odwoławczych jako składnika systemu realizacji programu operacyjnego. Przewidziana przepisem art. 31 ust. 1 możliwość uczestniczenia w procesie wyboru projektów, ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności, w celu zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów, dowodzi, że na etapie tworzenia kryteriów i ich stosowania, jak również na etapie tworzenia systemu i stosowania środków odwoławczych, instytucja zarządzająca obowiązana jest uwzględniać także zasady bezstronności i rzetelności.

W świetle tych regulacji, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, poddanie kognicji Sądu oceny projektu pod względem zgodności z prawem obejmuje nie tylko kontrolę zgodności oceny z przepisami ustawy i regulacjami zawartymi w systemie realizacji programu ( Por. np. wyrok NSA z 20.10.2010, II GSK 1110/10, Lex nr 746073), ale i kontrolę zgodności rozwiązań przyjętych w systemie realizacji programu z ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Za dopuszczalnością kontroli zgodności z Konstytucją i przepisami ustawy regulacji zawartych w systemie realizacji programu, opowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny np. w wyroku z dnia 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10, Lex nr 737670, a także w wyroku z dnia 31.08.2011 II GSK 1661/11 – niepubl.). To stanowisko, z wyżej podanych względów podziela Wojewódzki Sąd Administracyjny w obecnym składzie.

Podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. np. wyżej powołany wyrok NSA z 20.10.2010 r., II GSK 1110/10), że regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego razem z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli legalności oceny projektu, i są wiążące dla ich adresatów w postępowaniu o dofinansowanie projektu, gdyż spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu.

Zgodnie z przepisem art. 4 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sędziowie sądów administracyjnych w sprawowaniu swego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji i ustawom.

Przepis ten recypuje na grunt sądownictwa administracyjnego, konstytucyjną zasadę niezawisłości sędziów w sprawowaniu urzędu i podlegania tylko Konstytucji oraz ustawom, wyrażoną w art. 178 ust. 1 Konstytucji RP.

Powyższe regulacje oznaczają, że Sąd może odmówić zastosowania aktu podustawowego, jeśli uzna, iż jest on sprzeczny z Konstytucją lub ustawą.

Taka sytuacja zachodzi w sprawie.

Na podstawie art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych Wojewódzki Sąd Administracyjny, odmawia zastosowania w sprawie przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, przepisu § 21 pkt 3 lit. b Regulaminu Konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów mikroprzedsiębiorstw ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka Regionalnej Szansy", Działania 2.1 "Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A "Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚP", przyjętego uchwałą Zarządu Województwa za Nr [...] z dnia 28 września 2010 r. i zastosowanego w Konkursie NR: [...], w jego rozumieniu przyjętym przez Zarząd Województwa.

Podstawę odmowy zastosowania § 21 "pkt 3" lit. b Regulaminu ( wg przyjętej przez Regulamin nomenklatury jednostek redakcyjnych), stanowi sprzeczność tych postanowień regulaminu – w ich dosłownym rozumieniu, z wyrażonymi przepisem art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach polityki rozwoju, zasadami równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów i przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Uzasadniając powyższe stanowisko Sądu wyjść należy od przypomnienia, że zgodnie z art. 30 a ust. 1 ustawy, umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego w odniesieniu do projektu:

1) który pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania, oraz

2) którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego.

Powyższa regulacja wskazuję, że zawarcie umowy o dofinansowanie uzależnione jest od spełnienia w koniunkcji dwóch przesłanek: uzyskania pozytywnej oceny i zakwalifikowania do dofinansowania, oraz faktycznej możliwości dofinansowania w ramach dostępnej alokacji.

Samo zatem spełnienie przez projekt warunku, o którym mowa w art. 30 a ust. 1 pkt 1 ustawy nie stanowi spełnienia wszystkich przesłanek do zawarcia umowy o dofinansowanie, a więc uzyskania tego celu jaki leży u podstaw zgłoszenia projektu do konkursu.

Zarazem przepis art. 30 c ust. 1 ustawy przewiduje sądową kontrolę zgodności z prawem tylko oceny tych projektów, które po wyczerpaniu przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego środków odwoławczych, uzyskały ocenę negatywną.

Z powyższych względów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykształciło się stanowisko, w myśl którego użyte w art. 30 b ust. 1 ustawy pojęcie negatywnej oceny projektu, należy utożsamiać z oceną niepozwalającą na zakwalifikowanie do dofinansowania, a zakwalifikowanie do dofinansowania, o którym mowa w art. 30 a ust. 1 pkt 1 – z wytypowaniem do zawarcia umowy ( por. np. postanowienia NSA z dnia 10.08.2010 r., II GZ 182/10, Lex nr 742996 czy z dnia 18.08.2010r., II GSK 847/10, Lex nr 663502).

Przykład negatywnej oceny projektu – jak w niniejszej sprawie – stanowi sytuacja, w której projekt przeszedł pozytywnie stadia oceny, jednak nie został zakwalifikowany do dofinansowania i został umieszczony na tzw. liście rezerwowej ( Por. np. postanowienia NSA z 12.08.2010 r., II GSK 846/10, Lex nr 742943).

Zgodnie z § 19 pkt 31 w zw. z pkt 34 Regulaminu listę podstawową tworzą projekty wybrane do dofinansowania ułożone w kolejności malejącej według przyznanych punktów, o sumarycznej kwocie dofinansowania nie wyższej niż alokacja dostępna w dniu dokonania wyboru. Natomiast listę rezerwową tworzą projekty wybrane do dofinansowania, uszeregowane wg powyższej zasady ( pkt. 7), ale ulokowane poza sumaryczną kwota dostępnej na dzień wyboru alokacji. W przypadku stwierdzenia, że dostępna alokacja pozwala na podpisanie umów w odniesieniu do projektów umieszczonych na liście rezerwowej, Regulaminu przewiduje (§ 19 pkt 35) podjęcie przez instytucję zarządzającą uchwały o zmianie listy podstawowej.

Zgodnie z § 20 ust. 1 Regulaminu umowy o dofinansowanie podpisywane są wyłącznie w odniesieniu do projektów umieszczonych na liście podstawowej.

Przepis art. 30 b ust. 2 kreuje ustawową zasadę uwzględnienia przez system realizacji programu operacyjnego co najmniej jednego środka odwoławczego przysługującego wnioskodawcy w trakcie ubiegania się o dofinansowanie.

Minister Rozwoju Regionalnego, na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 11 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydał wytyczne Nr [...] z dnia 11.08.2009 r., w zakresie wymogów, jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalone dla programów operacyjnych dla konkursów ogłoszonych od dnia 20 grudnia 2009 r. Z przepisu art. 35 ust. 3 ustawy wynika, iż celem wytycznych jest zapewnienie zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określonych przez Komisję Europejską a także zapewnienie jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych ( Por. Komunikat Ministra Rozwoju z dnia 11 sierpnia 2009 r. w sprawie zmienionych wytycznych ...- Mon Pol. Z 2009 r., Nr 53, poz. 753).

Jak wynika z treści tego aktu jest on skierowany do właściwych instytucji zarządzających programami operacyjnymi, odpowiedzialnych za określenie systemów realizacji programów operacyjnych zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wytyczne nie mają charakteru wiążącego.

Jednakże jak wynika z ich treści, zmiana od dnia 21 sierpnia 2009 r. poprzednich wytycznych m.in. podyktowana była zamiarem zrównania sytuacji prawnej wnioskodawców wnioskujących o dofinansowanie, których projekty odrzucono – ocenionej jako lepsza – z sytuacją wnioskodawców, których projekty otrzymały pozytywną ocenę ale nie zostały zakwalifikowane do dofinansowania i umieszczono je na liście rezerwowej, bez możliwości zawarcia umowy o dofinansowanie.

Wytyczne podkreślały, że również ci wnioskodawcy, których projekty zostały umieszczone na liście rezerwowej (liście oczekujących na "uwolnienie" dodatkowych środków) winni mieć możliwość kwestionowania wyników oceny ich projektów. Z tego względu m.in. wytyczne wskazywały (Rozd. 2 pkt 2), że jeśli system realizacji programu operacyjnego przewiduje istnienie listy rezerwowej (lub rankingowej) należy umożliwić wnioskodawcom, których projekty zostały umieszczone na takiej liście, wniesienie środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji, na warunkach w nim określonych, w celu weryfikacji wyników przeprowadzonej oceny.

W ramach przedmiotowego Konkursu umieszczenie projektu na liście rezerwowej mogło nastąpić tylko względem projektu, który przeszedł poszczególne etapy oceny i uzyskał ocenę pozytywną na etapie oceny merytorycznej właściwej.

Weryfikacja wyników dokonanej oceny przypisanej projektowi musi mieć zatem charakter wyłącznie merytoryczny, a jej następstwem może być zmiana przyznanej punktacji i wiążące się z tym przesunięcia na liście.

Zdaniem Sądu przewidziany Regulaminem Konkursu system weryfikacji projektu, który na etapie oceny merytorycznej właściwej, uzyskał ocenę pozytywną ( tj. co najmniej 60% maksymalnej liczby punktów) ale został umieszczony na liście rezerwowej, gdyż dostępna (w dniu oceny) alokacja nie pozwala na podpisanie umowy o dofinansowanie, nie zachowuje wymogu równości względem systemu weryfikacji projektów, które zostały odrzucone z powodu oceny negatywnej.

Zgodnie z § 21 pkt 1 regulaminu środkiem odwoławczym jest protest, będący pisemnym wystąpieniem wnioskodawcy, którego projekt uzyskał negatywną ocenę ( z zastrzeżeniem pkt 3) tj. m.in. uzyskał na etapie oceny merytorycznej właściwej mniej niż 60% maksymalnej możliwej liczby punktów, z zastrzeżeniem postanowień pkt 2 i 3.

Następnie Regulamin określa przesłanki (podstawy) wniesienia protestu, w sytuacji negatywnej oceny protestu, jak i projektu, który uzyskał ocenę pozytywną lecz nie został zakwalifikowany do dofinansowania.

Postanowienia § 21 pkt 2 stanowią, że:

w przypadku projektów, które uzyskały mniej niż 60% maksymalnej liczby punktów w trakcie oceny merytorycznej właściwej, złożenie protestu od jej wyników może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wnioskodawca może przedstawić uzasadnione stanowisko, iż w trakcie dokonywanej oceny został popełniony błąd, mający wpływ na wynik przeprowadzonej oceny, a polegający na:

a) stwierdzeniu, iż treść uzasadnienia dla danego kryterium stoi w sprzeczności z informacjami zawartymi w dokumentacji projektowej ( np. powołanie się na nieistniejące fakty, niewłaściwe dane liczbowe, etc);

b) niewłaściwym zsumowaniu punktów;

c) rozbieżności w punktacji przyznanej za dane kryterium przez poszczególnych członków Komisji Oceny Projektów, jeżeli rozbieżność ta jest większa niż 50% maksymalnie możliwej do przyznania liczby punktów za dane kryterium przed przemnożeniem przez wagę;

d) rozbieżności pomiędzy uzasadnieniem przyznanej punktacji, a liczbą przyznanych punktów w odniesieniu do opisu danego kryterium w wersji przyjętej przez Komitet Monitorujący RPO;

e) zastosowaniu niewłaściwych kryteriów;

f) naruszeniu przepisów Regulaminu Konkursu.

Powyższe podstawy protestu od negatywnej oceny projektu ujęte są bardzo szeroko i prócz przesłanek merytorycznych ( lit. a-e), dopuszczają także przesłankę formalną – naruszenie przepisów Regulaminu Konkursu.

Opisana w § 21 pkt 2 lit. c podstawa protestu zakłada, że rozbieżność ocen członków KOP większa niż 50% maksymalnej możliwej do przyznania liczby punktów (przed przemnożeniem przez wagę), sama w sobie stanowi okoliczność uzasadniającą uwzględnienie protestu, a więc skierowanie projektu do ponownej oceny (§ 21 pkt 24 lit. a, pkt 25). Rozbieżność punktacji członków KOP mniejszą niż 50% Regulamin uznaje za, nie stanowiącą samą w sobie podstawy do uwzględnienia protestu, rozbieżność naturalną, wynikającą z istoty powierzenia oceny tego samego projektu, dwóm niezależnym ekspertom (członkom KOP). Jednakże postanowienia punktów a, b, d, i e pozwalają na wykazywanie błędów takich ocen podjętych na etapie merytorycznej oceny, których rozbieżność nie jest większa niż 50% maksymalnej możliwej do przyznania liczby punktów za dane kryterium.

Wskazano w orzecznictwie sądowoadministarcyjnym ( por. np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 1.03.2011 r., III SA/Kr 81/11 i wyrok NSA z 22.06.2011 r., II GSK 1001/11 – niepubl., akceptujący stanowisko WSA), że aczkolwiek sama rozbieżność ocen nie dyskwalifikuje ich, to jednak muszą być sporządzone w sposób na tyle przejrzysty i pełny, by tok rozumowania eksperta był jasny oraz by możliwe było odniesienie użytych w ocenie sformułowań, do elementów właściwych dla danego kryterium.

Przewidziane zatem postanowieniami § 21 pkt 2 lit. a – e Regulaminu podstawy protestu na negatywną merytoryczną ocenę projektu, obejmują także sytuacje gdy protest zarzuca; wewnętrzną sprzeczność oceny ( np. przyznanie punktów nieadekwatne – wg danego kryterium- do przyjętego w ocenie elementu oceny), pominięcie niektórych aspektów danego kryterium ( np. tzw. subkryteriów) – lit. d – odwołanie się w ramach oceny z danego kryterium, do elementów właściwych dla innego kryterium – lit. e – itd.

Niewyłączone jest także podnoszenie wzajemnej sprzeczności ocen, które wprawdzie w punktacji nie są rozbieżne w stopniu określonym § 21 pkt 2 lit. c, ale przyjmują odmienne ustalenia co do istnienia ( lub nie) danej informacji lub dokumentu w dokumentacji wniosku ( lit. a).

Generalizując – w świetle Regulaminu Konkursu – przedmiotem zarzutów protestu opartego na zasadach § 21 ust. 2 mogą być także niedostatki uzasadniania ocen w karcie oceny i przyjętych przez Instytucję Oceniającą Projekt.

Natomiast w przypadku projektu, który na etapie oceny merytorycznej właściwej, uzyskał co najmniej 60% maksymalnej liczby punktów ( i którego dofinansowanie w ramach dostępnej alokacji nie jest możliwe - § 21 pkt 4), Regulaminu Konkursu w § 21 pkt 3 stanowi, że złożenie protestu od wyników oceny merytorycznej może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy podczas przeprowadzonej oceny wystąpiły następujące błędy o charakterze formalnym:

a) wystąpienie rozbieżności w końcowych ocenach projektu lub któregokolwiek z kryteriów dokonanych przez poszczególnych ekspertów, jeśli rozbieżności te są większe niż 50% maksymalnie możliwej do przyznania liczby punktów za dany projekt ( kryterium przed przemnożeniem przez wagę);

b) brak uzasadnienia oceny określonego kryterium lub całego projektu;

c) błędy rachunkowe, błędy w obliczeniach dotyczące przyznanych punktów i wag dla poszczególnych kryteriów oraz całego projektu.

Taka redakcja przesłanek protestu od wyników oceny merytorycznej właściwej projektu, który uzyskał co najmniej 60% maksymalnej możliwej punktów i został umieszczony na liście rezerwowej na zasadach określonych § 19 pkt 31;37 prowadzi do następujących wniosków:

1. Mimo, iż § 21 pkt 3 przyjętym podstawom protestu nadaje charakter "błędów o charakterze formalnym", to celem protestu jest w istocie merytoryczna weryfikacja prawidłowości uzyskanej punktacji na etapie oceny merytorycznej właściwej, a ewentualny pozytywny wynik takiej weryfikacji wywołuje skutek merytoryczny – zmianę przyznanej punktacji.

W myśl bowiem § 19 pkt 35 zd. II, na liście podstawowej lub rezerwowej umieszczone są również projekty, które zostały przywrócone do oceny na skutek pozytywnego rozstrzygnięcia protestu, złożonego od negatywnej oceny wniosku, zgodnie z uzyskaną punktacją. W kontekście zd. I, regulacja ta dotyczy także projektów, o których mowa w § 21 pkt 3, co wynika z pkt 5 tego paragrafu.

Należy też wskazać na przepis art. 30 f ustawy zgodnie z którym procedura odwoławcza, o której mowa w art. 30 a – 30 e nie wstrzymuje zawierania umów z wnioskodawcami, których projekty zostały zakwalifikowane do dofinansowania.

2. Przyjęte § 21 pkt 3 podstawy "formalne" protestu znacznie zawężają krąg podstaw merytorycznej weryfikacji wyników oceny merytorycznej właściwej projektu, który uzyskał co najmniej 60% maksymalnej możliwej liczby punktów i został umieszczony na liście rezerwowej, względem projektów, które uzyskały ocenę negatywną, gdyż nie przekroczyły tego progu.

W szczególności, poza powtórzeniem w punkcie 3 lit. a, podstawy z pkt 2 lit. c ( pomijając rozszerzenie rozbieżności ocen także na ocenę końcową), Regulamin nie przewiduje możliwości oparcia protestu właśnie na najbardziej typowych wadach ocen, na które może się powołać wnioskodawca projektu odrzuconego ( § 19 pkt 29 lit. f ) z powodu negatywnej oceny merytorycznie właściwej( lit. a, d, e pkt 2).

W świetle regulacji Regulaminu Konkursu ( § 21 pkt 2 i pkt 24 lit. a oraz pkt 25 w zw. z § 19 pkt 35) możliwa jest sytuacja, że pozytywna – w następstwie uwzględnienia protestu – weryfikacja projektu, który uzyskał ocenę negatywną, spowoduje umieszczenie projektu na liście rezerwowej a nawet na liście podstawowej, w następstwie uwzględnienia zarzutów protestu opartego na podstawach, na które nie mógł powołać się wnioskodawca projektu umieszczonego już na liście rezerwowej.

3. Niesporne jest, że podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia Zarządu Województwa – jako Instytucji Rozpatrującej Protest stanowi pogląd, że nie zachodzi przewidziana § 21 pkt 3 lit. b Regulaminu Konkursu podstawa protestu oparta na " braku uzasadnienia oceny określonego kryterium lub całego projektu" w dosłownym rozumieniu tego sformułowania jako całkowity brak tekstu uzasadnienia dla danego kryterium lub całego protestu.

Bezsporne jest również, że zaskarżona protestem merytoryczna ocena projektu odwołuje się do kart oceny merytorycznej właściwej, które zawierają wypełnione rubryki dotyczące ocen projektu m.in. w ramach kryterium 1 i 4, a skarżący w proteście upatruje spełnienia przesłanki " braku uzasadniania oceny" w istniejącej jego zdaniem sprzeczności przyjętych w uzasadnieniu ustaleń z dokumentacją wniosku i biznesplanu co do doświadczenia wnioskodawcy, czy też kwestionuje przyjęty zasięg innowacyjności projektu i związaną z tym punktację.

Na tle okoliczności sprawy wystąpiła zatem sytuacja, w której "brak uzasadnienia oceny określonego kryterium lub całego projektu" rozumiany wyłącznie jako dosłowny, całkowity, brak tekstu w uzasadnieniu oceny w ramach określonego kryterium lub całego projektu, stanowi jedyną przewidzianą Regulaminem Konkursu ( § 21 pkt 3 lit. b) pozwalającą na zakwestionowanie motywów przyjętej oceny, podstawę protestu w celu weryfikacji wyników oceny merytorycznej właściwej projektu, który umieszczony został na liście rezerwowej projektów wybranych do dofinansowania.

Tak rozumiana przesłanka protestu od oceny projektu zakwalifikowanego na listę rezerwową narusza statuowany art. 26 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 8 i art. 5 pkt 11 ustawy obowiązek instytucji zarządzającej uwzględnienia w konstrukcji środków odwoławczych stanowiących element systemu realizacji programu, zasady równości w korzystaniu z tych środków i przejrzystości reguł określenia podstaw do wnoszenia tych środków jako instrumentów oceny projektów, i nie może stanowić wiążącego Sad wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Formalnie zaskarżone rozstrzygnięcie znajduje oparcie w § 21 ust. 3 pkt b Regulaminu Konkursu, gdyż rubryki ocen dla Kryterium 1 i 4 są wypełnione.

Na płaszczyźnie materialnoprawnej postanowienia § 21 ust. 3 pkt b Regulamin Konkursu w dosłownym ich brzmieniu nie mogą być jednak akceptowane jako prowadzące do naruszenia wyżej powołanych zasad określonych art. 26 ust. 2 ustawy. Konsekwencją krańcową dosłownego rozumienia użytego w § 21 pkt 3 lit b sformułowania jest, iż za "istnienie" uzasadnienia oceny wyłączające możliwość uwzględnienia protestu, potraktowana będzie także sytuacja gdy w rubryce przewidzianej na uzasadnienie oceny z danego kryterium wpisane zostaną jakiekolwiek wyrazy bez względu na ich sens czy związek z tym kryterium. Karta oceny merytorycznej właściwej nie zawiera rubryki przewidzianej na pisemną werbalizację oceny całego projektu. Całość projektu na kartach oceniana jest tylko punktowo. Z kolei pismo Instytucji Organizującej Konkurs z dnia 11 maja 2011 r., informujące o pozytywnym wyniku oceny, dokonuje oceny całego projektu przez uśrednienie ocen z kart oceny. Zapis, w końcowym fragmencie postanowienia § 21 ust. 3 pkt b o braku uzasadnienia "całego projektu" jest w istocie pusty.

W świetle powyższego, za ocenę projektu zgodną z prawem w rozumieniu art. 26 ust. 2 w zw. z art. 30 c ust. 3 pkt 1, ustawy może być na tle postanowień § 21 pkt 3 lit. b Regulaminu Konkursu uznana tylko taka ocena projektu umieszczonego na liście rezerwowej projektów wybranych do dofinansowania, która na etapie procedury odwoławczej jest następstwem merytorycznego rozpatrzenia zarzutów protestu od wyników oceny uzyskanej na etapie oceny merytorycznej właściwej i która prze przesłankę protestu w postaci " braku uzasadnienia oceny określonego kryterium" rozumie takie same wady i niedostatki uzasadnienia oceny jakie mogą stanowić podstawę protestu od wyników negatywnej oceny projektu, który nie był na takiej liście umieszczony.

W szczególności, przez zarzut braku uwzględnienia oceny z określonego kryterium w rozumieniu § 21 pkt 3 lit. b Regulaminu Konkursu podlegający merytorycznemu rozpatrzeniu przez Instytucję Rozpatrującą Protest w przypadku jego wniesienia należy rozumieć także zarzuty:

- sprzeczność treści uzasadnienia oceny dla danego Kryterium z informacjami i danymi zawartymi w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę oceny,

- wewnętrznej rozbieżności (sprzeczności) oceny pomiędzy przyjętymi w uzasadnieniu oceny ustaleniami a przyznanymi w ramach danego kryterium punktami,

- zastosowaniu niewłaściwego kryterium.

Zaskarżone rozstrzygnięcie, nie zostało poprzedzone rozpatrzeniem merytorycznym zarzutów protestu w konfrontacji z treścią zaskarżonego nim rozstrzygnięcia powołującego się na karty oceny merytorycznej właściwej, przez co z wyżej wskazanych powodów, należało skargę na podstawie art. 30 c ust. 3 pkt 1 uwzględnić przez stwierdzenie, że ocena projektu przeprowadzona została w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą.

Sąd podkreśla, ze stosowanie przepisu art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest w niniejszym postępowaniu wyłączone i oceną prawną jak i wskazaniami co do dalszego postępowania związany jest ten Sąd jak i Instytucja Zarządzająca.

Ponownie rozpatrując sprawę, rozpatrzy Instytucja Zarządzająca zarzuty protestu, pod kątem rozumienia przewidzianej postanowieniami § 21 pkt 3 lit. b przesłanki protestu w sposób wskazany w ocenie prawnej niniejszego wyroku i podejmie jedno z rozstrzygnięć przewidzianych § 21 pkt 24 lit. a lub b Regulaminu Konkursu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w I punkcie sentencji wyroku na podstawie art. 30 c ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 8 i art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tj. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712).

Orzeczenie w przedmiocie zasadzenia na rzecz skarżącego zastępstwa przez pełnomocnika adwokata zwrotu kosztów postępowania oparto na przepisach art. 200, 205 § 2 i 209 powołanej ustawy p.p.s.a.