Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Sędzia sądu administracyjnego bądź asesor sądowy w wojewódzkim sądzie administracyjnym, powołany do sprawowania urzędu przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, jest sędzią Rzeczypospolitej Polskiej i sędzią europejskim w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 6 ust. 1-3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1), a także art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), także wówczas, gdy procedura poprzedzająca jego powołanie mogła być dotknięta wadami.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca: Sędzia NSA Bartosz Wojciechowski (sprawozdawca), Sędzia NSA Bogusław Dauter, Sędzia WSA (del.) Paweł Dąbek, po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2020 r. sygn. akt III SA/Wa 1572/20 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia 16 czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego prezesa zarządu wraz ze spółką za zaległości podatkowe spółki w podatku od towarów i usług za I, II, III kwartał 2014 r., II, III, IV kwartał 2015 r. oraz I i II kwartał 2016 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz J. M. kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

1. Wyrokiem z 22 października 2020 r., III SA/Wa 1572/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi J. M. (dalej: Skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: Dyrektor) z 16 czerwca 2020 r. w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego prezesa zarządu wraz ze spółką za zaległości podatkowe spółki w podatku od towarów i usług za I, II, III kwarta 2014 r., II, III, IV kwartał 2005 r. oraz I i II kwartał 2016 r., uchylił zaskarżoną decyzję (wyrok ten oraz pozostałe powoływane orzeczenia sądów administracyjnych dostępny jest na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W złożonej skardze kasacyjnej Dyrektor zarzucił powyższemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: P.p.s.a.), w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900 – dalej: O.p.) poprzez niezasadne uznanie, że nieprzeprowadzenie przez organ dowodów zawnioskowanych przez Skarżącą stanowiło naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, w sytuacji gdy dowody te nie miały istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż nie zmierzały do podważenia poczynionego przez organ podatkowy ustalenia, że Skarżąca pomimo niekwestionowanej przez organ choroby sprawowała funkcję jedynego członka zarządu Spółki i prowadziła jej sprawy przez okres około 3 lat. Uchybienie to może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż brak podważenia twierdzeń organu, że Skarżąca faktycznie pełniła funkcję członka zarządu czyni niemożliwym wykazanie, że choroba uniemożliwiała jej pełnienie tej funkcji, w konsekwencji czego niemożliwe jest wykazanie, że Skarżąca nie ponosi winy za brak złożenia we właściwym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki;

2/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1, art. 188

oraz art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. poprzez brak sprecyzowania, które z

zawnioskowanych przez Skarżącą dowodów powinny zostać dopuszczone przez organ podatkowy, co skutkuje nałożeniem przez sąd na organ podatkowy obowiązku pozyskania również tych z zawnioskowanych dowodów, które z uwagi na obciążenie Skarżącej ciężarem wykazania przesłanek egzoneracyjnych, powinna pozyskać i przedstawić organowi podatkowemu Skarżąca. Uchybienie to może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż jego efektem jest zobowiązanie organu podatkowego do poszukiwania dowodów, do przedstawienia których zobowiązana jest Skarżąca.

3/ art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak wskazania, które przepisy postępowania organ

podatkowy naruszył (w ocenie sądu) poprzez fakt, że nie przeprowadził postępowania dowodowego w wystarczającym zakresie. Uchybienie to może mieć istotny wpływ na wynik sprawy gdyż brak wskazania w skarżonym wyroku jego podstawy prawnej stanowi oczywiste naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a oraz uniemożliwia kontrolę instancyjną skarżonego wyroku.

W oparciu o tak postawione zarzuty, które zostały rozwinięte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, Dyrektor wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, Skarżąca wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

2. Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Rygoryzm formalny w stosunku do skargi kasacyjnej służyć ma ustaleniu w sposób niebudzący wątpliwości zakresu rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wyrokiem z 20 września 2006 r., SK 63/05, Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 183 P.p.s.a. z Konstytucją RP. Kolejne postępowanie w tej kwestii zostało umorzone postanowieniem TK z 19 października 2010 r., SK 8/09.

Opisana wyżej zasada związania sądu drugiej instancji granicami skargi kasacyjnej jest naczelną zasadą postępowania wywołanego wniesieniem skargi kasacyjnej, jednakże i ona może doznawać pewnych odstępstw.

Po pierwsze, wyjątek od zasady związania granicami skargi kasacyjnej NSA zawarł w uchwale składu siedmiu sędziów z 7 grudnia 2009 r., sygn. akt I OPS 9/09. Stwierdził w niej mianowicie, że w sytuacji, w której po wniesieniu skargi kasacyjnej przez stronę, Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją RP aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane zaskarżone orzeczenie, jeżeli niekonstytucyjny przepis nie został wskazany w podstawach kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny powinien zastosować bezpośrednio przepisy art. 190 ust. 1 i 4 Konstytucji RP i uwzględnić wyrok Trybunału Konstytucyjnego, nie będąc związanym treścią art. 183 § 1 P.p.s.a.

Po drugie, rygoryzm stosowania art. 183 § 1 P.p.s.a. został złagodzony uchwałą pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, a zwłaszcza jej uzasadnieniem. Sama uchwała stwierdza tylko, że przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych. W uzasadnieniu natomiast przywołano argumentację co do konieczności merytorycznego badania również zarzutów, opartych wyłącznie na przepisach postępowania administracyjnego.

Po trzecie, w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że w przypadku gdy po wydaniu wyroku przez wojewódzki sąd administracyjny zapadnie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmujące inną wykładnię przepisów prawa Unii Europejskiej niż ta, która legła u podstaw orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego, wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi zostać uwzględniony przez Naczelny Sąd Administracyjny, i to niezależnie od zarzutów kasacyjnych wskazanych przez skarżącego kasacyjnie (por. wyrok NSA z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt I GSK 304/15).

Po czwarte wreszcie, i najistotniejsze, wziąć pod uwagę trzeba § 2 art. 183 P.p.s.a., który enumeratywnie wymienia sytuacje, kiedy będziemy mieć do czynienia z nieważnością postępowania, co NSA musi z urzędu wziąć pod uwagę.

Art. 183 § 2 P.p.s.a. stanowi mianowicie, że nieważność postępowania zachodzi:

1) jeżeli droga sądowa była niedopuszczalna;

2) jeżeli strona nie miała zdolności sądowej lub procesowej, organu powołanego do jej reprezentowania lub przedstawiciela ustawowego, albo gdy pełnomocnik strony nie był należycie umocowany;

3) jeżeli w tej samej sprawie toczy się postępowanie wcześniej wszczęte przed sądem administracyjnym albo jeżeli sprawa taka została już prawomocnie osądzona;

4) jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy;

5) jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw;

6) jeżeli wojewódzki sąd administracyjny orzekł w sprawie, w której jest właściwy Naczelny Sąd Administracyjny.

Zawarte w art. 183 § 2 P.p.s.a. wyliczenie przyczyn nieważności postępowania można podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to wypadki rozpoznania skargi przez wojewódzki sąd administracyjny mimo braku przesłanek procesowych, kiedy skarga podlega odrzuceniu stosownie do art. 58 § 1 pkt 1, 4 i 5 P.p.s.a. Są to przyczyny nieważności wymienione w art. 183 § 2 pkt 1, 2 i 3 P.p.s.a. W drugiej grupie przyczyn nieważności znajdują się rażące wadliwości postępowania przed sądem pierwszej instancji wymienione w art. 183 § 2 pkt 4, 5 i 6 P.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego osobnego rozważenia w rozpoznawanej sprawie wymaga przesłanka określona w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a., dotycząca sytuacji, gdy w składzie orzekającym przed wojewódzkim sądem administracyjnym orzekał sędzia/asesor, w procedurze wyboru którego brak było konsultacji z organami samorządu sędziowskiego danego sądu, a organ konstytucyjny samorządu sędziowskiego (Krajowa Rada Sądownictwa), który pozytywnie zaopiniował jego kandydaturę, został częściowo wybrany w sposób wadliwy.

W piśmiennictwie i judykaturze wskazuje się, że nieważność postępowania z powodu sprzecznego z prawem składu sądu orzekającego zachodzi w każdym wypadku, gdy skład ten był sprzeczny z przepisami prawa (por. uchwała SN z 18.12.1968 r., III CZP 119/68, OSP 1970/1, poz. 4, z glosą W. Berutowicza). Wymienia się tutaj m.in. kwestie takie jak nieprawidłowy skład sądu (np. jedno lub trzyosobowy) czy brak podpisów wszystkich członków składu orzekającego pod sentencją wyroku. W orzecznictwie TSUE wskazano, że w przypadku wątpliwości co do prawidłowości składu orzekającego w pierwszej instancji, zarzut oparty na nieprawidłowym składzie orzekającym, jako dotyczący bezwzględnej przeszkody procesowej, winien być badany przez sąd odwoławczy z urzędu (wyrok TSUE z 1 lipca 2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in, C-341/06 P i C-342/06, ECLI:EU:C:2008:375). Na gruncie prawa krajowego należy wskazać w tym kontekście na treść art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Okoliczność, że w składzie sądu uczestniczyła osoba nieuprawniona jest także podstawą do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest skarga o wznowienie postępowania (art. 271 pkt 1 P.p.s.a.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że nieważność postępowania zachodzi w każdym wypadku, gdy skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa (uchwała SN z 18 grudnia 1969 r., III CZP 119/68), przy czym w pojęciu "skład sądu" musi się mieścić i to, czy w składzie orzekającym bierze udział uprawniony sędzia. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że skład sądu jest niewłaściwy w każdym wypadku, gdy pozostaje w sprzeczności z przepisem ustawy, a pojęcie "składu sądu" mieści w sobie także właściwą obsadę osobową".

Z kolei drugą przesłanką opisaną w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a. będzie m.in. rozpoznanie sprawy z udziałem sędziego wyłączonego z mocy ustawy, przy czym ustawodawca zróżnicował podstawy wyłączenia w taki sposób, że w art. 18 P.p.s.a. zamieścił katalog tych przypadków, w których wyłączenie następuje z mocy prawa (iudex inhabilis), natomiast w art. 19 P.p.s.a. zawarł szerszą klauzulę, nakazującą wyłączenie sędziego w innych wypadkach, w których istnieje okoliczność tego rodzaju, że może wywołać wątpliwość co do bezstronności sędziego (iudex suspectus). Rozróżnienie przypadków iudex suspectus i iudex inhabilis ma istotne znaczenie dla toku postępowania oraz określenia następstw naruszenia przepisów. W przypadku gdy ma miejsce którakolwiek podstawa wyłączenia wyliczona w art. 18 § 1 P.p.s.a., wyłączenie zachodzi z mocy prawa. Konsekwencją orzekania przez sędziego, co do którego taka okoliczność zachodzi, jest nieważność postępowania uregulowana w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Problematyka dotycząca ewentualnej przesłanki nieważności powiązana jest ściśle z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), o których szczegółowo będzie mowa w dalszej części uzasadnienia oraz koniecznością stosowania prawa Unii Europejskiej w polskim porządku prawnym, zgodnie z zasadą pierwszeństwa i zasadą efektywności prawa unijnego. Dotyczy bowiem kwestii udziału w rozpoznaniu zaskarżonego wyroku z 22 października 2020 r., III SA/Wa 1572/20 Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie asesora K. A., który został powołany na to stanowisko na wniosek obecnej Krajowej Rady Sądownictwa (uchwała nr [...] z 9 października 2018 r.). Zauważyć należy, że zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w opinii publicznej wyrażane są głosy, że okoliczność wskazania kandydata na stanowisko sędziego przez obecną KRS ukształtowaną przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3) może skutkować wadliwością powołania takiej osoby na stanowisko sędziego, ponieważ nastąpiło z naruszeniem art. 179 Konstytucji RP, i w konsekwencji brakiem statusu sędziego. Stanowisko to zaważyło na uznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny, że należało z urzędu rozważyć przesłankę nieważności określoną w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w związku z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.) - dalej powoływana jako EKPCz oraz art. 2, art. 6 ust. 1-3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1).

3. Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest założenie, że polski sąd administracyjny jest sądem unijnym z wszelkimi tego stwierdzenia konsekwencjami. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że sąd (sędzia) krajowy, jako sąd unijny w znaczeniu funkcjonalnym, stosuje prawo unijne. Znaczenie funkcjonalne – jako tzw. primary European Judges (utrwalone orzecznictwo, w szczególności w wyrokach: z 5 lutego 1963, van Gend & Loos, 26/62, ECLI:EU:C:1963:1; z 15 lipca 1964, Costa/ENEL, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66; z 4 grudnia 1974, van Duyn, 41-74, ECLI:EU:C:1974:133; z 29 listopada 1978, Pigs Marketing Board v. Raymond Redmond, 83/78, ECLI:EU:C:1978:214; z 15 października 1978, Heylens, 222/86, ECLI:EU:C:1987:442, z 8 września 2010, Winner Wetten, C-409/06, ECLI:EU:C:2010:503, § 53; z 8 marca 2011, Lesoochranárske zoskupenie VLK, C-240/09, ECLI:EU:C:2011:125; z 24 stycznia 2012, Maribel Dominguez, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, por. również N. Fennelly, The National Judge as Judge of the European Union [w:] A. Rosas i in., (red.) The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law - La Cour de Justice et la Construction de l'Europe: Analyses et Perspectives de Soixante Ans de Jurisprudence, Haga 2013, s. 61-79; U. Jaremba, National Judges As EU Law Judges: The Polish Civil Law System, Leiden 2014, s. 309-345) – dotyczy bowiem sądów państw członkowskich, utworzonych w zgodzie z prawem krajowym i działających na jego podstawie, a przyjęcie takiej funkcji umożliwia i jednocześnie nakazuje im zasada bezpośredniej stosowalności prawa unijnego. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego została rozwinięta w orzecznictwie TSUE. Rozciąga się na wszystkie przepisy prawa krajowego, niezależnie od ich rangi.

Przykładowo w sprawie Internationale Handelsgesellschaft (wyrok z 17 grudnia 1970 r., 11/70, ECLI:EU:C:1970:114) Trybunał Sprawiedliwości wskazał jednoznacznie na wymóg przyznania pierwszeństwa stosowaniu prawa wspólnotowego (dzisiaj unijnego), także w odniesieniu do norm konstytucyjnych. Orzeczenie zawiera również odniesienia na temat metod dokonywania wykładni: prowspólnotowej (prounijnej) wykładni prawa konstytucyjnego oraz prokonstytucyjnej wykładni prawa wspólnotowego (unijnego).

Z kolei w sprawie Factortame (wyrok z 19 czerwca 1990 r., C-213/89, ECLI:EU:C:1990:257) Trybunał podkreślił, że sąd krajowy rozstrzygający sprawę dotyczącą prawa wspólnotowego (unijnego), który uważa, że jedyną przeszkodą do udzielenia tymczasowej ochrony jest przepis prawa krajowego, musi pominąć ten przepis.

Odnośnie do zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego (unijnego) w orzeczeniu w sprawie Simmenthal (wyrok z 9 marca 1978 r., 106/77, ECLI:EU:C:1978:49) TSUE stwierdził, co następuje:

"(...) zgodnie z zasadą prymatu prawa wspólnotowego stosunek między, z jednej strony, postanowieniami traktatów i bezpośrednio stosowanymi środkami instytucji Wspólnot, a z drugiej, prawem krajowym jest taki, że te postanowienia i środki, nie tylko z powodu swojego wejścia w życie uniemożliwiają stosowanie każdego przepisu prawa wewnętrznego z nimi sprzecznego, tak dalece jak stanowią integralną część i mają pierwszeństwo w porządku prawnym obowiązującym na terytorium każdego państwa członkowskiego – także powodują, że wejście w życie (valid adoption) nowego środka legislacyjnego jest niemożliwe w takim zakresie, w jakim byłby on sprzeczny z normami wspólnotowymi. W rzeczy samej uznanie, że krajowe środki legislacyjne, przyjęte w dziedzinie, na którą rozciąga się kompetencja prawotwórcza Wspólnoty, lub też które w inny sposób są niezgodne z postanowieniami prawa wspólnotowego, wywierają jakiekolwiek skutki prawne prowadziłoby do zanegowania efektywności zobowiązań zaciągniętych bezwarunkowo i nieodwracalnie (unconditionally and irrecovably) przez państwa członkowskie na podstawie Traktatu, i w ten sposób zagroziłoby (imperil) samym podstawom Wspólnoty."

Zgodnie zatem z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszystkie organy państw członkowskich są związane zasadą pierwszeństwa prawa unijnego; wymóg ten dotyczy sądów krajowych, organów administracyjnych, samorządu terytorialnego, co Naczelny Sąd Administracyjny w całej rozciągłości akceptuje i akcentuje. Stan "wzmożonej kooperacji" przyjmuje szczególne formy w związku z podziałem kompetencji pomiędzy TSUE oraz sądy krajowe w ramach procesu stosowania prawa unijnego. Proces ten w przeważającej mierze warunkuje skuteczność prawa unijnego. Zasada pierwszeństwa jest zatem ukierunkowana na zapewnienie efektywności prawa unijnego.

Jednocześnie znajdująca swoje uzasadnienie w treści art. 4 ust. 3 TUE (wcześniej art. 10 TWE) zasada efektywności jest postrzegana w orzecznictwie TSUE jako jeden z filarów porządku prawa unijnego. Zasada ta uzasadniana jest głównie argumentami o charakterze funkcjonalnym, a wymóg zapewnienia efektywności prawu unijnemu wynika z tego, że jest to system prawny odrębny od prawa krajowego i międzynarodowego. I tak w szczególności zasada efektywności wymaga, aby przepisy prawa krajowego były konstruowane w taki sposób, by zapewnić skuteczną ochronę praw podmiotowych wynikających z prawa wspólnotowego (T. Trimidas, General principles of EC law, Oxford 1999, s. 276; Ch. Boch, EC law in the UK, London 2000, s. 95 – 96).

Należy zwrócić uwagę, że w orzeczeniu Factortame III (wyrok z 5 marca 1996 r., C-48/93 Królowa v. Sekretarz Stanu do spraw Transportu, ex parte Factortame Ltd., ECLI:EU:C: 1996:79 § 95) TSUE podkreślił, że realizacja zasady efektywności uzależniona jest od możliwości pociągnięcia państwa członkowskiego do odpowiedzialności za naruszenie prawa wspólnotowego w sytuacji, gdy prawa podmiotowe jednostki wynikające z prawa europejskiego zostały naruszone powodując szkodę. Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej została wyinterpretowana przez Trybunał Sprawiedliwości z treści art. 10 TWE. Ponadto funkcjonowanie tej zasady opiera się na założeniu, że sądy państw członkowskich będą pełniły rolę swoistego strażnika prawa unijnego (wyrok z 10 kwietnia 1984 r., C-14/83 Von Colson i Kamann v. Land Nordhein-Westfalen ECLI:EU:C: 1984:153 § 28).

Z orzecznictwa TSUE wynika, że ciężar przestrzegania prawa unijnego ciąży na sądach krajowych. Innymi słowy, to sądy państw członkowskich mają obowiązek zapewnić efektywną ochronę praw jednostek wynikających z prawa unijnego, a więc zapewnić temu prawu maksymalną skuteczność (wyrok C-14/83 Von Colson ECLI:EU:C:1984:153). Waga zasady efektywności wynika z tego, że to ta zasada w sposób najdalej idący kształtuje uprawnienia przysługujące jednostkom i obowiązki nakładane na państwa członkowskie i ich organy. Zasada efektywności służy także sprecyzowaniu obowiązków sądów krajowych rozstrzygających sprawę z "cieniem europejskim", w szczególności obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Obowiązek ten jest konsekwencją nadrzędności prawa unijnego, a za jego nieprzestrzeganie państwo członkowskie naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą.

4. Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej państw służyć ma dwóm celom; zapewnieniu skutecznego stosowania prawa unijnego oraz ochronie praw podmiotowych jednostek.

Podstawowe przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państw członkowskich wraz z ich uzasadnieniem zostały zawarte w orzeczeniach TSUE: Francovich oraz Brasserie du Pêcheur (Factortame III, wyrok z 5 marca 1996 r., wspomniany Factortame III oraz wyrok z 19 listopada 1991 r., Andrea Francovich i inni v. Włochy, C-6 i 9/90, ECLI:EU:C:1991:428), natomiast w kwestii odpowiedzialności za naruszenie prawa (wówczas) wspólnotowego przez sąd ostatniej instancji Trybunał wypowiedział się przede wszystkim w sprawie Köbler (wyrok z września 2003 r., Gerhard Köbler v. Austria, C-224/01 ECLI:EU:C: 2003:513).

W treści orzeczenia Francovich TSUE wyinterpretował zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej z ówczesnego art. 10 TWE (obecnie art. 4 ust. 3 TUE) oraz przez zastosowanie analogii do zasady odpowiedzialności odszkodowawczej Wspólnot (obecnie UE, jako następcą prawnym) za wyrządzone szkody, wynikającej z ówczesnego art. 288 TWE (obecnie art. 340 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 (TFUE)). Dodatkowo Trybunał Sprawiedliwości powołał się na istnienie zasady odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w większości systemów prawnych państw członkowskich. Wyraźnie też wskazał, że odpowiedzialność odszkodowawcza państwa może powstać niezależnie od tego, jaka władza czy też jaki organ dopuścił się działania sprzecznego z prawem wspólnotowym (obecnie unijnym), bez względu na to, czy jest to organ prawodawczy, administracyjny czy też organ władzy sądowniczej. Takie stanowisko jest zgodne z rozumieniem pojęcia władzy publicznej na gruncie polskiego orzecznictwa.

W orzeczeniu Factortame III Trybunał podkreślił z kolei, że realizacja zasady efektywności uzależniona jest od możliwości pociągnięcia państwa członkowskiego do odpowiedzialności za naruszenie prawa unijnego w sytuacji, gdy prawa podmiotowe jednostki wynikające z prawa unijnego zostały naruszone, powodując szkodę.

Pierwszym orzeczeniem Trybunału, które rozstrzygało o odpowiedzialności państwa za sprzeczne z prawem działanie sądu i to sądu ostatniej instancji, jest wspomniany wyrok w sprawie Köbler, w którym Trybunał odpowiedział na pytanie prawne skierowane przez austriacki sąd rejonowy w trybie art. 234 TWE (obecnie art. 267 TFUE). W wyroku tym Trybunał stwierdził, że zasada, zgodnie z którą państwo członkowskie zobowiązane jest naprawić szkody wyrządzone jednostkom w związku z naruszeniem prawa wspólnotowego (obecnie unijnego), dotyczy każdego przypadku naruszenia tego prawa, niezależnie od organu państwa, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia. Odwołał się w pierwszej kolejności do wyrażanej wcześniej i opisanej tu zasady, zgodnie z którą państwo jest odpowiedzialne za wszystkie swoje organy, niezależnie od ich charakteru. Poza tym odwołał się także do zasady przyjętej w prawie międzynarodowym, zgodnie z którą państwo jest jedynym podmiotem ponoszącym odpowiedzialność niezależnie od tego, działanie której władzy stanowiło naruszenie i wywołało szkodę. Według Trybunału zasada ta tym bardziej ma zastosowanie w prawie wspólnotowym (obecnie unijnym), w którym wszystkie władze w zakresie swoich kompetencji odpowiedzialne są za wdrożenie norm i zasad prawa unijnego, regulujących bezpośrednio sytuację prawną jednostek.

Jednocześnie ze względu na szczególny charakter działalności orzeczniczej, a także po uwzględnieniu swoistych wymogów bezpieczeństwa prawnego (czyli z uwagi na wartość pewności prawa), odpowiedzialność państwa w takich przypadkach może zostać ograniczona. W szczególności Trybunał uznał, że państwo może ponosić odpowiedzialność tylko w wypadkach wyjątkowych, to jest w sytuacji, gdy sąd krajowy ostatniej instancji naruszył w sposób oczywisty obowiązujące prawo. Tym samym oczywistość naruszenia prawa przez sąd krajowy stanowi kwalifikowaną przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej i wyznacza standard unijnej ochrony.

Z orzecznictwa Trybunału wynika ponadto domniemanie oczywistego naruszenia, gdy rozpatrywane orzeczenie jest oczywiście sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w danej dziedzinie. Przykład oczywistego naruszenia obowiązującego prawa unijnego stanowi zatem, zdaniem Trybunału, nadanie przepisowi unijnego prawa materialnego lub procesowego oczywiście błędnego znaczenia w sytuacji, gdy istnieje odmienne utrwalone orzecznictwo w danym obszarze (wyrok z 27 marca 1963 r., Da Costa, 28-30/62, ECLI:EU:C:1963:6).

Zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej państw członkowskich za naruszenie prawa unijnego przez orzeczenie sądu krajowego rozszerzono w orzeczeniu w sprawie Traghetti del Mediterraneo (wyrok z 13 czerwca 2006 r., Traghetti del Mediterraneo SpA v. Republika Włoska, C-173/03, ECLI:EU:C: 2006:391) na przypadki, w których państwo członkowskie wyłączało bądź zawężało zakres takiej odpowiedzialności w prawie krajowym. Prawo unijne stoi więc, zgodnie z zasadą pierwszeństwa, na przeszkodzie obowiązywaniu ustawodawstwa krajowego, które wyklucza w sposób generalny odpowiedzialność państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom w związku z naruszeniem prawa unijnego przez sąd krajowy orzekający w ostatniej instancji, z tego względu że naruszenie to wynika z wykładni przepisów prawa lub oceny okoliczności faktycznych i dowodów przeprowadzonej przez ten sąd.

Ponadto, we wspomnianym orzeczeniu Traghetti Trybunał raz jeszcze odniósł się do przesłanek odpowiedzialności państw, powołując się na wcześniejsze orzeczenie Köbler. Stwierdził także, że konieczność zapewnienia jednostkom skutecznej ochrony sądowej praw podmiotowych wynikających z prawa wspólnotowego (obecnie unijnego), sprzeciwia się zwolnieniu państwa od odpowiedzialności tylko z tego powodu, że naruszenie prawa unijnego przez sąd krajowy najwyższego szczebla wynika z interpretacji przepisów prawa dokonanej przez ten sąd. Sprzeczne z prawem wspólnotowym (unijnym) jest wszelkie ustawodawstwo krajowe ograniczające odpowiedzialność państwa za szkody wyrządzone jednostkom w wyniku naruszenia prawa unijnego przez sąd najwyższego szczebla do przypadków naruszenia zasady bezstronności lub poważnego uchybienia sędziego, jeśli ograniczenie to prowadzi do zawężenia przesłanek odpowiedzialności zainteresowanego państwa w przypadkach oczywistego naruszenia obowiązującego prawa.

Podsumowując, jak zatem wynika z orzeczeń w sprawach Köbler i Traghetti, odpowiedzialność państwa za naruszenie prawa unijnego zachodzi również wówczas, gdy naruszenie powiązane jest z brakiem analizy dotyczącej należycie obsadzonego sądu krajowego, co w kontekście rozpoznawanej sprawy należy powiązać z wytycznymi zawartymi w wyrokach TSUE dotyczących ściśle tej problematyki.

W sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses (wyrok z 27 lutego 2018 r. w sprawie C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117) Trybunał orzekł, że zapewnianie kontroli sądowej w porządku prawnym Unii przysługuje nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym. Oznacza to, że państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić na swym terytorium stosowanie i poszanowanie prawa Unii. W konsekwencji "zgodnie z postanowieniem art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE państwa członkowskie ustanawiają środki niezbędne do zapewnienia jednostkom poszanowania ich prawa do skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Tak więc zadaniem państw członkowskich jest ustanowienie systemu środków i procedur zapewniających skuteczną kontrolę sądową w tych dziedzinach (zob. podobnie wyrok z 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada (C-583/11 P, EU:C:2013:625, §§ 100, 101)". Wyrok ten stanowi o uznaniu kompetencji Trybunału do ustalania standardu niezawisłości. Trybunał wyraźnie podkreślił, że sądy krajowe muszą spełniać unijny standard niezawisłości, ponieważ muszą być przygotowane do wykładni i stosowania prawa unijnego. W wyroku w sprawie C-64/16 Trybunał uznał, że UE ma kompetencje do oceny działania wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich, wynikającą z traktatów. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 25 lipca 2018 r. w sprawie Minister for Justice and Equality przeciwko LM (wyrok z 25 lipca 2018 r. w sprawie C-216/18 PPU; Minister for Justice and Equality przeciwko LM, ECLI:EU:C:2018:586). Trybunał przypomniał tutaj między innymi, że "prawo Unii opiera się na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym każde państwo członkowskie dzieli z wszystkimi innymi państwami członkowskimi – i przyjmuje, że państwa te dzielą z nim – szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia, jak sprecyzowano w art. 2 TUE. Założenie to oznacza i uzasadnia istnienie wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi, że wartości te będą uznawane, i że zatem prawo Unii, które wprowadza je w życie, będzie przestrzegane (wyrok z 6 marca 2018 r., Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, pkt 34)". Wskazano dalej, że "zarówno zasada wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi, jak i zasada wzajemnego uznawania, która sama w sobie opiera się na wzajemnym zaufaniu między nimi (zob. podobnie wyrok z 10 sierpnia 2017 r., Tupikas, C-270/17 PPU, EU:C:2017:628, pkt 49), mają w prawie Unii fundamentalne znaczenie, gdyż umożliwiają one utworzenie i utrzymywanie przestrzeni bez granic wewnętrznych. Dokładniej rzecz ujmując, zasada wzajemnego zaufania wymaga, w szczególności w odniesieniu do przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, aby każde z tych państw uznawało – z zastrzeżeniem wyjątkowych okoliczności – że wszystkie inne państwa członkowskie przestrzegają prawa Unii, a zwłaszcza praw podstawowych uznanych w tym prawie (wyrok z 10 listopada 2016 r., Poltorak, C-452/16 PPU, EU:C:2016:858, § 26)". Wynika stąd zatem w sposób niewątpliwy, że przestrzeganie prawa unijnego i wzajemna współpraca nie tylko między TSUE a sądami krajowymi, ale również pomiędzy sądami poszczególnych państw członkowskich jest procesem koniecznym i fundamentalnym. Opierać ma się zatem na wzajemnym poszanowaniu praw podstawowych, a więc również zasad oraz wartości dekodowanych i skonceptualizowanych przez Trybunał Sprawiedliwości w jego działalności orzeczniczej. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni akceptuje powyższe stanowisko Trybunału Sprawiedliwości.

5. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego przedmiotowy problem prawny zagadnienie powołania sędziego sądu administracyjnego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na skutek wniosku Krajowej Rady Sądownictwa powołanej po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3) stanowi acte éclairé, to jest sytuację, gdy nie zachodzą wątpliwości interpretacyjne, gdyż określony problem prawny był przedmiotem wcześniejszego orzecznictwa, a więc jest już wyjaśniony. W szczególności konstatacja taka jest uprawniona w świetle poglądu wyrażonego w wyroku TSUE z 6 października 2021 r. w sprawie W. Ż, C-487/19 (ECLI: EU:C:2021:798), w którym stwierdzono, że " (w) ostatecznym rozrachunku to do sądu odsyłającego będzie należało wypowiedzenie się, w świetle ogółu zasad (...) i po przeprowadzeniu wymaganej w tym celu oceny, w przedmiocie tego, czy całokształt okoliczności, w jakich nastąpiło powołanie sędziego (...) mogą skłaniać do wniosku, że (...) nie działał jako niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu prawa Unii" (§ 131).

W pierwszej kolejności wskazać należy na wyrok TSUE z 9 lipca 2020 r., VQ versus Land Hessen, C-272/19 (ECLI:EU:C:2020:535), w którym Trybunał obszernie odwołuje się do wcześniejszego wyroku swej Wielkiej Izby z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18 (ECLI:ECU:C:2019:982). Istota sporu prawnego sprowadzała się do tego, że w celu oceny niezawisłości Verwaltungsgericht Wiesbaden (sądu administracyjnego w Wiesbaden) należało zasadniczo zbadać wpływ, jaki władze ustawodawcza lub wykonawcza mogą wywierać na sędziów wchodzących w skład tego sądu administracyjnego ze względu na ich zaangażowanie w mianowanie, awans i ocenę tych sędziów (§ 51) (podobne pytanie "czy sąd odsyłający jest niezawisłym i bezstronnym sądem w rozumieniu art. 267 TFUE w związku z art. 19 ust. 1 akapit 2 TUE i art. 47 Karty Praw Podstawowych UE?") jest przedmiotem rozpoznania TSUE w sprawie o sygn. C-276/20 (Landgericht Erfurt). Przypomnieć warto, że w § 28 wyroku wskazano, że "Jeśli chodzi o zewnętrzny aspekt niezawisłości, związanie sądu z ministerstwem sprawiedliwości oznacza, że sąd ten nie może wykonywać swoich funkcji w sposób całkowicie niezależny. W niniejszym przypadku organizacja sądów kraju związkowego Hesja została narzucona przez ministerstwo sprawiedliwości tego kraju związkowego. W szczególności ministerstwo to określiło środki komunikacji (telefon, faks, Internet i inne) oraz wyposażenie informatyczne, w szczególności 'HessenPC', zaprojektowane dla administracji z dostawcą centralnym, czyli Hessische Zentrale für Datenverarbeitung (centralą ds. przetwarzania danych kraju związkowego Hesja), podległym ministerstwu finansów kraju związkowego Hesja. Dostawca ten zapewnia również konserwację wszystkich tych urządzeń, w związku z czym administracja ma możliwość dostępu do wszystkich danych sądów". Z kolei w § 31 i 32 wskazano, że "w odniesieniu do aspektu wewnętrznego niezawisłości Verwaltungsgericht Wiesbaden (sąd administracyjny w Wiesbaden) wyjaśnia, że niemieckie prawo konstytucyjne nie gwarantuje niezawisłości instytucjonalnej sądów. Przede wszystkim bowiem - jak wynika z §§ 2b i 3 HRiG - mianowanie, ocena i awans sędziów, w tym sędziów tworzących sąd odsyłający, należą do ministra sprawiedliwości kraju związkowego Hesja. Wynika z tego, że przepisy prawa służby publicznej znajdują do nich zastosowanie, tak że wspomniany minister powinien w szczególności decydować o wyjazdach służbowych sędziów za granice, takich jak te odbywające się w ramach Europejskiej Sieci Kształcenia Sądowego".

TSUE w § 45 wyroku podkreślił, że "należy przypomnieć, że niezawisłość sądów państw członkowskich ma fundamentalne znaczenie dla porządku prawnego Unii Europejskiej z różnych względów. Przede wszystkim wchodzi ona w zakres zasady państwa prawnego, należącej do wartości, na których zgodnie z art. 2 TUE opiera się Unia i które są wspólne dla państw członkowskich, a także w zakres art. 19 TUE, który konkretyzuje tę wartość i powierza zadanie zapewnienia kontroli prawnej w tym porządku również sądom krajowym" (zob. podobnie wyrok z 27 lutego 2018 r., Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117, § 32). "Wreszcie owa niezawisłość sądów krajowych ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania systemu współpracy sądowej pod postacią mechanizmu odesłania prejudycjalnego przewidzianego w art. 267 TFUE, jako że mechanizm ten może zostać uruchomiony wyłącznie przez organ, którego zadaniem jest stosowanie prawa Unii, spełniający w szczególności rzeczone kryterium niezawisłości" (zob. w szczególności wyrok z 21 stycznia 2020 r., Banco de Santander, C-274/14, ECLI:EU:C:2020:17, § 56 i przytoczone tam orzecznictwo).

Trybunał (w § 52) podkreślił, że "(z)godnie z utrwalonym orzecznictwem gwarancje niezawisłości i bezstronności, z których powinny korzystać sądy państw członkowskich, wymagają istnienia zasad – w szczególności co do składu organu, mianowania, okresu trwania kadencji oraz powodów wstrzymywania się od głosu, wyłączenia i odwołania jego członków – pozwalających wykluczyć, w przekonaniu podmiotów prawa, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz co do jego neutralności w odniesieniu do sprzecznych ze sobą interesów" (wspomniany wyrok Banco de Santander, C-274/14, § 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Z punktu widzenia analizy porównawczej (tj. zestawienia z wyrokiem w polskiej sprawie A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18) najistotniejszy w przedmiotowym orzeczeniu jest jego § 54, bezpośrednio powołujący orzeczenie w sprawie polskiej, w brzmieniu: "(c)o się tyczy warunków mianowania sędziego orzekającego w sądzie odsyłającym, należy na wstępie przypomnieć, że sam fakt, iż władze ustawodawcze lub wykonawcze uczestniczą w procesie mianowania sędziego, nie może prowadzić do powstania zależności sędziego od tych władz ani do wzbudzenia wątpliwości co do jego bezstronności, jeśli po mianowaniu zainteresowany nie podlega żadnej presji i nie otrzymuje instrukcji w ramach wykonywania swoich obowiązków [zob. podobnie wyrok z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. (..), C-585/18, C-624/18 i C-625/18, EU:C:2019:982, § 133 i przytoczone tam orzecznictwo]." Konkludując fragment uzasadnienia dotyczący niezawisłości sądów państw członkowskich, jako istotnego elementu państwa prawa, TSUE w § 56 stwierdził, że "(...) Niezawisłość sądu krajowego powinna bowiem, również pod kątem warunków, w jakich dochodzi do mianowania jego członków, być oceniana z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników."

W § 57 wyroku Trybunał podkreślił, że już wcześniej "orzekł, że o ile pojedynczo każdy z wyróżnionych w ten sposób przez ten sąd czynników może sam w sobie nie podlegać krytyce i wchodzić w tym wypadku w zakres kompetencji państw członkowskich oraz dokonywanych przez nie wyborów, o tyle ich zbieg, w połączeniu z okolicznościami, w jakich wyborów tych dokonano, może jednak prowadzić do powzięcia wątpliwości co do niezależności organu biorącego udział w procedurze mianowania sędziów, nawet jeżeli taki wniosek nie nasuwałby się, gdyby czynniki te były rozpatrywane oddzielnie [wyrok z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. (...) C-585/18, C-624/18 i C-625/18, (...) , § 142]."

Kolejna sprawa, która powinna zostać omówiona to wyrok TSUE z 20 kwietnia 2021 r. w sprawie Prim’Awla tal-Qorti Ċivili – Ġurisdizzjoni Kostituzzjonali/ Repubblika (pierwsza izba sądu cywilnego, obradująca jako sąd konstytucyjny Malty), C-896/19 (ECLI:EU:C:2021:311) TSUE również zajął się zagadnieniem interpretacji art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 Karty Praw Podstawowych (choć rząd polski wniósł o uznanie pytań prejudycjalnych za niedopuszczalne).

W tym orzeczeniu TSUE obszernie odwołuje się z kolei do wcześniejszego wyroku z 2 marca 2021 r. w polskiej sprawie A.B. i in., C-824/18 (ECLI: EU:C:2021:153), a także na wspomnianą powyżej sprawę A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18 (ECLI:ECU:C:2019:982).

W § 37 wyroku TSUE podkreślił, że "na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE każde państwo członkowskie powinno zatem zapewnić w szczególności, by organy należące – jako "sądy" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii i mogące w związku z tym rozstrzygać w tym charakterze o stosowaniu lub wykładni prawa Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej. (...) W tym względzie bezsporne jest, że sędziowie [krajowi – dop. sąd] mogą orzekać w kwestiach związanych ze stosowaniem lub z wykładnią prawa Unii oraz że należą oni, jako sądy w znaczeniu zdefiniowanym w tym prawie, do maltańskiego systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii" w rozumieniu art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, a w związku z tym sądy te powinny spełniać wymogi skutecznej ochrony sądowej (wspomniany wyrok w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 112 oraz 114 i przytoczone tam orzecznictwo). W § 45 Trybunał podniósł natomiast, że "jednak z uwagi na to, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nakłada na wszystkie państwa członkowskie obowiązek ustanowienia środków niezbędnych do zapewnienia, w dziedzinach objętych prawem Unii, skutecznej ochrony sądowej w rozumieniu w szczególności art. 47 karty praw podstawowych, to ostatnie postanowienie powinno być należycie uwzględnione przy dokonywaniu wykładni art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE" (zob. wyroki: z 14 czerwca 2017 r., Online Games i in., C-685/15, ECLI:EU:C:2017:452, § 54; z 2 marca 2021 r., A.B. i in., C-824/18, § 143 i przytoczone tam orzecznictwo).

W świetle powyższego, zdaniem Trybunału (§ 46 i 48) interpretacja analizowanego przepisu "powinna brzmieć następująco: art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE należy interpretować w ten sposób, że może on mieć zastosowanie w sprawie, w której sąd krajowy rozpatruje przewidzianą prawem krajowym skargę o wydanie orzeczenia w przedmiocie zgodności z prawem Unii przepisów krajowych regulujących procedurę powoływania sędziów państwa członkowskiego, do którego należy wspomniany sąd. Przy dokonywaniu wykładni tego postanowienia powinien zostać należycie uwzględniony art. 47 karty praw podstawowych". I chociaż "organizacja wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich należy do kompetencji tych ostatnich, to przy wykonywaniu tej kompetencji państwa członkowskie mają obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla nich z prawa Unii. Może tak być w szczególności w przypadku przepisów krajowych dotyczących przyjmowania decyzji o powołaniu sędziów (...) Artykuł 19 TUE powierza sądom państw członkowskich i Trybunałowi zadanie zapewnienia pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, jak również ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z tego prawa (...) Na tej podstawie i zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE państwa członkowskie są zobowiązane do ustanowienia systemu środków odwoławczych i procedur zapewniających skuteczną kontrolę sądową w dziedzinach objętych prawem Unii, a także do zapewnienia, by organy należące do tego systemu i mogące w związku z tym rozstrzygać o stosowaniu lub wykładni prawa Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej" (zob. wyrok w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 68, 79, 108, 109 i 112 oraz przytoczone tam orzecznictwo).

"W tym kontekście niezawisłość sędziów państw członkowskich ma fundamentalne znaczenie dla porządku prawnego Unii z różnych względów (wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., Land Hessen, C-272/19, EU:C:2020:535, pkt 45). Otóż ma ona zasadnicze znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania systemu współpracy sądowej, (...). Ponadto wymóg niezawisłości sędziowskiej, stanowiącej integralny element sądzenia, wchodzi w zakres istoty prawa do skutecznej ochrony sądowej oraz prawa podstawowego do rzetelnego procesu sądowego, zapisanego w art. 47 karty praw podstawowych, które to prawo ma fundamentalne znaczenie jako gwarancja ochrony wszystkich praw, jakie podmioty prawa wywodzą z prawa Unii, oraz zachowania wartości wspólnych państwom członkowskim określonych w art. 2 TUE, w szczególności wartości państwa prawnego (zob. wyroki: z 26 marca 2020 r., w sprawie Simpson v. Rada i HG v.Komisja, C-542/18 RX-II i C-543/18 RX-II, ECLI:EU:C:2020:232, § 70, 71; w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 116 i przytoczone tam orzecznictwo).

Trybunał w § 53 wyroku powołał się na utrwalone orzecznictwo zgodnie z którym "wymagane na podstawie prawa Unii gwarancje niezawisłości i bezstronności oznaczają, że muszą istnieć zasady, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalające wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niepodatności tego organu na czynniki zewnętrzne oraz jego neutralności względem ścierających się przed nimi interesów" (zob. wyroki: z 19 września 2006 r., Wilson, C-506/04, ECLI:EU:C:2006:587, § 53; z 25 lipca 2018 r., Minister for Justice and Equality (nieprawidłowości w systemie sądownictwa), C-216/18 PPU, ECLILEU:C:2018:586, § 66 i przytoczone tam orzecznictwo oraz w sprawie A.B. i in., C-824/18, § 117 i przytoczone tam orzecznictwo). Zatem "Państwo członkowskie nie może (...)zmieniać swojego ustawodawstwa w taki sposób, aby doprowadzić do osłabienia ochrony wartości państwa prawnego, której konkretny wyraz daje w szczególności w art. 19 TUE. (...) Państwa członkowskie są zatem obowiązane nie dopuścić do pogorszenia, w świetle tej wartości, swoich ustawodawstw w dziedzinie organizacji wymiaru sprawiedliwości, poprzez powstrzymanie się od przyjmowania przepisów, które mogłyby naruszać niezawisłość sędziowską" (§ 63 i 64 oraz wyrok z 17 grudnia 2020 r., Openbaar Ministerie (niezawisłość wydającego nakaz organu sądowego), C-354/20 PPU i C-412/20 PPU, ECLI:EU:C:2020:1033, § 40).

Z punktu widzenia rozpoznawanej przez NSA sprawy najistotniejszy jest fragment konkluzji TSUE, w którym Trybunał podkreślił, że in genere, "sam fakt, iż sędziowie (...) są powoływani przez prezydenta [lub jak w analizowanej sprawie – z udziałem premiera] państwa członkowskiego nie musi powodować zależności owych sędziów od tego organu ani budzić wątpliwości co do ich bezstronności, jeżeli po powołaniu osoby te nie podlegają żadnej presji i nie otrzymują zaleceń podczas wykonywania swoich obowiązków", jeżeli "materialne warunki oraz zasady proceduralne podejmowania decyzji dotyczących powoływania sędziów są sformułowane w sposób niedopuszczający do powstania w przekonaniu jednostek uzasadnionych wątpliwości co do niepodatności danych sędziów na czynniki zewnętrzne oraz ich neutralności względem ścierających się przed nimi interesów po tym, jak zostaną oni powołani" (§ 56 i 57 omawianego wyroku oraz wyroki: A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18, § 133 i 134 oraz A.B. i in., C-824/18, § 122 i 123).

W omawianym kontekście warto również wskazać na tzw. sprawę rumuńską i wydaną w niej opinię Rzecznika Generalnego z 23 września 2020 r., którą wydał w sprawach połączonych o sygn. C-83/19, C-127/19, i C-195/19 oraz C-291/19 i C-355/19 (dotyczących aspektów instytucjonalnych rumuńskiego systemu sądownictwa, które zostały w ostatnich latach zmienione w ramach przeprowadzonej w tym państwie członkowskim reformy tzw. "ustaw o wymiarze sprawiedliwości") Rzecznik Generalny TSUE M. Bobek do wyroku Wielkiej Izby w sprawie Asociaţia Forumul Judecătorilor din România i in., C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 i C-397/19 (wyrok z 18 maja 2021 r., ECLI:EU:C:2021:393).

Rzecznik zauważył, że w sprawach tych jako właściwe przepisy prawa UE wskazano art. 2, art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE, a jedynie w kilku pytaniach prejudycjalnych odesłano do art. 47 KPP (przy czym wszystkie zainteresowane strony z wyjątkiem Polski były zgodne, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE znajduje zastosowanie, a rząd polski podniósł, że niniejsze sprawy dotyczą kwestii związanych z wewnętrzną organizacją wymiaru sprawiedliwości, które należą wyłącznie do kompetencji państw członkowskich i w których Unia kompetencji nie posiada, w związku z tym art. 47 Karty nie ma zastosowania, ze względu na art. 51 ust. 1 i 2 karty oraz art. 6 ust. 1 TUE). Podkreślił, że "w świetle utrwalonego orzecznictwa zakres stosowania karty, zgodnie z definicją zawartą w jej art. 51 ust. 1, obejmuje również sytuacje, w których prawo Unii przyznaje państwom członkowskim zakres uznania, który stanowi integralną część systemu ustanowionego na mocy tego aktu Unii" (przykładowo zob. także wyroki: z 21 grudnia 2011 r., N.S. i in., C-411/10 i C-493/10, ECLI:EU:C:2011:865, § 65–68; z 9 marca 2017 r., Milkova, C-406/15, ECLI:EU:C:2017:198, § 51 i 52 lub z 13 czerwca 2017 r., Florescu i in., C-258/14, ECLI:EU:C:2017:448, § 48). Rzecznik przypomniał także swą opinię w sprawie El Hassani (sprawa o sygn. C-403/16, ECLI:EU:C:2017:659), aby "możliwe było zastosowanie art. 47 akapit pierwszy karty do indywidualnego skarżącego, konieczne jest bowiem łączne spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, rozpatrywana sytuacja musi być objęta zakresem prawa Unii, aby możliwe było zastosowanie karty jako takiej zgodnie z art. 51 ust. 1 karty, a po drugie, aby możliwe było zastosowanie szczególnego postanowienia art. 47 akapit pierwszy, skarżącemu musi przysługiwać określone prawo lub określona wolność na gruncie prawa Unii".

Ponadto Rzecznik Generalny podkreślił znaczenie tożsamości standardów w zakresie prawa do sądu w przypadku acquis de l'Union oraz acquis conventionnel, gdyż art. 47 akapit drugi Karty "jest obudowany solidną treścią, która wyraźnie odnosi się do niezależności sądów. Tę treść prawną wzmacnia dodatkowo obowiązkowe powiązanie z ochroną przewidzianą w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (...), ponieważ zgodnie z art. 52 ust. 3 karty art. 47 karty musi zapewniać poziom ochrony, który nie narusza poziomu ochrony gwarantowanego przez art. 6 i 13 EKPC", a "kluczową rolę art. 47 karty w odniesieniu do wymogu niezależności sądownictwa potwierdza ponadto najnowsze orzecznictwo, zgodnie z którym treść normatywna art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE została określona przez odniesienie do tego przepisu. Ponadto z punktu widzenia skutków prawnych orzecznictwo potwierdziło bezpośrednią skuteczność art. 47 karty" (zob. wyroki: z 17 kwietnia 2018 r., Egenberger, C-414/16, ECLI:EU:C:2018:257, § 78; z 29 lipca 2019 r., Torubarov, C-556/17, ECLI:EU:C:2019:626, § 56 oraz wspomniany wyrok z 19 listopada 2019 r., A.K. i in., C-585/18, C-624/18 i C-625/18, § 162)

Rzecznik Generalny nie zgodził się także z argumentami rządu polskiego w materii art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, bowiem jego zdaniem "przepis ten zobowiązuje państwa członkowskie do ustanowienia środków zaskarżenia niezbędnych do zapewnienia skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Trybunał wyjaśnił, że postanowienie to znajduje zastosowanie niezależnie od tego, w jakiej sytuacji państwa członkowskie stosują prawo Unii w rozumieniu art. 51 ust. 1 Karty. W konsekwencji art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE znajduje zastosowanie, kiedy organ krajowy mógłby rozstrzygać jako sąd kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, a zatem wchodzące w zakres dziedzin objętych tym prawem" (zob. przykładowo wspomniany już wyrok w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, § 29 oraz wyroki w sprawach dotyczących polskiego SN z 24 czerwca 2019 r. C-619/18, § 50 oraz A.K. i in., C-585/18, C-624/18 i C-625/18, § 82), a "(p)onieważ raczej trudno byłoby znaleźć sąd krajowy, który – z definicji – nie mógłby nigdy rozstrzygać kwestii dotyczących prawa Unii , wydawałoby się, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nie ma ograniczeń, ani instytucjonalnych (w odniesieniu do wszystkich sądów, a nawet organów potencjalnie stosujących prawo Unii), ani materialnoprawnych".

Jeśli zatem "chodzi o jego zasięg materialnoprawny, zakres stosowania art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, przynajmniej w świetle orzecznictwa, obejmuje wszelkie przepisy i praktyki krajowe, które mogą rzutować na obowiązek państw członkowskich w zakresie ustanowienia skutecznych środków, w tym zapewnienia niezależności i bezstronności tych systemów sądownictwa. Ponadto wydaje się, że zakres art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE jest pozbawiony wszelkich wewnętrznych ograniczeń o charakterze ilościowym. Nie obowiązuje żadna zasada de minimis. Nie ma zatem ani wyłączenia opartego na określonej dziedzinie, ani ograniczenia wiążącego się z powagą sprawy. Artykuł 19 ust. 1 TUE obejmuje potencjalnie wszystko, nawet najmniejszą kwestię dotyczącą krajowej organizacji wymiaru sprawiedliwości, procedury lub praktyki".

Jedyny więc "warunek ograniczający dotyczy dopuszczalności – musi istnieć powiązanie funkcjonalne. Orzeczenie w trybie prejudycjalnym musi być niezbędne, aby umożliwić sądowi odsyłającemu wydanie wyroku w konkretnej sprawie. Konieczne jest zatem zaistnienie między owym sporem a przepisami prawa Unii, o których wykładnię się zwrócono, łącznika przejawiającego się w tym, że owa wykładnia jest obiektywnie niezbędna z punktu widzenia orzeczenia, jakie ma wydać sąd odsyłający" (zob. wyrok z 26 marca 2020 r., Miasto Łowicz i Prokurator Generalny, C-558/18 i C-563/18, ECLI:EU:C:2020:234, § 45, a także postanowienie z 2 lipca 2020 r. w sprawie S.A.D. Maler und Anstreicher OG, C-256/19, ECLI:EU:C:2020:523, § 43.)

Zatem "(w)ymóg, aby sądy były niezależne, a sędziowie – bezstronni, stanowi w końcu kluczowy element zasady skutecznej ochrony sądowej przewidzianej zarówno w art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, jak i art. 47 karty. Ponadto najnowsze orzecznictwo wskazuje, że treść art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE pokrywa się z gwarancjami wymaganymi na mocy art. 47 akapit drugi karty, wyraźnie przynajmniej w odniesieniu do aspektów niezależności i bezstronności wymiaru sprawiedliwości. Zasada ta ma z kolei kluczowe znaczenie dla ochrony wszystkich praw przyznanych w prawie Unii, a także zachowania wartości wyrażonych w art. 2 TUE, a w szczególności zasady państwa prawnego", a "określając strukturę swoich instytucji sądowych i procedury służące osiągnięciu tych celów (...) państwo członkowskie ma również obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla niego z prawa Unii, a konkretnie art. 47 karty, których zakres i treść należy interpretować w świetle art. 6 ust. 1 EKPC, a także art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE".

Jednocześnie rozważania zawarte w opinii konkludowane są w ten sposób, że "(s)ama możliwość wystąpienia nadużycia nie jest wystarczającym argumentem za likwidacją całej struktury czy całego modelu".

W wyroku Wielkiej Izby z 18 maja 2021 r. w analizowanej sprawie Asociaţia Forumul Judecătorilor din România i in. Trybunał uznał się za właściwy do rozpoznania wniosków z pytaniami prejudycjalnymi. Podkreślił, inter alia, że "Unia łączy państwa, które swobodnie i dobrowolnie przystąpiły do wspólnych wartości, o których mowa w art. 2 TUE, przestrzegają tych wartości i zobowiązują się je wspierać. W szczególności z art. 2 TUE wynika, że Unia opiera się na wartościach – takich jak państwo prawne, które są wspólne państwom członkowskim, w społeczeństwie opartym między innymi na sprawiedliwości. W tej kwestii należy wskazać, że wzajemne zaufanie między państwami członkowskimi oraz w szczególności między ich sądami opiera się na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym państwa członkowskie podzielają szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia, a sprecyzowanych w tym artykule (...). Tak więc poszanowanie wartości, o których mowa w art. 2 TUE, stanowi (...) warunek wstępny przystąpienia do Unii każdego państwa europejskiego, które składa wniosek o członkostwo w Unii". W konsekwencji "(p)aństwo członkowskie nie może zatem zmienić swego ustawodawstwa w sposób prowadzący do osłabienia ochrony wartości państwa prawnego, której konkretny wyraz daje w szczególności w art. 19 TUE. Państwa członkowskie są zatem obowiązane nie dopuścić do pogorszenia, w świetle tej wartości, swoich ustawodawstw w dziedzinie organizacji wymiaru sprawiedliwości, powstrzymując się od przyjmowania przepisów, które mogłyby naruszać niezawisłość sędziowską" (zob. omówiony powyżej wyrok w sprawie Repubblika, C-896/19, § 61, 62, 63 i 64 oraz przytoczone tam orzecznictwo). "Ponadto, jak zauważył rzecznik generalny (...) wspomniane założone cele konkretyzują specyficzne zobowiązania zaciągnięte przez Rumunię oraz wymagania zaakceptowane przez nią przy zakończeniu negocjacji w sprawie przystąpienia (...), dotyczące między innymi dziedzin wymiaru sprawiedliwości (...), a zatem na tym państwie członkowskim ciąży konkretny obowiązek ociągnięcia tych celów i przyjęcia odpowiednich środków w celu jak najszybszego ich osiągnięcia. Rzeczone państwo członkowskie ma również obowiązek powstrzymania się od wprowadzania jakichkolwiek środków, które mogłyby zagrozić realizacji tych celów."

Zatem "art. 19 TUE, w którym skonkretyzowano zasadę państwa prawnego wyrażoną w art. 2 TUE, powierza sądom państw członkowskich i Trybunałowi zadanie zapewnienia pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, jak również ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z tego prawa" (zob. m. in. wspomniany wyrok w sprawie Minister for Justice and Equality, C-216/18 PPU, § 50), a "(n)a tej podstawie (...) państwa członkowskie są zobowiązane do ustanowienia systemu środków odwoławczych i procedur zapewniających jednostkom poszanowanie ich prawa do skutecznej ochrony sądowej w dziedzinach objętych prawem Unii. Zasada skutecznej ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, do której odnosi się art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, stanowi zasadę ogólną prawa Unii wynikającą z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wyrażoną w art. 6 i 13 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (...), a aktualnie potwierdzoną w art. 47 karty praw podstawowych (zob. wyrok w polskiej sprawie A.B. i in., C-824/18 § 109, 110 i przytoczone tam orzecznictwo).

Jednak "skoro art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nakłada na państwa członkowskie jasny i precyzyjny obowiązek osiągnięcia rezultatu, który jest bezwarunkowy, jeśli chodzi o niezależność sądów mających dokonywać wykładni i stosować prawo Unii (...), sąd odsyłający powinien również zapewnić, w ramach własnych kompetencji (...)pełną skuteczność tego postanowienia, w razie konieczności poprzez odstąpienie od stosowania wszelkich przepisów prawa krajowego, które stoją z nimi w sprzeczności." Ponadto, "należy w szczególności przypomnieć, że zasada wykładni zgodnej prawa wewnętrznego, na podstawie której sąd krajowy jest zobowiązany do dokonywania wykładni prawa krajowego w możliwie największym zakresie zgodnej z prawem Unii (...) pozwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów" (zob. wyrok z 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, ECLI: EU:C:2019:530, § 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

Istotne znaczenie mają oczywiście wyroki wydane w odniesieniu do tego zagadnienia prawnego w sprawach polskich. Powyższa analiza orzecznictwa TSUE (dotycząca przede wszystkim jednak sądownictwa powszechnego lub Sądu Najwyższego) w wyrokach: z 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, (ECLI: EU:C:2019:530); z 24 czerwca 2019 r., Komisja v. Polska, C-619/15; z 19 listopada 2019 r., A.K. i in. C-585/18, C-624/18 i C-625/18 (ECLI:ECU:C:2019:982); z 2 marca 2021 r. A.B. i in., C-824/18 (ECLI: EU:C:2021:153); z 26 marca 2020 r., Miasto Łowicz i Prokurator Generalny, C-558/18 i C-563/18, ECLI:EU:C:2020:234) została przedstawiona powyżej, przy okazji orzeczeń na nie się powołujących.

Kolejnym orzeczeniem odnoszącym się do analizowanej materii jest najnowszy wyrok z 6 października 2021 r. w sprawie W. Ż, C-487/19 (ECLI: EU:C:2021:798). Wyrok ten dotyczył wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie wykładni art. 2, art. 6 ust. 1 i 3, a także art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, art. 267 TFUE oraz art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Również odnosi się do regulacji dotyczących sądów powszechnych (w związku jednak z postępowaniami wpadkowymi toczącymi się przed NSA), lecz zawiera kilka konkluzji i wskazówek o charakterze ramowym.

Trybunał podkreślił, że "zasada skutecznej ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, do której odnosi się art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, stanowi zasadę ogólną prawa Unii, wynikającą z tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wyrażoną w art. 6 i 13 EKPC oraz obecnie potwierdzoną w art. 47 karty praw podstawowych (wyrok z dnia 18 maja 2021 r., Asociaţia "Forumul Judecătorilor din România" (...) pkt 190 i przytoczone tam orzecznictwo). To ostatnie postanowienie powinno być zatem należycie uwzględnione przy dokonywaniu wykładni art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE" (zob. powołany wyżej wyrok w sprawach Repubblika, C-896/19 – § 45 i przytoczone tam orzecznictwo). Natomiast "na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE każde państwo członkowskie powinno zatem zapewnić w szczególności, by organy należące – jako sądy w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii i mogące w związku z tym rozstrzygać w tym charakterze o stosowaniu lub wykładni prawa Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej" (zob. wyrok w sprawie A.B. i in., § 112 i przytoczone tam orzecznictwo).

Ponadto, również w tym orzeczeniu TSUE podkreślił tożsamość standardów w zakresie prawa do sądu w przypadku acquis de l'Union oraz acquis conventionnel, statuując, że "w zakresie, w jakim karta praw podstawowych zawiera prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w EKPC, art. 52 ust. 3 tej karty ma na celu zapewnienie koniecznej spójności między wyrażonymi w niej prawami a odpowiadającymi im prawami gwarantowanymi przez EKPC", a "akapit drugi karty praw podstawowych odpowiada art. 6 ust. 1 EKPC. Trybunał musi zatem dbać o to, aby dokonywana przez niego wykładnia art. 47 akapit drugi karty praw podstawowych zapewniała poziom ochrony, który nie narusza poziomu ochrony gwarantowanego przez art. 6 ust. 1 EKPC zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Europejski Trybunał Praw Człowieka" (zob. podobnie wyroki: z 29 lipca 2019 r., Gambino& Hyka, C-38/18, ECLI:EU:C:2019:628, § 39 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z 26 marca 2020 r., Simpson/Rada i HG/Komisja, C-542/18 RX-II i C-543/18 RX-II, ECLI:EU:C:2020:232, § 72). "W tym względzie Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreślił w szczególności, że zagwarantowane w art. 6 ust. 1 EKPC prawo do sądu ustanowionego ustawą stanowi prawo samodzielne, które pozostaje w ścisłym związku z gwarancjami niezawisłości i bezstronności w rozumieniu tego postanowienia. I tak, Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekł w szczególności, że nawet jeżeli każdemu z instytucjonalnych wymogów art. 6 ust. 1 EKPC przyświeca określony cel, co sprawia, że stanowią one szczególne gwarancje rzetelnego procesu, to wszystkie te wymogi łączy to, że mają one na celu przestrzeganie podstawowych zasad, jakimi są rządy prawa i trójpodział władzy, przy czym sąd ten uściślił w tym względzie, że u źródła każdego z tych wymogów znajduje się konieczność utrzymania zaufania, jakie władza sądownicza winna wzbudzać wśród jednostek, oraz niezależności tej władzy sądowniczej od pozostałych władz" (zob. wyrok ETPC z 1 grudnia 2020 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, § 231 i 233).

Trybunał podkreślił również, że " (w) ostatecznym rozrachunku to do sądu odsyłającego będzie należało wypowiedzenie się, w świetle ogółu zasad (...) i po przeprowadzeniu wymaganej w tym celu oceny, w przedmiocie tego, czy całokształt okoliczności, w jakich nastąpiło powołanie sędziego (...) mogą skłaniać do wniosku, że (...) nie działał jako niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu prawa Unii. (...) W tym względzie Trybunał miał już sposobność uściślić w kilku niedawnych wyrokach, że sam fakt, iż dani sędziowie (...)zostali powoływani przez Prezydenta RP, nie może powodować ich zależności od tego organu władzy ani budzić wątpliwości co do ich bezstronności, jeżeli po powołaniu osoby te nie podlegają żadnej presji i nie otrzymują zaleceń podczas wykonywania swoich obowiązków" (§ 131 i 143).

Również w powoływanym wyżej wyroku w sprawie A. B. (sygn. C-824/18), podkreślającym, że "artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano zasadę państwa prawnego wyrażoną w art. 2 TUE, powierza sądom państw członkowskich i Trybunałowi zadanie zapewnienia pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, jak również ochrony sądowej praw, jakie jednostki wywodzą z tego prawa". Trybunał nie przesądził jednak o sposobie rozstrzygania jednostkowych przypadków. Ostateczna ocena tego, czy in concreto doszło do naruszenia art. 267 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE należy do sądu krajowego (w tej sprawie konkretnie do Naczelnego Sądu Administracyjnego), przy uwzględnieniu kryteriów, które zostały wskazane przez TSUE.

6. Istotne znaczenie dla kształtowania się linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny ma wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu we wspomnianej sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, dotyczący naruszenia procedury powoływania sędziów na stanowiska sędziowskie, co doprowadziło do naruszenia prawa do sądu w rozumieniu art. 6 §1 Konwencji.

Skarżący, Guðmundur Andri Ástráðsson, w marcu 2017 r. został skazany za prowadzenie pojazdu bez ważnego prawa jazdy i pod wpływem narkotyków. W skardze do ETPC skarżący powołał się na art. 6 ust. 1 EKPC, zarzucając w szczególności, że powołanie jednej sędzi było wadliwe prawnie, w związku z czym zarzuty karne przeciwko niemu nie były rozpatrywane przez sąd ustanowiony ustawą i nie miał zagwarantowanego przez władze krajowe rzetelnego procesu. Trybunał przychylił się do zarzutów skargi (wyrok Izby z 12 marca 2019 r.). Wyrok ten został zakwestionowany przez Islandię i przyjęty do rozpoznania przez Wielką Izbę ETPC. Polski RPO przedstawił Trybunałowi w sprawie opinię amicus curiae.

Trybunał zgodził się z zarzutami skargi i potwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji wyrokiem Wielkiej Izby z 1 grudnia 2020 r., utrzymując w ten sposób wyrok z 12 marca 2019 r. Zdaniem Trybunału, pojęcie "sądu ustanowionego ustawą", należy interpretować wąsko, wobec jego znaczenia dla zasady rządów prawa oraz konieczności utrzymywania wysokiego poziomu zaufania do sądów w społeczeństwie. Trybunał sformułował w tym celu trzystopniowe kryterium (test) pozwalające na stwierdzenie, czy nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów są na tyle poważne, aby przesądzić o naruszeniu art. 6 ust. 1 Konwencji i prawa do rzetelnego procesu.

Po pierwsze, należy ustalić, czy miało miejsce rażące naruszenie prawa krajowego. Po drugie, czy naruszenie prawa krajowego dotyczyło którejkolwiek z podstawowych zasad procedury powoływania sędziów. Po trzecie, czy zarzucone naruszenia prawa do "sądu ustanowionego ustawą" zostały skutecznie zbadane i naprawione przez sądy krajowe.

Orzeczenie zawiera zatem test, składający się z (twierdzących, jeżeli chodzi o stwierdzenie nieprawidłowości) odpowiedzi na trzy pytania:

1. Czy naruszenie prawa krajowego było rażące? (manifest breach)

2. Czy dotyczyło normy o podstawowym znaczeniu dla procedury mianowania sędziów (fundamental rule)

3. Czy naruszenie było skutecznie ocenione i naprawione przez sąd krajowy (effective review and remedy).

W konsekwencji, zważywszy, że trzystopniowy test został w przedmiotowej sprawie spełniony, Trybunał orzekł, że skarżący został pozbawiony prawa do "sądu ustanowionego ustawą" z powodu udziału w jego procesie sędzi, której nominacja została dotknięta poważnymi nieprawidłowościami, które stanowiły podstawową istotę poddanego pod osąd prawa. Z tych względów doszło do naruszenia art. 6 § 1 Konwencji.

Trybunał zastosował ów test przyjęty w wyroku w sprawie Ástráðsson również w polskiej sprawie, w wyroku z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce (skarga nr 43447/19), w którym stwierdził naruszenie prawa do sądu (art. 6 ust. 1 EKPC) w związku z trybem powoływania Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego.

Wyrok w sprawie Reczkowicz nie jest prawomocny, a 21 października 2021 r. został złożony wniosek o przekazanie sprawy do Wielkiej Izby Trybunału, co oznacza, że polski rząd odwołał się w trybie art. 43 Konwencji od wyroku Izby.

Analiza omówionego orzecznictwa prowadzi – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – do następujących konkluzji:

I. TSUE podkreśla, że zasada niezależności sądownictwa nie narzuca państwom członkowskim określonego modelu ustrojowego regulującego stosunki i interakcje między poszczególnymi organami władzy państwowej, oczywiście pod warunkiem zachowania podstawowego podziału władz charakterystycznego dla państwa prawa - nie ma z góry przyjętego, jednego ważnego modelu czy systemu, pozostaje zatem cała różnorodność systemów i struktur. "W orzecznictwie [TSUE] próbuje się raczej ustalić wymogi minimalne, które systemy krajowe muszą spełniać. Wymogi te są związane zarówno z wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi aspektami niezależności sądownictwa, a także wymogiem bezstronności, wynikającymi z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka" (zob. wyrok ETPC z 6 maja 2003 r. w sprawie Kleyn i in. przeciwko Niderlandom, skargi połączone nr 39343/98, 39651/98, 43147/98 i 46664/99, § 191 i przytoczone tam orzecznictwo, a także wyrok ETPC z 6 listopada 2018 r. w sprawie Ramos Nunes de Carvalho e Sá przeciwko Portugalii, skargi połączone nr 55391/13, 57728/13 i 74041/13, §§ 145, 147, 149 i przytoczone tam orzecznictwo.). Natomiast orzecznictwo ETPC i acquis conventionnel określają materialne przesłanki niezawisłości i bezstronności zawarte w tzw. teście Ástráðsson.

II. Orzecznictwo trybunałów europejskich w analizowanej kwestii ma już utrwalony charakter, można więc stwierdzić, że w analizowanej materii z uwagi na istnienie (co podkreśla sam Trybunał Sprawiedliwości) utrwalonego orzecznictwa TSUE (odwołującego się także do art. 6 EKPC w zw. z art. 6 ust. 3 TUE) zachodzi sytuacja acte éclairé, gdyż sądy unijne w dotychczasowym orzecznictwie zajmują jednoznaczne stanowisko.

7. W dalszej kolejności należy zatem rozważyć, czy procedura powołania na stanowisko sędziego/asesora polskiego sądu administracyjnego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej spełnia kryteria określone w art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz w art. 6 ust. 1(3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych, jak również w art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, biorąc pod uwagę kwestię, że nastąpiło to z naruszeniem art. 179 Konstytucji RP, albowiem Krajowa Rada Sądownictwa, która składa Prezydentowi RP wniosek o powołanie określonej osoby na stanowisko sędziego, ukształtowana przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, mogła zostać częściowo wybrana w sposób wadliwy, biorąc pod uwagę sposób jej ukonstytuowania oraz powołanie składu.

Krytyczne ustosunkowanie się do roli KRS w procedurze powoływania sędziów było przedmiotem wyrokowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. W wyroku NSA z 6 maja 2021 r. w sprawie o sygn. II GOK 2/18, NSA wypowiedział się, że KRS w obecnym składzie nie daje wystarczających gwarancji niezależności od organów władzy ustawodawczej i wykonawczej w procedurze powoływania sędziów (dotyczyło to jednak procedury wyłaniania sędziów w Sądzie Najwyższym), co więcej stopień jej zależności od ww. władz jest wysoki na tyle, że nie może pozostać bez znaczenia dla oceny spełniania przez wyłonionych przez Radę sędziów obiektywnych przesłanek niezawisłości i bezstronności w rozumieniu art. 47 Karty praw podstawowych (pkt 7.5.–7.6. uzasadnienia). I dalej w wyrokach NSA z 21 września 2021 r., o sygn, II GOK 10/18 oraz II GOK 11/18 (pkt 9.6.) stwierdzono, że "w związku z tym jak ważną rolę w procesie powoływania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego SN odgrywa KRS (o czym była mowa wyżej) oraz braku sądowej kontroli postanowień Prezydenta o powołaniu sędziów konieczne jest zapewnienie skutecznej i efektywnej kontroli uchwał KRS. Skuteczna kontrola sądowa procedury nominacyjnej stanowi wymóg wynikający z mającego zastosowanie w sprawie art. 45 Konstytucji oraz z konstytucyjnych zasad dotyczących niezawisłości władzy sądowniczej i praw podmiotowych dostępu do służby publicznej i dostępu do sądu. Taka kontrola jest wprost niezbędna po to, aby w przekonaniu jednostek nie stwarzać nawet wrażenia, że pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi procedura mianowania, i wzbudzając w ten sposób uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego. Przyjęty model kontroli uchwał KRS ma również uchronić strony postępowań przed sądem przed niepewnością co do niewadliwości/wadliwości powołań, aby wykluczyć w przyszłości jakiekolwiek wątpliwości co do nieprawidłowości procesu nominacyjnego skutkującego powołaniem sędziego z uwagi na ustrojowe wady postępowania nominacyjnego".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za uznaniem ad casum sędziego administracyjnego za sędziego europejskiego przemawia to, że określone prawem krajowym warunki materialne i zasady proceduralne dotyczące jego powołania – nawet w sytuacji będących efektem zmian dokonanych ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw uzasadnionych wątpliwości co do konstytucyjności Krajowej Rady Sądownictwa – nie muszą ani powodować zależności sędziego od władzy ustawodawczej czy władzy wykonawczej, ani budzić wątpliwości co do jego bezstronności, a tym samym nie dają podstaw do przyjęcia, że taki sędzia nie jest per se sędzią niezawisłym i bezstronnym, czyli dającym rękojmię realizacji prawa do sądu w rozumieniu nie tylko art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ale też art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w zw. z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej.

Procedura powołania sędziego sądu administracyjnego uregulowana jest na poziomie konstytucyjnym (art. 179 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 3 pkt 17) i ustawowym (art. 5‒8 w zw. z art. 29 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. ( Prawo o ustroju sądów administracyjnych). Aktu powołania (na czas nieoznaczony) dokonuje Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, czyli organu, któremu na mocy art. 186 Konstytucji powierzono szczególne zadanie stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów. Konstytucja zakłada zatem, że akt nominacyjny na stanowisko sędziego to efekt opartego na współdziałaniu postępowania dwóch organów konstytucyjnych, przy czym Krajowa Rada Sądownictwa opiniuje kandydatów na sędziów i ostatecznie decyduje o zwróceniu się z wnioskiem o powołanie, Prezydent zaś dokonuje aktu powołania. Istnieje zatem wyraźny rozdział kompetencji obu wskazanych organów konstytucyjnych w postępowaniu nominacyjnym na urząd sędziego. W stanie prawnym obowiązującym do wejścia w życie ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. nie było wątpliwości, że określony konstytucyjnie model powoływania sędziów ma charakter kooptacyjny, tj. wyboru kandydata do przedstawienia Prezydentowi celem powołania dokonywało środowisko sędziowskie, co wiązało się z tym, że stanowiących zdecydowaną większość składu członków-sędziów Krajowej Rady Sądownictwa wybierali sędziowie. Rola Prezydenta rozumiana była wówczas w kategoriach formalnoprawnych, tzn. dokonywał powołania na stanowisko sędziego kandydata z pozytywną rekomendacją Krajowej Rady Sądownictwa. Niemniej jednak zdarzały się przypadki, gdy Prezydent odmawiał powołania kandydata objętego wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa, próbując zaznaczyć w ten sposób, że jego rola w tej procedurze nie ma charakteru tylko formalnego, aczkolwiek odmowy powołania nie uzasadniał. Poza tym odmowy powołania sędziów ujawniły problem braku i jednocześnie potrzeby istnienia w systemie prawa mechanizmu sądowej kontroli postanowienia Prezydenta o odmowie powołania sędziego (zob. postanowienia NSA: z 9 października 2012 r., I OSK 1872/12, I OSK 1873/12; I OSK 1874/12; I OSK 1875/12, I OSK 1882/12, I OSK 1883/12; I OSK 1890/12, I OSK 1891/12; z 16 października 2012 r., I OSK 1870/12, I OSK 1871/12, I OSK 1878/12, I OSK 1879/12, I OSK 1880/12, I OSK 1881/12, I OSK 1885/12, I OSK 1886/12, I OSK 1887/12, I OSK 1888/12; z 17 października 2012 r., I OSK 1876/12, I OSK 1877/12, I OSK 1889/12; z 20 marca 2013 r., I OSK 3129/12; z 7 grudnia 2017 r., I OSK 857/17, I OSK 858/17).

Należy zauważyć, że w państwach UE oraz w państwach-stronach EKPC nienależących do UE przyjęto różne modele powoływania sędziów. Można wyróżnić następujące modele: 1) współdziałanie głowy państwa (prezydenta, monarchy) z organem typu krajowej rady sądownictwa, którego kompetencje sprowadzają się do wnioskowania lub opiniowania kandydatów na sędziów (np. Słowacja, Ukraina, Belgia, Francja, Hiszpania, Grecja, Litwa, Rumunia, Finlandia, Grecja); 2) przyznanie kompetencji nominacyjnych głowie państwa (np. Czechy, Węgry, Luksemburg, Holandia, Irlandia), z możliwymi ograniczeniami m.in. na rzecz innego organu władzy wykonawczej (np. Austria) czy wprowadzanymi na poziomie ustawowym z uwagi na federacyjny charakter państwa (np. Niemcy); 3) przyznanie kompetencji nominacyjnych wyłącznie radzie sądownictwa (np. Bułgaria, Chorwacja, Włochy, Portugalia); 4) przyznanie kompetencji nominacyjnych parlamentowi (np. Łotwa). W niektórych państwach można mówić o wprowadzeniu mieszanego modelu powoływania sędziów (np. Estonia, Dania, Cypr, Szwecja, Rosja). Regulacje dotyczące powoływania sędziów w różnych systemach występujących w poszczególnych państwach zawarte są głównie w konstytucji i ustawach. Występujące różnice wynikają z uwarunkowań historycznych, tradycji, kultury prawnej, ideologii leżących u podstaw kształtowania władzy sądowniczej itp. W kontekście polskich rozwiązań trzeba wspomnieć, że w pięciu krajach UE (Austria, Czechy, Finlandia, Luksemburg, Niemcy) nie ma specjalnych organów typu rada sądownictwa. Z kolei w państwach, w których procedura nominacyjna opiera się na współdziałaniu głowy państwa z organem typu krajowej rady sądownictwa, o kompetencjach sprowadzających się do wnioskowania lub opiniowania kandydatów na sędziów, poszczególne rozwiązania (mimo podobieństw) w różny sposób są aplikowane w praktyce ("Szczegółowa analiza regulacji prawnych dotyczących powoływania sędziów w różnych systemach prawnych występujących w poszczególnych państwach" ( załącznik do uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, Sejm VIII kadencji, druk nr 1423).

W świetle art. 179 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP nie wydaje się jednak, aby sam fakt, że powołanie sędziego jest konstytucyjną prerogatywą Prezydenta, a więc aktem osobistym wyłączonym spod kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów, wystarczyło do przyjęcia, że Prezydent według niczym nieskrępowanego uznania może decydować, kiedy nie jest związany wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa. Rolę Prezydenta w procesie powołania sędziów należy bowiem odczytywać w świetle art. 10 i art. 126 Konstytucji RP. Przy ustrojowym założeniu podziału i równowagi władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej (art. 10), w procedurze powoływania sędziów szczególnego znaczenia nabierają funkcje Prezydenta jako najwyższego przedstawiciela Rzeczypospolitej Polskiej, gwaranta ciągłości władzy państwowej i organu czuwającego nad przestrzeganiem ustawy zasadniczej (art. 126 ust. 1 i 2). Powierzenie organowi władzy wykonawczej, będącemu jednocześnie najwyższym przedstawicielem państwa, kompetencji do powoływania sędziów jest rozwiązaniem systemowo akceptowalnym z punktu widzenia zasady podziału władz, tym bardziej, że Prezydent powołuje do sprawowania urzędu, którego istotę stanowi wymierzanie sprawiedliwości i wydawanie wyroków w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Podobne stanowisko zajął TSUE w wyroku z 20 kwietnia 2021 r. w sprawie Prim’Awla tal-Qorti Ċivili – Ġurisdizzjoni Kostituzzjonali/ Repubblika (pierwsza izba sądu cywilnego, obradująca jako sąd konstytucyjny Malty), C-896/19, stwierdzając w cytowanym już fragmencie, że "sam fakt, iż sędziowie (...) są powoływani przez prezydenta [lub jak w analizowanej sprawie – z udziałem premiera] państwa członkowskiego nie musi powodować zależności owych sędziów od tego organu ani budzić wątpliwości co do ich bezstronności, jeżeli po powołaniu osoby te nie podlegają żadnej presji i nie otrzymują zaleceń podczas wykonywania swoich obowiązków", jeżeli "materialne warunki oraz zasady proceduralne podejmowania decyzji dotyczących powoływania sędziów są sformułowane w sposób niedopuszczający do powstania w przekonaniu jednostek uzasadnionych wątpliwości co do niepodatności danych sędziów na czynniki zewnętrzne oraz ich neutralności względem ścierających się przed nimi interesów po tym, jak zostaną oni powołani" (§§ 56 i 57 wyroku).

Funkcja gwaranta ciągłości władzy państwowej wymaga od Prezydenta podejmowania działań mających zapobiegać powstawaniu zakłóceń w przewidzianym konstytucyjnie mechanizmie funkcjonowania organów władzy państwowej, a więc także władzy sądowniczej, z czym związana jest obsada personalna stanowisk sędziowskich. Z kolei funkcja czuwania nad przestrzeganiem ustawy zasadniczej jest w istocie konstytucyjnym obowiązkiem Prezydenta w każdej sferze jego działalności, którego rzetelne wykonanie nie powinno opierać się tylko na jego subiektywnych przekonaniach co do treści i interpretacji postanowień Konstytucji, ale znajdować uzasadnienie w zasadach i wartościach konstytucyjnych. Z tego względu zbyt daleko idące i nieuzasadnione konstytucyjnie byłoby założenie, że swoim działaniem Prezydent, w ramach realizacji konstytucyjnych lub ustawowych kompetencji, może konwalidować wadliwości (procedury, wydanego aktu itd.) powstałe na skutek działania innego organu państwa, którego funkcjonowanie, przez wzgląd na sposób obsady części składu personalnego (członków-sędziów), budzi uzasadnione wątpliwości co do zgodności z ustawą zasadniczą. Wydaje się bardziej uprawniony pogląd, zgodnie z którym Prezydent dokonuje własnej oceny wniosku formalnie przedłożonego mu przez Krajową Radę Sądownictwa, czyli uchwały, która została lub mogła ona zostać poddana sądowej kontroli.

Dotychczas sądy administracyjne odnosiły się w uzasadnieniach swoich rozstrzygnięć do roli Prezydenta w procedurze powoływania sędziów nie tylko w kontekście dopuszczalności kontroli sądowej aktu powołania (odmowy powołania) na urząd sędziego. W uzasadnieniu postanowienia NSA z 26 listopada 2019 r., I OZ 550/19, którym odrzucona została skarga o wznowienie postępowania ( złożona na podstawie art. 271 pkt 1 P.p.s.a. z uwagi na to, że w postępowaniu sądowym rozstrzygnięcie wydał (w składzie jednoosobowym) sędzia NSA, który objął urząd po zaprzysiężeniu przez Prezydenta RP na podstawie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa w nowym składzie ( poddano analizie problem skutku prawnego skorzystania przez Prezydenta RP z prerogatywy do powołania sędziego określonej w art. 179 Konstytucji. Mając na uwadze regulacje ustrojowe sądownictwa administracyjnego, NSA zwrócił uwagę, że stosownie do przesłanki wznowieniowej z art. 271 pkt 1 P.p.s.a. osobą nieuprawnioną jest osoba niebędąca sędzią, a więc ten, kto nie posiada kwalifikacji sędziowskich i nie został powołany na stanowisko sędziego sądu administracyjnego zgodnie z przepisami ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych lub ten, kto wprawdzie posiada kwalifikacje sędziowskie, jednak nie został powołany na stanowisko sędziego, a także osoba, która zgodnie z ustawą nie ma uprawnień do orzekania w danym sądzie administracyjnym. Sąd zaznaczył, że uprawnienia do orzekania w składach danego sądu administracyjnego wynikają z faktu otrzymania nominacji na określone stanowisko we wskazanym sądzie administracyjnym lub delegacji do orzekania w określonym sądzie. Przez akt powołania osoba staje się sędzią, czyli jest uprawniona do orzekania. Akt powołania jest aktem kształtującym status sędziego, a więc osoba powołana przez Prezydenta RP jest uprawniona do orzekania w określonym sądzie. Sąd rozpoznający skargę o wznowienie podzielił dotychczasowe stanowisko sądów administracyjnych, że powoływanie sędziów przez Prezydenta RP nie jest uprawnieniem z zakresu administracji publicznej, lecz stosowaniem norm konstytucyjnych, poza tym jest to rozstrzygnięcie dyskrecjonalne Prezydenta RP, mieszczące się w zakresie jego osobistej prerogatywy. Zdaniem NSA, "[w] ramach kompetencji Prezydenta RP z art. 179 Konstytucji RP mieści się uprawnienie do odmowy uwzględnienia wniosku KRS", a zatem "Prezydent RP ma prawo odmowy uwzględnienia wysuniętych przez KRS wniosków, jeżeli sprzeciwiałyby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja". Mając na uwadze powyższe, NSA uznał, że skoro kandydat na sędziego NSA został powołany przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego NSA, nie może być osobą nieuprawnioną, o której mowa w art. 271 pkt 1 P.p.s.a.

Kwestia właściwej obsady składu orzekającego była również przedmiotem rozstrzygnięć NSA o odmowie wyłączenia sędziego powołanego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie. W postanowieniu z 27 stycznia 2020 r., I OSK 1917/18 NSA stanął na stanowisku, że oparcie wniosku o wyłączenie sędziego (złożonego na podstawie art. 19 P.p.s.a.) wyłącznie na ocenie wadliwości powołania Krajowej Rady Sądownictwa nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia tego wniosku. W uzasadnieniu postanowienia NSA zaznaczył, że ratio legis przepisów o wyłączeniu sędziego jest oczywiste i sprowadza się do eliminowania wszelkich przyczyn mogących skutkować wątpliwościami co do bezstronności i obiektywizmu sędziego w rozpoznawaniu sprawy. Zdaniem NSA, z wyroku TSUE z 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18 nie wynika możliwość automatycznego zakwestionowania każdej nominacji na urząd sędziego lub asesora do innego sądu niż Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego. Sąd zaznaczył ponadto, że w sytuacji, gdy Prezydent RP nie znalazł podstaw do odmowy powołania na stanowisko sędziego, to NSA w postępowaniu o wyłączenie sędziego nie może dokonywać oceny prawidłowości powołania tego sędziego. Instytucja wyłączenia sędziego nie służy bowiem kontroli działań Prezydenta podejmowanych w ramach jego konstytucyjnych kompetencji określonych w art. 179 i art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji (tak też NSA w postanowieniach z 28 stycznia 2020 r.: I OSK 1393/18, I OSK 1889/18, I OSK 2445/18). Natomiast w postanowieniach o odmowie wyłączenia sędziego powołanego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie z 5 lutego 2020 r. (I OSK 1394/18, I OSK 1918/18, I OSK 1969/18, I OSK 1988/18, I OSK 2055/18, I OSK 2142/18) NSA zaznaczył m.in., że oceniając ewentualne wątpliwości co do bezstronności sędziego, należy każdorazowo dokonywać oceny tego, czy wskazanie takiego kandydata Prezydentowi przez Krajową Radę Sądownictwa w obecnym składzie nie spowodowało wystąpienia pewnej kategorii powiązań (osobistych, ekonomicznych, służbowych lub innych), mających wpływ na orzekanie przez takiego sędziego w postępowaniu sądowym, a pośrednio na jego niezawisłość, niezależność i bezstronność.

W następstwie wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18, A.B. i in., zainicjowanej pytaniami prejudycjalnymi NSA zawartymi w postanowieniach z 21 listopada 2018 r. i z 26 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt II GOK 2/18, NSA szerzej odniósł się w swoim orzecznictwie do kwestii prawa do sądu oraz istnienia efektywnej ochrony sądowej w postępowaniach wywołanych odwołaniami od uchwał Krajowej Rady Sądownictwa w przedmiocie przedstawienia (nieprzedstawienia) wniosków o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego w Izbie Cywilnej (wyroki z 6 maja 2021 r., II GOK 2/18, II GOK 3/18, II GOK 5/18 oraz wyrok z dnia 13 maja 2021 r., II GOK 4/18), w Izbie Karnej (wyroki z 6 maja 2021 r., II GOK 6/18 i II GOK 7/18), w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (wyroki z 21 września 2021 r., II GOK 8/18, II GOK 10/18, II GOK 11/18, II GOK 12/18, II GOK 13/18, II GOK 14/18 oraz wyrok z 11 października 2021 r., II GOK 9/18).

Odnosząc powyższe do procedury powołania sędziów, opartej, stosownie do art. 179 Konstytucji, na współudziale Prezydenta i Krajowej Rady Sądownictwa, jeżeli kwestionowana jest konstytucyjność Krajowej Rady Sądownictwa i tym samym realizowanych przez nią kompetencji, rola Prezydenta w tej procedurze nie powinna być postrzegana stricte formalnie. W konsekwencji gdyby przyjąć, że Krajowa Rada Sądownictwa, ze względu na niezgodność z art. 187 w zw. z art. 186 Konstytucji regulacji ustawowej przewidującej powołanie członków-sędziów Rady przez Sejm czy inne naruszenia dotyczące procedury ich wyboru, nie może być uznana za organ bezstronny oraz niezależny od władzy ustawodawczej i wykonawczej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 5 grudnia 2019 r., III PO 7/18, OSNP 2020, nr 4, poz. 38), to wówczas Prezydent powinien realizować prerogatywę w przedmiocie powołania na sędziego kandydata wskazanego we wniosku Rady w ramach uznania obiektywnie wyznaczonego nie wnioskiem Rady, a wartościami, zasadami i normami konstytucyjnymi.

Kluczowe znaczenie będą miały praworządność (art. 2 Konstytucji RP), nadrzędność konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji RP), prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji RP), czy wreszcie prawo jednostki do niezależnego, niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą, tj. w zgodzie z ustawą zasadniczą (art. 45 Konstytucji RP), które to wartości muszą zostać wyważone i uwzględnione przez Prezydenta RP. W takim przypadku rekomendacja Krajowej Rady Sądownictwa w składzie ukształtowanym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. może być traktowana jedynie formalnie, tzn. Prezydent Rzeczypospolitej przy wykonywaniu powierzonej mu w tej procedurze prerogatywy przestaje być związany wnioskiem Rady. Oznacza to też, że w takiej sytuacji przed dokonaniem aktu powołania Prezydent powinien ocenić, czy kandydat wskazany we wniosku Krajowej Rady Sądownictwa spełnia określone prawem wymogi stawiane kandydatom na sędziów oraz czy został prawidłowo wyłoniony w procedurze konkursowej (np. z poszanowaniem zasady równości w dostępie do służby publicznej). Takie stanowisko Prezydent RP zajmował, nie powołując na stanowiska sędziowskie osób pozytywnie zarekomendowanych przez obecną Krajową Radę Sądownictwa. Oznacza to zatem, że Prezydent samodzielnie dokonywał merytorycznej oceny kandydatów, uznając, że nie jest związany konkluzjami wynikającymi z jedynie formalnego wniosku Krajowej Rady Sądownictwa w tym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał już stanowisko, że w ramach kompetencji Prezydenta RP z art. 179 Konstytucji RP mieści się uprawnienie do odmowy uwzględnienia wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, przy czym Prezydent ma prawo odmowy uwzględnienia wysuniętych przez Radę wniosków, jeżeli sprzeciwiałyby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja (postanowienia NSA z 7 grudnia 2017 r., I OSK 858/17; z 26 października 2019 r., sygn. akt I OZ 550/19). Zatem w procedurze nominacyjnej sędziów Prezydent RP nie pełni jedynie roli zatwierdzającej, ale może sprzeciwić się każdej kandydaturze, w sytuacji kiedy uzna, że nominacja danej osoby na stanowisko sędziego stałaby w sprzeczności z wartościami konstytucyjnymi, do których ochrony został powołany).

Poczynione założenie co do merytorycznej roli Prezydenta RP w procedurze powołania sędziów jest tym bardziej zasadne, gdy przepisy krajowe zapewniają sądową kontrolę działania takiego organu jak Krajowa Rada Sądownictwa. W przypadku dokonania owej kontroli sądowej lub upływu terminu na zaskarżenie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa można bowiem mówić o tym, że dana osoba została prawidłowo, pod względem formalnym, przedstawiona Prezydentowi z wnioskiem o powołanie i legalnie nominowana przez głowę państwa do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego.

Sądowa kontrola uchwał Krajowej Rady Sądownictwa umożliwia bowiem rozstrzygnięcie, czy nie doszło do przekroczenia uprawnień, nadużycia władzy, naruszenia prawa lub oczywistego błędu w ocenie kandydata objętego wnioskiem Rady o powołanie na stanowisko sędziowskie. Prezydent nie ma bowiem kompetencji do kontroli uchwał Krajowej Rady Sądownictwa. Zapewnienie uprzedniej kontroli sądowej uchwał Krajowej Rady Sądownictwa przed dokonaniem przez Prezydenta aktu powołania sędziego jest zatem rozwiązaniem systemowym, które pozwala uniknąć "nieprawidłowego" powołania przez Prezydenta RP. Ma to znaczenie szczególne, gdyż owa "nieprawidłowość" będzie przekładać się na naruszenia prawa do sądu w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i art. 47 Karty praw podstawowych UE. W świetle wyznaczonego wskazanymi przepisami standardu prawa do sądu konieczne jest bowiem, aby orzekał w jego składzie sędzia prawidłowo powołany, a zatem sędzia powołany na podstawie przepisów krajowych zgodnych z wiążącym w danym państwie standardem konstytucyjnym, konwencyjnym i unijnym. Wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz.U. z 2021 r., poz. 269) uczestnik postępowania w sprawie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego sądu administracyjnego może odwołać się do Sądu Najwyższego z powodu sprzeczności uchwały Rady z prawem, a co istotne, przepis ten nie uległ w ostatnich latach zmianie rzutującej na możliwość podważenia legalności uchwały Rady.

W obowiązującym stanie prawnym przyjęcie, że realizacja przez Prezydenta normy z art. 179 w zw. z art. 144 ust. 2 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP nie ma charakteru tylko formalnej akceptacji wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, wydaje się w pełni uzasadnione potrzebą ochrony takiej wartości, jaką jest praworządność i potrzebą zapewnienia jednostkom skutecznej ochrony sądowej.

Taki pogląd znajduje potwierdzenie w wyrokach NSA z 21 września 2021 r., II GOK 10/18, II GOK 11/18 (pkt. 8.2 in fine), w których stwierdzono, że "kompetencje Prezydenta w zakresie powoływania sędziów określa art. 179 Konstytucji RP, zgodnie z którym sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony. Powołanie sędziego jest zatem aktem prawa ustrojowego, polegającym na kształtowaniu składu osobowego władzy sądowniczej. Jest to sprawa wewnątrz aparatu państwowego (patrz: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada 1998 r., sygn. akt OPS 4/98, ONSA 1999/1/6; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 27 maja 2008 r., sygn. akt SK 57/06, OTK-A 2008/4/63, uzasadnienie prawne pkt 5). Wskazany wyżej akt Prezydenta stanowi jego wyłączną prerogatywę i poprzedzony jest działaniami mającymi na celu wyłonienie kandydata przez KRS". I dalej, że "w doktrynie przyjmuje się, że wszelkie działania Prezydenta RP podejmowane w ramach przysługujących mu konstytucyjnych i ustawowych kompetencji należy zaliczyć do aktów urzędowych. (...) Powołanie sędziów SN, będące prerogatywą Prezydenta, jest ostatnią czynnością w tym procesie, zaś ogłoszenie o wolnych stanowiskach sędziowskich – czynnością pierwszą, jakościowo zupełnie różną" (pkt 8.4. uzasadnienia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wobec dotychczasowych aktów powołania sędziów i asesorów sądów administracyjnych spośród kandydatów przedstawionych przez Krajową Radę Sądownictwa ukształtowaną na nowych zasadach, którzy sprawują wymiar sprawiedliwości i wydają wyroki w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, nie sposób przyjąć, że podnoszona wadliwość Rady, jakkolwiek przekładająca się na ocenę prawidłowości nominacji sędziowskich, jest wystarczającą przesłanką do uznania wydawanych przez tych sędziów orzeczeń za niebyłe czy dotknięte wadą nieważności.

W ocenie roli Prezydenta w procedurze powołania sędziego sądu administracyjnego, a więc realizacji przez niego konstytucyjnej prerogatywy, istotne znaczenie może mieć opinia rzecznika generalnego TSUE przedstawiona 8 lipca 2021 r. w sprawie C-132/20 BN, DM, EN przeciwko Getin Noble Bank S.A. (ECLI:EU:C:2021:557). Zdaniem rzecznika, okoliczność, że niektórzy członkowie składu sądu, który wydał zaskarżony wyrok, zostali powołani do tego sądu na podstawie uchwał podjętych przez Krajową Radę Sądownictwa w składzie wynikającym z wykładni przepisów uznanej następnie przez Trybunał Konstytucyjny za niekonstytucyjną (wyrok z 20 czerwca 2017 r., K 5/17, OTK-A 2017), nie pozwala – z punktu widzenia art. 19 ust. 1 TUE i art. 47 Karty – na powzięcie wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności któregokolwiek z sędziów krajowych. W ocenie rzecznika generalnego nie można bowiem ustalić żadnego "motywu, środków i możliwości" przemawiających na rzecz potencjalnego braku ich niezawisłości. W szczególności rzecznik generalny wyraził wątpliwość co do tego, czy obecnie ktokolwiek byłby w stanie wywierać nieuzasadnione naciski na tych sędziów w konsekwencji lub w związku z okolicznościami ich powołania, oraz co do tego, dlaczego sędziowie ci mogliby być skłonni do poddania się takim naciskom. Argumentacja ta przemawia na rzecz przyjęcia, że dokonanie przez Prezydenta aktu powołania w sytuacji wadliwości takiego organu jak Krajowa Rada Sądownictwa nie stwarza automatycznie podstaw ani do postawienia zarzutu nieprawidłowości procedury nominacyjnej, ani tym bardziej do uznania, by tak powołany sędzia nie był sędzią niezawisłym i bezstronnym, chyba że negatywnie przeszedłby test Ástráđsson, o czym szerzej będzie w dalszej części uzasadnienia.

Wymaga podkreślenia, że każdy prawidłowo powołany sędzia polskiego sądu administracyjnego jest jednocześnie sędzią europejskim. Prawidłowość jego powołania nie jest wynikiem definiowania pojęcia sędziego w ustawie krajowej, ale rzeczywistego istnienia kluczowej cechy sędziego, jaką jest jego niezależność. Potwierdził to wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE (wyrok z 27 lutego 2018 r. w sprawie C-64/16, Associacao Sindical dos Juizes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas, pkt 34(38; wyrok z 19 listopada 2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18, A.K. i in.; wyrok z 2 marca 2021 r. w sprawie C-824/18, A.B. i in.). Jak potwierdza z kolei orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, kwestia wadliwości występującej w procesie powołania sędziów ma również kluczowe znaczenie dla dochowania standardu wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (wyrok z 12 marca 2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18; wyrok z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, skarga nr 43447/19).

Odnosząc powyższe wywody do rozstrzyganej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny – stosownie do stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z 6 października 2021 r. w sprawie C-487/19, W.Ż. - rozważył kwestię, czy w świetle ogółu zasad prawa europejskiego istniały podstawy do stwierdzenia, że w sprawie nie orzekał niezawisły i bezstronny sąd w rozumieniu prawa Unii Europejskiej i Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. W analizowanym przypadku w składzie sądu orzekał co prawda asesor sądowy, ale nie ma wątpliwości, że spełniał on wymogi sędziego w znaczeniu funkcjonalnym.

Asesorzy sądowi, choć nie są sędziami w znaczeniu konstytucyjnym, są ex lege częścią władzy sądowniczej i wykonują zadania z zakresu wymiaru sprawiedliwości (funkcje sędziego), jak również inne zadania z zakresu ochrony prawnej. Realizują oni funkcje sędziowskie zasadniczo loco sędziego. Konstytucja statuuje zasadę, zgodnie z którą wymiar sprawiedliwości sprawują sądy (art. 175 ust. 1), ale jednocześnie nie zawiera przepisu, który powierzałby sprawowanie wymiaru sprawiedliwości tylko sędziom, czy też stanowił, że sądy obsadzane są wyłącznie przez sędziów. Co więcej, ustawa zasadnicza ustanawia wyjątek od wskazanej zasady, przewidując udział obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości na zasadach określonych w ustawach (art. 182). Nie wyklucza tym samym wprowadzania dalszych wyjątków, polegających na powierzeniu uprawnień z zakresu sprawowania wymiaru sprawiedliwości osobom, których status prawny nawiązuje tylko do konstytucyjnej pozycji sędziego. Jednakże, jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie SK 7/06 z 24 października 2007 r. (OTK-A 2007, nr 9, poz. 108), "[o]dstępstwa takie są (...) dopuszczalne, jeżeli zostaną spełnione łącznie dwa warunki. Po pierwsze, wyjątki muszą być uzasadnione konstytucyjnie legitymowanym celem i mieścić się w granicach realizacji tego celu. Instytucja powierzenia pełnienia czynności sędziowskich osobom niebędącym sędziami służyć powinna przede wszystkim lepszej realizacji podmiotowego prawa określonego w art. 45 Konstytucji. Po drugie, muszą być spełnione wszystkie istotne »materialnie« warunki, od których uzależniona jest bezstronność, niezawisłość i niezależność sądu. Inaczej mówiąc, niezależnie od nazwy stanowiska służbowego status osoby, której powierzono pełnienie czynności sędziowskich, musi odpowiadać wzorowi niezawisłości, wynikającemu z konstytucyjnych przepisów dotyczących statusu sędziego" (pkt III.3.4 uzasadnienia wyroku). Jeżeli zatem w składzie orzekającym zasiada asesor sądowy, któremu ustawodawca powierza funkcję sprawowania wymiaru sprawiedliwości, to tak jak sędzia musi spełniać określone w art. 45 ust. 1 Konstytucji wymogi dotyczące niezależności, niezawisłości i bezstronności, aby możliwe było zapewnienie jednostce skutecznej ochrony sądowej. Podobne wnioski należy wyprowadzić na gruncie prawa europejskiego (por. wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka: z 8 lipca 1986 r., Lithgow i in. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skargi nr 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81, 9266/81, 9313/81 i 9405/81; z 23 października 1985 r., Benthem przeciwko Niderlandom, skargi nr 8848/80; z 12 listopada 2013 r., Galina Kostova przeciwko Bułgarii, skargi nr 36181/05; wyroki TSUE: z 17 września 1997 r. w sprawie C-54/96, Dorsch Consultant Ingenieurgesellschaft mbH przeciwko Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, ECLI:EU:C:1997:413; z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-443/09, Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (CCIAA) di Cosenza przeciwko Grillo Star Srl., ECLI:EU:C:2012:213). W szczególności TSUE (w sprawach C-54/96 i C-443/09) stwierdził, że aby dany organ mógł być kwalifikowany jako sąd, musi być ustanowiony ustawą, mieć charakter stały, być niezawisły i bezstronny, obejmować procedurę kontradyktoryjną, mieć jurysdykcję obligatoryjną, stosować rządy prawa oraz jego działanie ma na celu wydanie orzeczenia sądowego. Wszystkie te elementy są spełnione przy orzekaniu przez asesora sądowego, a więc w tym znaczeniu jego pozycja ustrojowa i funkcjonalna nie różni się od sędziego.

Nie bez znaczenia w ocenie spełniania przez sąd w składzie z asesorem sądowym standardów niezależności, niezawisłości i bezstronności jest rozpatrywana ad casum procedura powołania, na podstawie art. 5 § 3 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. ‒ Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137), asesora sądowego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Należy zauważyć, że procedura powołania asesora sądowego w wojewódzkim sądzie administracyjnym różni się od procedury powołania sędziego sądu administracyjnego tym, że w procedurze konkursowej asesora sądowego udział organu samorządu sędziowskiego nie został definitywnie wyłączony z mocy ustawy z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 190), uchylającej art. 24 § 4 pkt 2 oraz art. 25 § 1 pkt 2 P.u.s.a. Obecnie jedynie w procedurze konkursowej na stanowisko asesora sądowego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, przed przedstawieniem Krajowej Radzie Sądownictwa kandydatury na stanowisko asesora sądowego wraz z oceną kwalifikacji, zasięga opinii kolegium sądu. Nie rzutuje to jednak w sposób przesądzający na prawidłowość samego aktu powołania przez Prezydenta Rzeczypospolitej.

Przechodząc do procedury powoływania sędziów administracyjnych i testu Ástráđsson, w pierwszej kolejności, zdaniem NSA, nie sposób stwierdzić, że nastąpiło rażące naruszenie prawa krajowego przy powoływaniu sędziów (asesorów) sądów administracyjnych w dotychczas obowiązującym trybie konstytucyjnym i ustawowym, uwzględniając nawet wątpliwości co do konstytucyjności Krajowej Rady Sądownictwa. Analizując bowiem tryb powoływania sędziego/asesora sądu administracyjnego, formalnie zachowane były wymogi wynikające z art. 179 Konstytucji RP. Nawet gdyby uznać, że organ składający wniosek o powołanie w postaci obecnej Krajowej Rady Sądownictwa nie spełniał wymogów konstytucyjnych, to w oparciu o poczynione powyżej wywody, uznać należy, że wniosek został przedstawiony, podlegał on kontroli sądowej i co najważniejsze Prezydent RP w ramach przyznanej mu kompetencji dokonał jego merytorycznej oceny, powołując daną osobę na stanowisko sędziego/asesora sądu administracyjnego. Nie sposób zatem uznać, odpowiadając na drugie pytanie z testu Ástráđsson, że naruszenie dotyczyło normy o podstawowym znaczeniu dla procedury mianowania sędziów. W końcu odpowiadając na trzecie pytanie, stwierdzić trzeba, że ewentualne naruszenie podlega skutecznej ocenie i może zostać naprawione przez sąd krajowy. O pozytywnej odpowiedzi na trzecie pytanie testu Ástráđsson świadczy dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wypowiadał się w przedmiocie wniosków o wyłączenie sędziego, wydając postanowienia o odmowie wyłączenia sędziego powołanego na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w obecnym składzie NSA (postanowienia z 5 lutego 2020 r. I OSK 1394/18, I OSK 1918/18, I OSK 1969/18, I OSK 1988/18, I OSK 2055/18, I OSK 2142/18). O okoliczności oceny sędziów w toku wykonywania obowiązków sędziowskich w tym wyrokowania, zarówno w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jak również wojewódzkich sądach administracyjnych świadczy fakt, że sędziowie powołani w ramach procedury sprzed 2018 roku nie odmawiają orzekania z nowymi sędziami, co oznacza, że aprobują ich kompetencje do pełnienia funkcji sędziego/asesora sądu administracyjnego oraz nie widzą obawy naruszenia niezawisłości i bezstronności takich sędziów lub niezależności sądów, w których składzie orzekali (por., m.in., wyroki z 26 października 2021 r., III FSK 96/21; z 13 października 2021 r., I FSK 1123/18; z 13 października 2021 r., II FSK 345/19; z 12 października 2021 r., III FSK 173/21; z 21 września 2020 r., II FSK 1145/20; z 16 września 2021 r., III FSK 4025/20; z 18 czerwca 2021 r., I GSK 2019/18; z 14 października 2021 r., I GSK 613/21; z 23 października 2020 r., I GSK 205/18; z 23 października 2020 r., I GSK 456/18; z 28 października 2021 r., III OSK 4143/21; z 14 czerwca 2021 r., III OSK 2414/21; z 29 września 2021 r., I OSK 1415/21). W końcu możliwe jest to również w trybie zastosowanym w rozpoznawanej sprawie, a mianowicie na podstawie art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a., a więc zbadaniu z urzędu, czy nie zachodziła przesłanka nieważności postępowania ze względu na to, że skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że sędzia sądu administracyjnego bądź asesor sądowy w wojewódzkim sądzie administracyjnym, powołany do sprawowania urzędu przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, jest sędzią Rzeczypospolitej Polskiej i sędzią europejskim w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 6 ust. 1(3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych (Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1), a także art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), także wówczas, gdy procedura poprzedzająca jego powołanie mogła być dotknięta wadami.

Innymi słowy, w aspekcie unijnych i konwencyjnych standardów prawa do sądu można uznać, że jeżeli w składzie orzekającym wojewódzkiego sądu administracyjnego zasiada sędzia bądź asesor sądowy spełniający konstytucyjne standardy niezależności, niezawisłości i bezstronności, nawet jeżeli został powołany przez Prezydenta na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w składzie ukształtowanym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r., to taki sąd należy uznać za sąd europejski w rozumieniu art. 2 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 6 ust. 1-3 TUE w związku z art. 47 Karty Praw Podstawowych oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

8. Odnosząc niniejsze uwagi do asesora sądowego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K. A. uznać należy, że nie zachodzą żadne podstawy do uznania, że nie spełnia on wskazanych standardów europejskich i konstytucyjnych. K. A. w toku procedury konkursowej został poddany ocenie, w ramach której stwierdzono, że spełnia on wymogi ustawowe określone w art. 6a P.u.s.a. Sędzia wizytator Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ocenił jako wyróżniającą jego dotychczasową pracę na stanowisku starszego asystenta sędziego. Został również pozytywnie (ocena bardzo dobra) zaopiniowany przez kolegium WSA w Warszawie i prezesa WSA w Warszawie. Na tej podstawie na posiedzeniu zespołu KRS otrzymał on rekomendację na wolne stanowisko asesora sądowego. W wyniku tych ocen i rekomendacji KRS podjęła 9 października 2018 r. uchwałę nr [...] o przedstawieniu Prezydentowi RP wniosku o powołanie K. A. do pełnienia urzędu na stanowisku asesora sądowego w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie. Ostatecznie 10 czerwca 2019 roku Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej wręczył mu powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku asesora sądowego i odebrał ślubowanie.

9. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do stwierdzenia przesłanki nieważności postępowania określonej w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to jest, że skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy i przystąpił do merytorycznego rozpoznania sprawy.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlegała oddaleniu.

10. Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 P.p.s.a., z którego wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. W niniejszej sprawie Dyrektor w skardze kasacyjnej zrzekł się rozprawy, zaś Skarżąca w wyżej wskazanym terminie, nie zażądała jej przeprowadzenia.

11. Przechodząc do oceny zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej, spornym zagadnieniem na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pozostaje, czy organy podatkowe powinny były przeprowadzić wnioskowane przez Skarżącą dowody na okoliczność braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Skarżąca powoływała się bowiem na etapie postępowania podatkowego, że zaistniała okoliczność wymieniona w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. Przesłanką, która okoliczność taką miała uzasadniać, była jej zdaniem choroba, uniemożliwiająca rozpoznanie sytuacji w jakiej się znalazła oraz należyte wykonywanie obowiązków związanych z zarządzaniem spółką, w tym złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Skarżąca wskazywała, że związane było to z jej chorobą psychiczną – nerwicą w postaci zaburzeń lękowych i depresyjnych. Na uzasadnienie tych twierdzeń, złożone zostały wnioski dowodowe, których jednak organy podatkowe nie uwzględniły.

Możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności przez członka zarządu za zobowiązania spółki, stanowi między innymi wykazanie, że nie ponosi on winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p.). W orzecznictwie dość jednolicie podkreśla się, że w powyższym przepisie chodzi o każdą postać winy, a nie tylko o winę umyślną (por. wyrok NSA z 30 czerwca 2017 r., I FSK 1990/15). Przesłanka braku winy dotyczy więc zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa (por. wyrok NSA z 28 marca 2018 r., II FSK 817/16). Rozważając kryterium braku winy, powinno się przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy (por. wyrok NSA z 30 kwietnia 2021 r., III FSK 926/21). Na brak winy można się więc powoływać jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego niezależnych, na przykład obłożnej choroby (por. wyrok NSA z 28 marca 2018r., II FSK 817/16). Podkreślić jednak należy, że nawet w przypadku prowadzenia spraw spółki, jak miało to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, zakłócenia występujące w świadomości i woli mogą stanowić podstawę do powołania się na przesłankę egzoneracyjną wyłączającą odpowiedzialność za zobowiązania spółki (por. wyroki NSA z 7 kwietnia 2017 r., I FSK 1061/15 oraz z 18 października 2018 r., II FSK 1369/18).

Nie można zatem podzielić stanowiska Dyrektora zaprezentowanego w skardze kasacyjnej, że sama okoliczność prowadzenia spraw spółki przez Skarżącą świadczy już o tym, że miała ona pełną świadomość co do sytuacji w jakiej spółka się znajdowała. Przede wszystkim nie może to dowodzić, że choroba Skarżącej (której Dyrektor nie neguje), nie wyłączała możliwości świadomego działania przez Skarżącą, w szczególności nie wyłączała trwale możliwości rozeznania i zdolności przewidywania skutków własnych decyzji i zachowań. Brak świadomości oznacza bowiem, że dana osoba podejmując określone działania, nie jest w stanie rozeznać ich skutków. To samo dotyczy zaniechania podjęcia pewnych czynności, np. złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jeżeli przyczyny zewnętrzne, jak choroba psychiczna, uniemożliwiają prawidłową ocenę zaistniałej sytuacji. Oczywiście z samego faktu, że dana osoba cierpi na chorobę psychiczną nie można jeszcze wywodzić braku jej winy w niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Koniecznym jest dodatkowo wykazanie, że choroba ta w konkretnych okolicznościach faktycznych, uniemożliwiła złożenie stosownego wniosku, gdyż członek zarządu nie był w stanie prawidłowo rozeznać sytuacji w jakiej kierowana przez niego spółka się znalazła. Odnieść to należy bezpośrednio do okresu w którym wniosek powinien być złożony. Nie można bowiem bezkrytycznie wywodzić, że osoba chora psychicznie przez cały czas znajduje się w stanie wyłączającym możliwość świadomego podejmowania czynności. Stwierdzenie takie byłoby uprawnione jedynie wówczas, gdyby osoba taka została ubezwłasnowolniona. W przypadku zaś jaki ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, Skarżąca podejmowała czynności związane z kierowaniem zarządzaną przez nią spółką. Z tego też powodu nie można formułować jednoznacznych twierdzeń, że przez cały ten czas nie była zdolna rozpoznać znaczenia podejmowanych działań bądź zaniechań lub też świadomość taką miała. W związku z tym, nie można podzielić jednoznacznych twierdzeń Dyrektora zawartych w skardze kasacyjnej, że skoro Skarżąca sprawowała funkcję prezesa zarządu, to jest to dowód, że choroba nie umożliwiła jej złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Koniecznym jest bowiem ustalenie, jaki wpływ na prowadzenie spraw spółki miała choroba Skarżącej, zaś w szczególności, co ma znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, czy można zasadnie twierdzić, że choroba ta uzasadnia brak winy o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p.

11. Zasadnie zatem stwierdził sąd pierwszej instancji, że organ podatkowy nie przeprowadził w wystarczającym zakresie postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia wpływu choroby psychicznej Skarżącej na właściwe rozpoznanie sytuacji w jakiej się znalazła i ewentualny brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Argumentacja zawarta w skardze kasacyjnej jedynie dowodzi zasadności stanowiska zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Dyrektor opiera się bowiem jedynie na domniemaniach i przypuszczeniach, wywodząc, że skoro Skarżąca prowadziła sprawy spółki, to była w pełni świadoma znaczenia swoich działań. Bez przeprowadzenia jednak postępowania dowodowego na okoliczność, jaki wpływ na działania Skarżącej miała jej choroba psychiczna, nie można sformułować tak jednoznacznych twierdzeń.

W realiach rozpatrywanej sprawy Skarżąca złożyła wnioski dowodowe, które zostały pominięte przez organy podatkowe. Zgodnie zaś z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepis ten stanowi realizację zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. O tym, czy wskazywana przez stronę okoliczność, na którą strona domaga się przeprowadzenia dowodu, ma znaczenie dla sprawy decyduje norma prawa materialnego. W związku z tym należy odwołać się do treści art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p., z którego wynika, że brak winy osoby w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości stanowi jedną z przesłanek zwalniających członka zarządu z odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki kapitałowej. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, brak winy o której mowa w powyższym przepisie, może wynikać z choroby psychicznej, jeżeli uniemożliwiła ona członkowi zarządu złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Na okoliczność taką wskazywała Skarżąca, domagając się przeprowadzenia określonych dowodów. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że okoliczność na wykazanie której zawnioskowane zostały dowody nie ma istotnego znaczenia dla sprawy. Na uwzględnienie nie może także zasługiwać argumentacja Dyrektora, że nie ma potrzeby przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdyż nie jest negowana choroba Skarżącej. Złożone wnioski nie zmierzają bowiem do wykazania, że Skarżąca była chora, lecz za ich pomocą zamierza ona wykazać, że choroba uniemożliwiła jej złożenie wniosku o upadłość spółki, czyli zaistniała przesłanka egzoneracyjna o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. Podkreślenia wymaga, że Dyrektor na tę okoliczność nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, zaś swoje twierdzenia co do braku ziszczenia się przesłanki uwalniającej Skarżącą od odpowiedzialności oparł jedynie na przypuszczeniach. Wprawdzie Dyrektor nie neguje choroby Skarżącej, lecz zanegował wpływ tej choroby na możliwość uwolnienia się przez nią od odpowiedzialności jako osoby trzeciej. Wnioski dowodowe Skarżącej zmierzają natomiast do podważenia takiego stanowiska.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wielokrotnie podkreślano, że jeżeli strona zgłasza dowód, to w świetle art. 188 O.p., organ może nie uwzględnić wniosku, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej już stwierdzonej na korzyść strony. Jeżeli jednak strona wskazuje na dowód, który ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przy czym jest zgłoszony na tezę dowodową odmienną od przyjętej przez organ podatkowy, taki dowód powinien być dopuszczony (por. wyrok NSA z 19 lutego 2021 r., II FSK 2929/18). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Dyrektor przyjął bowiem i to bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, że Skarżąca pomimo choroby psychicznej, mogła złożyć wniosek o upadłość spółki, czyli nie zachodzi przesłanka braku winy, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. Tymczasem wnioski dowodowe Skarżącej zmierzały do wykazania okoliczności przeciwnej, czyli ziszczenia się przesłanki o której mowa w powyższym przepisie. Prawidłowo zatem stwierdził Sąd pierwszej instancji, że jeżeli Skarżąca zgłosiła wnioski dowodowe wskazujące na wystąpienie choroby psychicznej a przez to na brak winy w kontekście zaistnienia przesłanki egzoneracyjnej, to organ nie miał podstawy do nieuwzględnienia zgłoszonych wniosków dowodowych. Słusznie także podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że odmowa przeprowadzenia dowodów w tej sytuacji pozbawia członka zarządu możliwości wykazania zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p.

Podsumowując, niedopuszczenie dowodu wnioskowanego przez stronę powinno mieć miejsce jedynie wówczas gdy jest oczywiste, że okoliczność, która ma być udowodniona, stwierdzona jest już wystarczająco innymi dowodami (a dalsze dowodzenie byłoby jedynie przeciąganiem postępowania w czasie), jak również, gdy dana okoliczność nie ma i nie może mieć żadnego znaczenia dla sprawy (treści rozstrzygnięcia), co obejmuje również przypadki, gdy dowód jest nieprzydatny do stwierdzenia danej okoliczności, jak również, gdy z przyczyn obiektywnych dowodu nie da się przeprowadzić (por. wyrok NSA z 14 czerwca 2019 r., I FSK 1059/17). Żadna z tych okoliczność w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Jak już wcześniej wskazano, okoliczność na którą zawnioskowane zostały dowody, nie została wystarczająco stwierdzona innymi dowodami, dowody zgłoszone przez Skarżącą mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż za ich pomocą zmierza ona do uwolnienia się od odpowiedzialności jako osoba trzecia, jak również wnioskowane dowody możliwe są do przeprowadzenia.

12. Na uwzględnienie nie mógł także zasługiwać zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Naruszenie tego przepisu może być podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia (por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09 oraz wyroki NSA: z 28 września 2010 r., I OSK 1605/09; z 19 marca 2012r., II GSK 85/11; z 9 czerwca 2017 r., II GSK 502/17). Oznacza to, że orzeczenie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyrok NSA z 12 marca 2015 r., I OSK 2338/13).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi i standardy, o których stanowi art. 141 § 4 P.p.s.a. Sąd pierwszej instancji w sposób logiczny i wyczerpujący przedstawił argumenty świadczące o uchybieniu Dyrektora w prowadzonym postępowaniu dowodowym, wykazując wadliwość w braku uwzględnienia wniosków dowodowych Skarżącej. Bezpośrednio wskazał na naruszenie w tym przedmiocie art. 188 O.p. w powiązaniu z art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. Nie można zatem uznać za usprawiedliwione stanowiska Dyrektora, że nie wskazano, które przepisy postępowania zostały naruszone. Wykazanie, że naruszono art. 188 O.p., jednoznacznie wskazuje również na naruszenie pozostałych przepisów postępowania w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego koniecznego do oparcia rozstrzygnięcia na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy. Sąd pierwszej instancji nie musiał wobec powyższego bezpośrednio powoływać jako naruszonych przepisów art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., gdyż brak przeprowadzenia istotnych dla sprawy dowodów w każdym przypadku prowadzi do niepełnego ustalenia faktów składających się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Dopiero prawidłowo i w sposób zupełny zgromadzony materiał dowodowy pozwala na jego pełną ocenę. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że brak powołania wyżej wskazanych przepisów, pozwolił Dyrektorowi na postawienie zarzutu ich naruszenia przez Sąd pierwszej instancji. Oznacza to, że i dla Dyrektora oczywistym było, iż konsekwencją naruszenia normy art. 188 O.p. jest naruszenie i tych przepisów. Podkreślić należy, że z motywów wyroku wynika tok rozumowania Sądu pierwszej instancji, pozwalający jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się WSA w Warszawie podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie i tym samym wyrok poddaje się kontroli instancyjnej (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2010r., I GSK 1215/09; z 24 lutego 2015 r., II OSK 1761/13; z 7 kwietnia 2017 r., I GSK 816/15).

Nie można również zgodzić się z Dyrektorem, że uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie precyzuje zakresu postępowania, które powinno zostać przeprowadzone przez organy podatkowe. Sąd pierwszej instancji wyraźnie nakazał przeprowadzenie postępowania dowodowego w kierunku uwzględnienia wniosków dowodowych Skarżącej. Zalecenie zawarte przez WSA w Warszawie sformułowane zostało z uwagi na stanowisko Dyrektora, że wszystkie wnioski dowodowe Skarżącej są nieprzydatne dla wydania końcowego rozstrzygnięcia. Lektura skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku, że wątpliwość Dyrektora budzi w istocie konieczność pozyskiwania dowodów, które przedstawić może Skarżąca. W takim jednak przypadku nic nie stoi na przeszkodzie, aby Dyrektor wezwał Skarżącą do przedłożenia takiego dowodu i dopiero w przypadku, gdy Skarżąca wykaże, że nie może tego żądania spełnić, wystąpić o nadesłanie stosowanej dokumentacji o której wspomina w skardze kasacyjnej. Podkreślić jednak należy, że głównym powodem dla którego Sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną decyzją, był brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w kierunku wyznaczonym przez wnioski dowodowe składane przez Skarżącą. Na etapie rozpatrywania skargi na decyzję Dyrektora, nie można było w pełni przewidzieć, jakie dokładnie czynności okażą się konieczne do przeprowadzenia. Sąd pierwszej instancji nie mógł zatem szczegółowo "związać" Dyrektora wytycznymi do przeprowadzenia konkretnych czynności. Zalecenie co do dalszego postępowania musiało ze swej istoty wskazywać jedynie określony kierunek w jakim ponownie powinno być prowadzone postępowanie podatkowe, nie zaś wskazywać szczegółowo czynności, jakich dokonać powinny organy podatkowe.

13. Uznając podniesione zarzuty za nieusprawiedliwione, Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, za podstawę rozstrzygnięcia przyjmując art. 184 P.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.