Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 21 marca 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant sekr. sąd. Dominika Ratajczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. orzeka, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy [...] kwotę 12 932 (dwanaście tysięcy dziewięćset trzydzieści dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] po rozpoznaniu wniosku Gminy K. o ponowne rozpatrzenie sprawy w związku z decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 588.383,95 zł wraz z odsetkami , jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez Gminę K. z naruszeniem procedur określonych w ustawie z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy- budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K." orzekł o uchyleniu w całości zaskarżonej decyzji i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 573. 189, 83 zł wraz z odsetkami.

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny:

Zarząd Województwa [...] działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej Instytucja Zarządzająca) przyznała Gminie K., na warunkach określonych w umowie o z dnia 22 maja 2009 r., dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 8 636.833,25 zł na realizację projektu pn. "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy- budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.".

W toku przeprowadzonego w dniach 15-17 oraz 20czerwca 2011 r. postępowania kontrolnego na zakończenie realizacji projektu stwierdzono, że beneficjent - Gmina K.

- w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia użył nazw własnych: ,,stropy Akermana", ,,pustaki Akermana" bez możliwości zastosowania elementów równoważnych;

- w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia użył nazw

własnych, np: ,,oprawa Ensto", ,,grzejniki stalowe CosmoNova", ,,centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD", ,,kostka betonowa POLBRUK" bez możliwości zastosowania elementów/rozwiań równoważnych;

- opisał przedmiot zamówienia poprzez podanie nazw własnych: ,,AMD Turion II

Dual-Core", ,,ATI Mobility Radeon HD 4200", ,,Office Ready 2007", ..Microsoft Windows 7 Professional" bez możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego;

- nie zachował zasad: konkurencyjności, jawności i równego traktowania

wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych

w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej kwoty 14 000 euro na

sporządzenie studium wykonalności projektu,

- zakupił meble oraz komputery stacjonarne w ilości mniejszej niż określił to we wniosku o dofinansowanie.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 5 października 2011 r. beneficjent został wezwany do zwrotu łącznej kwoty 847 457,83 zł. wraz z odsetkami.

W odpowiedzi na powyższe Gmina K. zakwestionowała zasadność i wysokość nałożonych korekt finansowych. Beneficjent przedstawił swoje stanowisko i wyjaśnienia.

W dniu 20 marca 2012 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu w/w kwoty.

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] określił Gminie K. kwotę do zwrotu w wysokości 588 383, 95 zł.

Gmina K. złożyła w dniu 17 sierpnia 2012 r. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] uchylił w całości decyzję własną z dnia [...] i określił Gminie K. kwotę do zwrotu w wysokości 573 189,83 zł wraz z odsetkami.

Uzasadniając decyzję organ wskazał, iż z uwagi na fakt, że przyznane dofinansowanie stanowi dotację udzieloną w rozumieniu poprzednio obwiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, to podstawą materialnoprawną wydania decyzji z dnia 1 sierpnia 2012 r. winny być przepisy tej ustawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Tymczasem w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji błędnie wskazano przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Tym samym w ocenie organu wystąpiła okoliczność uchylenia decyzji dnia 1 sierpnia 2012 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa.

Odnosząc się natomiast do zasadności określonej kwoty do zwrotu Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 12600/1999 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Na podstawie powyższego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "taryfikator". Dokument ten zawiera określone procentowo wielkości korekt przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania nakładanych korekt. Ustawową delegację do nakładania korekt stanowi przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Natomiast zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku wykorzystania środków przeznaczonych na realizację projektów z udziałem środków europejskich, środki te podlegają zwrotowi wraz z odsetkami .

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż w zakresie postępowania dotyczącego realizacji projektu pn. "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy- budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.", beneficjent opisując przedmiot zamówienia użył nazw własnych ( oprawa Ensto, ,grzejniki stalowe CosmoNova, centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD, kostka betonowa POLBRUK, AMD Turion II Dual-Core, ATI Mobility Radeon HD 420, Office Ready 2007, Microsoft Windows 7 Professional ) bez możliwości zastosowania elementów/rozwiań równoważnych. Tym samym naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie organu wskazanie w zamówieniu konkretnego znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz określenia "lub równoważne" nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 w/w ustawy. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Odnośnie dostawy i montażu sprzętu komputerowego w ramach realizacji przedmiotowego programu organ stwierdził, że zamawiający w opisie zamówienia użył nazw własnych podzespołów i oprogramowania, nie wskazując na możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Organ nie uwzględnił wyjaśnień beneficjenta, iż użycie znaku towarowego Microsoft Windows wynikał z faktu otrzymywania cyklicznie rozszerzanego oprogramowania z Ministerstwa Edukacji, które to oprogramowanie współpracuje jedynie z w/w środowiskiem. W ocenie organu określone w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanki dopuszczające wyjątkowe posługiwanie się znakiem towarowym muszą być spełnione kumulatywnie. Do obowiązków zamawiającego należy udowodnienie ich łącznego wystąpienia. W niniejszej sprawie przesłanki te nie zostały spełnione. Z uwagi na powyższe organ nałożył 10 % korektę finansową w łącznej kwocie 556 791,75 zł.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła również, iż beneficjent w ramach realizacji programu beneficjent przeprowadził postępowanie o wartości poniżej 14.000 euro dotyczące sporządzenia studium wykonalności projektu. Postępowanie to zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad jawności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Odpowiadając na powyższe zarzuty beneficjent oświadczył, że wykonawca został wyłoniony w wyniku telefonicznego rozeznania rynku oraz fakt, iż wcześniejsza współpraca z wybranym wykonawcą określana była jako wzorowa. Jednakże beneficjent nie określił przyczyn konieczności odstępstwa od regulaminu udzielania zamówień publicznych stanowiącego załącznik Nr 1 do Zarządzenia [...] Burmistrza K.. Argumentem za odstąpieniem nie może być zdaniem organu powoływanie się na termin ogłoszenia konkursu. Beneficjent miał wystarczającą dużo czasu na przeprowadzenie określonego w regulaminie konkurencyjnego i pisemnego wyboru wykonawców. Brak rozeznania rynku przeprowadzonego w formie pisemnej uniemożliwia ocenę czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób efektywny i oszczędny. Z tego powodu Instytucja Zarządzająca uznała za niekwalifikowany wydatek w kwocie 17 505, 60 zł poniesiony na zakup studium wykonalności i zobowiązał do jego zwrotu w całości.

Zasadnymi okazały się natomiast wyjaśnienia beneficjenta co do przeprowadzonego postępowania o wartości poniżej 14.000 euro dotyczącego zakupu mebli , sprzętu elektronicznego i komputerowego oraz pomocy dydaktycznych. Z powyższych względów Instytucja Zarządzająca uznała za błędne stanowisko organu wyrażone w w/w zakresie, w zaleceniach pokontrolnych z dnia [...]. oraz w decyzji z dnia [...].

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina K. zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego , a w szczególności:

- art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r, nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenie przepisów procedury zamówień publicznych i pominięcie dopuszczalności zastosowania korekty jedynie w przypadku wystąpienia w budżecie Unii Europejskiej straty finansowej w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością;

- art. 208 i art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 7 i art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych w/w ustawą;

- art. 7 i art. 29 ust 3. ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że Gmina naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców używając w opisie zamówienia nazw własnych, tj. oprawa Ensto, grzejniki stalowe CosmoNova, centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD, kostka betonowa POLBRUK pomijając fakt dopuszczenia przez zamawiającego rozwiązań alternatywnych i równoważnych ;

- art. 208 i art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 7 i art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że opis komputerów przy użyciu nazw AMD Turion II Dual-Core, ATI Mobility Radeon HD 420, Office Ready 2007, Microsoft Windows 7 Professional nie zawierały w sobie równoważności w postaci określenia klasy i typu produktu, oraz przyjęciu, że jest to nieprawidłowość w rozumieniu art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;

- art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż opis wymienionych w decyzji towarów i produktów zawiera wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia;

- niezastosowanie w niniejszej sprawie art. 47, art. 48, art. 51 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie , iż postępowanie przetargowe prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego;

- niezastosowanie art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 209 ust. 2 pkt 8 ustawy z 2005 r. o finansach publicznych poprzez pominięcie postanowień § 15 i 16a umowy z dnia 22 maja 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu;

2. naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, art. 8, art. 10, art. 24 § 3, art. 77 i art. 107 kpa. poprzez uniemożliwienie stronie zapoznania się i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpującego zebrania materiału dowodowego, nie odniesienie się do wszystkich zarzutów strony skarżącej, niewskazanie przyczyn, z których organ pominął dowody z dokumentów przedstawionych przez Gminę, odmowę wyłączenia od prowadzenia sprawy pracowników przeprowadzających kontrolę.

Gmina K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...], zasądzenie kosztów postępowania oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając skargę pełnomocnik Gminy wskazał, iż określony w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, nie obejmuje nazw własnych. W ocenie pełnomocnika żadna norma prawna nie zakazuje zamawiającemu, w tym w zakresie kwalifikacji osób, posłużenia się nazwami własnymi, ani też nie wymaga dopuszczenia możliwości powołania się na kwalifikacje równoważne opisanym. Na zasadność powyższego twierdzenia strona powołała orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych. Do tej kwestii, poruszanej w toku postępowania organ się nie odniósł. Pełnomocnik wskazał, iż wadliwymi są ustalenia organu, jakoby Gmina nie dopuściła w opisie zamówienia zastosowania materiałów i towarów równoważnych. Załącznik nr 6 do SIWZ w rozdziale 5 pkt 5.2 zatytułowanym rozwiązania alternatywne, dopuszczał możliwość przedstawienia oferty równoważnej. Ponadto wskazał, że Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót nie zawiera w treści żadnych nazw własnych. Natomiast ustalenia zespołu kontrolnego w tym zakresie zostały oparte o analizę dokumentacji projektowej.

Odnośnie naruszenia w przedmiocie dostawy sprzętu komputerowego pełnomocnik Gminy wskazał, że jedynym opisem procesora AMD, jest opis z załącznika nr 2 do dokumentacji postępowania. Oprócz w/w nazwy zamawiający użył określenia "klasa" co potwierdza, że przedmiot zamówienia został opisany prawidłowo. Sprzęt komputerowy dzieli się na klasy, oznaczające parametry pracy, rodzaj złącza i budowę. Zamieszczone w zamówieniu określenie klasa procesora oznacza zatem nic innego, jak równoważność produktu informatycznego. Natomiast co do oprogramowania Windows pełnomocnik skarżącego wskazuje na fikcję mającą miejsce w przypadku polskich zamówień publicznych. Faktem powszechnie znanym jest, że rodzaj oprogramowania podstawowego – systemowego opisanego jako przedmiot zamówienia jest odzwierciedleniem oprogramowania rozszerzonego , które Gmina otrzymuje cyklicznie z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Jest oczywiste, że posiadane przez stronę oprogramowanie, w które wyposażone są pracownie informatyczne nie będzie współpracował z innymi dostępnymi na rynku systemami. Wprowadzenie innego systemu skutkowałoby niemożliwością użytkowania posiadanych aktualnie programów, liczonych w dziesiątkach rodzajów. Powyższe argumenty odnoszą się także do zarzutu nieprawidłowości zakupionych programów edukacyjnych. Ponadto powołując orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej Gmina wskazała, iż to uprawnieniem zamawiającego jest takie określenie przedmiotu zamówienia, aby otrzymać produkt odpowiadający jego potrzebą. Wprowadzenie wymogów zawężających grupę wykonawców/ dostawców jest dopuszczalne jeżeli jest podyktowane obiektywnymi potrzebami zmawiającego. Stąd niewystarczającym jest ustalenie, że doszło do zawężenia kręgu dostawców, lecz czy to zawężenie było bezpodstawne, czy też realizowało istotne z punktu widzenia zamawiającego potrzeby.

Pełnomocnik wskazał, że w toku postępowania Gmina K. wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych celem wyjaśnienia, czy użyte przez nią nazwy własne stanowią naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. W odpowiedzi na powyższe Gmina uzyskała odpowiedz, że używając nazw pustaki Ackermana i strop Ackermana nie naruszyła przepisu art. 29 w/w ustawy. Natomiast co do pozostałych nazw produktów Prezes UZP nie przesądził, że ich użycie stanowiło naruszenie art. 29, bowiem nie uzyskano potwierdzenia, iż zakwestionowane towary objęte są patentem bądź znakiem towarowym.

Ponadto strona podniosła, że organ przemilczał fakt, iż etapy I i II zamówienia publicznego, dotyczącego budowy gimnazjum prowadzone były w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 10 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć zasady uczciwej konkurencji skoro wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mieli dostępu do dokumentacji projektowej, w której użyte zostały konkretne, zdaniem kontrolujących, nazwy własne.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 pełnomocnik wskazał, iż warunkiem zastosowania powyższych przepisów, tj. możliwości żądania zwrotu dofinansowania lub zastosowania korekty, jest stwierdzenie naruszeń, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła. Stąd nie było podstaw do zastosowania korekty finansowej. Strona zauważyła, że faktyczną podstawą zastosowania korekty był załącznik do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszanie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Dokument ten nie stanowi jednak powszechnie obowiązującego źródła prawa. Z tego powodu w ocenie skarżącej nie mógł stanowić podstawy prawnej zastosowania korekty finansowej.

Natomiast co do nieuznania za wydatek kwalifikowany kwoty 17 505, 60 zł dotyczącej zawarcia umowy z firmą A na sporządzenie studium wykonalności pełnomocnik wskazał, że umowa ta został podpisana przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu. Sporządzone studium wykonalności stanowiło kluczową część dokumentacji aplikacyjnej ocenionej na poziomie, umożliwiającej Gminie uzyskanie dofinansowania na realizację projektu.

Ponadto w ocenie pełnomocnika skarżącej uniemożliwienie stronie zapoznania się i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpującego zebrania materiału dowodowego, nieodniesienie się do wszystkich zarzutów strony skarżącej, nie wskazanie przyczyn, z których organ pominął dowody z dokumentów przedstawionych przez Gminę, odmowę wyłączenia od prowadzenia sprawy pracowników przeprowadzających kontrolę stanowiło naruszenie przepisów proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 11 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 1089/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione są uzasadnione.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinansowanie pomiędzy Województwem [...] a Gminą K. została zawarta w dniu 22 maja 2009r.(zmieniona następnie aneksami z dnia 12 listopada 2009r., 2 marca 2010r. i 17 września 2010r.) zaś poszczególne kwoty były przekazywane stronie skarżącej zarówno przed 1 stycznia 2010r. jak i po tej dacie. W związku z czym powstaje wątpliwość jakie przepisy mają zastosowanie w kwestii zwrotu dotacji udzielonej ze środków unijnych a mianowicie czy zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.) czy też przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.).

Należy zaznaczyć, iż do dnia 31 grudnia 2009r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005r. zaś od dnia 1 stycznia 2010r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009r. Zgodnie z treścią arrt.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

W sytuacji kiedy umowa o dofinansowanie została zawarta w okresie obowiązywania ustawy z 30 czerwca 2005r. zaś poszczególne kwoty dotacji były wypłacane zarówno przed 1 stycznia 2010r. jak i po tej dacie orzecznictwo sądów administracyjnych nie jest jednolite co do kwestii jakie przepisy w takim przypadku winny mieć zastosowanie.

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, że winny mieć tutaj zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. W przepisie art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. użyto określenia " ..dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy..." przy czym sformułowanie "udzielić", w ocenie Sądu należy rozumieć jako możliwość uzyskania czegoś, zapewnić coś komuś. Natomiast w umowie o dofinansowanie jest mowa, że "...Instytucja Zarządzająca przyznaje beneficjentowi dofinansowanie w kwocie..." co oznacza, że beneficjentowi udziela się(zapewnia się) konkretną kwotę pomocy. Istotne jest zatem sformułowanie o przyznaniu pomocy zawarte w umowie o dofinansowanie. Faktyczna wypłata kwot tej pomocy w kolejnych transzach ma tutaj znaczenie drugorzędne. W związku z czym, w przekonaniu Sądu, w zakresie zwrotu udzielonej pomocy winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie jej przyznania (udzielenia) tj. w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Kwestia ta nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wobec zbieżności przepisu sprzed 1 stycznia 2010r. i po tej dacie (przepisy art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. i art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. są prawie tożsame).

Zgodnie z treścią art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W myśl art.208 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 22 maja 2009r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych w następujących przypadkach:

1. przy realizacji zamówienia "Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy – budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K." Gmina K. opisała przedmiot zamówienia poprzez podanie nazw własnych (oprawa Ensto, grzejniki stalowe Cosmo Nova, centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD, kostka betonowa Polbruk) bez możliwości zastosowania równoważnego.

2. przy realizacji zamówienia "Dostawa i montaż sprzętu komputerowego i elektronicznego w ramach III etapu projektu: efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy – budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K." Gmina K. opisała przedmiot zamówienia poprzez podanie nazw własnych (AMD Turion II Dual – Core, ATI Mobility Radeon HD 4200, Office Ready 2007, Microsoft Windows 7 Proffesional) bez możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego.

3. przy realizacji zamówienia o wartości nieprzekraczającej kwoty 14000 euro dotyczącego sporządzenia studium wykonalności projektu naruszono zasady konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców.

Ad 1.)

Okolicznością niesporną jest, że Gmina K. w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisała przedmiot zamówienia używając znaków towarowych (Ensto, Cosmo Nova, Panasonic KX- -TES824PD, Polbruk)

Zgodnie z treścią art.29 ust.1 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 113 z 2010r. poz.759 ze zm.) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W myśl art.29 ust.2 wymienionej ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z treścią art.29 ust.3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Z przepisu art.29 ust.3 wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie między innymi znaków towarowych. Pojęcie "znaku towarowego" określono w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003r. poz.1117 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.120 ust.1 tej ustawy znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.

W myśl art.120 ust.2 ustawy z 30 czerwca 2000r. znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Analiza art.120 wskazuje, że znakiem towarowym jest każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy i oznaczeniem taki może być także wyraz.

Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez stroną skarżącą są znakami towarowymi w rozumieniu art.120 ustawy z 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar (np. kostkę betonową Polbruk) jednego producenta od takiego samego towaru innej firmy. Niezasadny jest zatem zarzut strony skarżącej, że użyte w zamówieniu nazwy nie są znakami towarowymi.

Z przepisu art.29 ust.3 ustawy z 29 stycznia 2004r. wynika, że posłużenie się przy opisie znakiem towarowym jest dopuszczalne po spełnieniu łącznie trzech następujących przesłanek:

a. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia

b. gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń

c. gdy wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała spełnienia przesłanek a.) i b.). Nie wyjaśniono bowiem, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazano również, że strona skarżąca nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Dodać należy, że w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR) wskazano parametry techniczne dla wyrobów i urządzeń dla których w dokumentacji projektowej użyto nazw własnych. Oznacza to, że zmawiający mógł określić przedmiot zamówienia za pomocą innych określeń nie używając nazw własnych.

Odnośnie przesłanki c.) to należy zaznaczyć, że w SIWZ (rozdział I pkt.1 – opis przedmiotu zamówienia) znajduje się zapis stanowiący, iż szczegółowy zakres robót określają dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. W dokumentacji projektowej użyto nazw własnych zaś w STWiOR określono możliwość zastosowania rozwiązań alternatywnych o parametrach technicznych i jakościowych nie niższych niż dla rozwiązań w dokumentach przetargowych. Okoliczność, że w STWiOR dopuszczono możliwość rozwiązań alternatywnych (równoważnych) nie zmienia faktu, że w dokumentacji projektowej przedmiot zamówienia opisano wskazując nazwy własne co jest dopuszczalne jedynie po spełnieniu kumulatywnie wszystkich przesłanek określonych w art.29 ust.3 p.z.p. Spełnienie wszystkich tych przesłanek nie zostało wykazane przez stronę skarżącą i Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że wskutek naruszenia wymienionego przepisu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego dostępu do zamówienia (art.7 ust.1 i art.29 ust.2 i 3 p.z.p.). Pogląd, że w tym przypadku doszło do naruszenia art.29 ust.3 p.z.p. wyraził również Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w S. w postanowieniu z [...] (segregator stanowiący załącznik do skargi). Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację Rzecznika wyrażoną w wymienionym orzeczeniu.

Niezasadny jest zarzut strony skarżącej, iż nie doszło do naruszenia art.29 ust.3 p.z.p. gdyż w odpowiedzi z 16 czerwca 2009r. na zapytanie wykonawcy zaznaczono, że należy zastosować grzejniki Cosmo Nova lub grzejniki równoważne posiadające te same parametry techniczne i jakościowe. Treść tej odpowiedzi nie może konwalidować faktu naruszenia przepisu art.29 ust.3 p.z.p. Zarzut Instytucji Zarządzającej dotyczy użycia w dokumentacji projektowej nazw własnych przy opisie przedmiotu zamówienia i sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie zaś strona skarżąca nie wykazała spełnienia wszystkich trzech przesłanek określonych w art.29 ust.3 p.z.p. Faktu naruszenia wymienionego przepisu nie może usprawiedliwiać treść dopowiedzi udzielonej jednemu z oferentów na zadane przez niego pytanie w trybie art.38 ust.1 p.z.p.

Ad 2.)

Zarzut ten dotyczy użycia nazw własnych przy opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego następującego sprzętu komputerowego:

- procesora AMD Turion II Dual – Core

- karty graficznej Mobility Radeon HD 4200

- systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional

- aplikacji Office Ready 2007

Wymienione nazwy własne zostały użyte w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Jeżeli chodzi o procesor AMD Turion II Dual – Core to dotyczył on czterech komputerów przenośnych. Użycie znaku towarowego w opisie przedmiotu zamówienia jest dopuszczalne jedynie po spełnieniu kumulatywnie wszystkich przesłanek określonych w art.29 ust.3 p.z.p. Strona skarżąca nie wykazała, że przesłanki te zostały spełnione. Zaznaczyć należy, że w skład przedmiotu zamówienia wchodziło nadto 57 komputerów, w tym także przenośnych, i w przypadku ich procesorów i kart graficznych opisano je nie używając nazw własnych. Oznacza to, że strona skarżąca mogła opisać zamówienie nie używając nazw własnych czego nie uczyniła opisując procesory do 4 komputerów.

Niezasadny jest zarzut strony skarżącej, że nie użyto nazw własnych gdyż przedmiot zamówienia opisano określeniem "klasa procesora AMD Turion II Dual – Core". W opisie procesora podano jednak jego parametry (tj. kod procesora M 500, prędkość procesora 2,2 Ghz) wskazujące na ten konkretny produkt. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...]. nr [...] określenie parametrów granicznych tak, że spełnić je może wyłącznie określony producent powoduje, mimo, że literalnie spełniona została dyspozycja art.29 ust.3 p.z.p. to faktycznie brak jest możliwości złożenia ofert równoważnych co uchybia zasadom uczciwej konkurencji. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionym orzeczeniu. W sytuacji zatem gdy podane zostały parametry procesora wskazujące na konkretny produkt to oznacza, że naruszona została zasada uczciwej konkurencji.

Nadto w opisie czterech wymienionych komputerów podano wymiary z dokładnością do dziesiątek milimetrów (szerokość – 371,8 mm, głębokość – 249,6 mm, wysokość – 31,5 mm) a wagę z dokładnością do setnych kilograma (2,59 kg) i nie uzasadniono dlaczego podano tak dokładne gabaryty i wagę. Prowadzi to do wniosku, że opis zamówienia w przypadku 4 komputerów stanowi odzwierciedlenie specyfikacji technicznej jednego z urządzeń tego typu oferowanych na rynku.

W przekonaniu Sądu Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że w przypadku procesorów do czterech komputerów naruszono przepis art.29 ust.3 p.z.p. co stanowi uchybienie zasadzie uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 i art.29 ust.2 p.z.p.).

Odnośnie karty graficznej Mobility Radeon HD 4200 to strona skarżąca nie odniosła się do zarzutu opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art.29 ust.3 p.z.p. Sąd zatem uznał, że także w tym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone z wymienionym przepisie i użycie nazwy własnej w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Uzasadnione są natomiast zarzuty strony skarżącej dotyczące użycia w opisie zamówienia systemu operacyjnego nazwy Microsoft Windows 7 Proffesional.

Przede wszystkim należy podnieść, że na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania a mianowicie Microsoft, Apple i Linux. Jak trafnie podniesiono w skardze wszystkie wymienione typy oprogramowania nie współpracują ze sobą i są tzw. systemami zamkniętymi na konkurencję. Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie podstawowe (Microsoft Windows 7 Proffesional) i jest ono dostosowane do oprogramowania rozszerzonego, które Gimnazjum w K. otrzymało i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Jest rzeczą zrozumiałą, że wszystkie urządzenia (serwery, stacje robocze, komputery) muszą ze sobą bezkonfliktowo współpracować a taką współpracę mogą zapewnić jedynie systemy operacyjne Microsoft dostosowane do posiadanego już oprogramowania. Jak słusznie podniesiono w skardze gdyby wykonawcy zaproponowali inne niż Microsoft, oprogramowanie podstawowe (np. Apple lub Linux) to nie współpracowałoby ono z posiadanym oprogramowaniem rozszerzonym. Oznaczałoby to, że posiadane przez Gimnazjum w K. różne programy, pomimo obowiązywania na nie licencji, nie nadawałyby się do użytku.

Gimnazjum w K. posiada szereg programów edukacyjnych otrzymanych z Ministerstwa Edukacji Narodowej. W sytuacji gdyby w opisie przedmiotu zamówienia dopisać słowa "lub równoważne" to oznaczałoby dopuszczenie równoważnego oprogramowania operacyjnego co z kolei wiązałoby się z koniecznością wymiany całego oprogramowania dotychczas posiadanego przez Gimnazjum. Nie budzi wątpliwości fakt, że pociągałoby to za sobą znaczne koszty.

W przekonaniu Sądu zrozumiała była decyzja strony skarżącej o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional. System ten pozwoli bowiem na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez Gimnazjum w K. oraz pozwoli na pełne wykorzystanie posiadanego przez Gimnazjum oprogramowania. Decyzja taka jest racjonalna i podyktowana potrzebami zamawiającego.

W ocenie Sądu żaden przepis prawa nie może być automatycznie stosowany w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego z pominięciem skutków jakie może wywołać jego zastosowanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kilkakrotnie podnoszono, że "... ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nie uwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy..." (wyroki KIO w spr. [...] i [...] z [...]).

Pogląd, że w przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional nie doszło do naruszenia przepisu art.29 ust.2 i 3 p.z.p. wyraził także Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych w postanowieniu z [...] Sąd podzielił argumentację przedstawioną w uzasadnieniu tego postanowienia.

Odnośnie aplikacji Office Ready 2007 to chodzi o bezpłatną 30-dniową wersję programu Microsoft Office 2007 jaką posiada komputer. Jest to zatem darmowa i funkcjonująca przez krótki czas (30 dni) aplikacja nie determinująca zakupu pakietu biurowego firmy Microsoft w przyszłości. Systemy Windows pozwalają na zainstalowanie innych niż Microsft Office popularnych pakietów biurowych. Skoro jest to bezpłatna aplikacja to nie wiąże się ona z wydatkowaniem jakichkolwiek środków unijnych a tym samym brak jest podstaw do żądania zwrotu środków pieniężnych od strony skarżącej w tym zakresie.

Ad 3.)

Zarzut ten dotyczy naruszenia zasady konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu dotyczącym sporządzenia studium wykonalności projektu gdy wartość zamówienia publicznego nie przekracza równowartości kwoty 14000 euro.

Zgodnie z treścią § 12 pkt.13 umowy o dofinansowanie z 22 maja 2009r. w zakresie w jakim beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty.

Procedura udzielania zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14000 euro została uregulowana w regulaminie stanowiącym załącznik do zarządzenia nr [...] Burmistrza K. z dnia [...] . w sprawie wprowadzenia "Regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14000 euro".

Zgodnie z treścią § 3 ust.1 wymienionego regulaminu osoba prowadząca postępowanie przeprowadza rozeznanie rynku mające na celu wyłonienie wykonawcy spełniającego wymagania opisane w zapytaniu ofertowym w szczególności analizuje ceny, jakie oferują wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cena nie musi być jedynym kryterium oceny oferty.

W myśl § 3 ust.4 regulaminu zapytania ofertowe do wykonawców i składane przez nich oferty mogą być przekazywane pocztą, faksem lub mailem. Zapytania ofertowe i oferty załącza się do protokołu zamówienia.

`Zgodnie z treścią § 4 ust.1 regulaminu zamówienia udziela się wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

W myśl § 4 ust.3 regulaminu dla zamówień, których wartość wynosi powyżej 10000 zł netto i nie przekracza wyrażoną w złotych równowartości 14000 euro netto pracownik merytoryczny sporządza każdorazowo protokół zamówienia.

W myśl § 8 regulaminu na pisemny wniosek osoby prowadzącej postępowanie w szczególnie uzasadnionych przypadkach Burmistrz K. może wyrazić zgodę na odstępstwa od stosowania niniejszego regulaminu.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że w postępowaniu dotyczącym sporządzenia studium wykonalności doszło do naruszenia zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że harmonogram konkursu na sporządzenie wymienionego studium został opublikowany w dniu 3 września 2008r. zaś w dniu 29 września 2008r. sekretarz gminy wystąpił do Burmistrza K. o odstąpienie od regulaminu w oparciu o treść § 8 tego regulaminu i zgoda taka została udzielona. Strona skarżąca nie wykazała, że miał miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek" w rozumieniu § 8 regulaminu, który uprawniałby do odstąpienia od stosowania regulaminu.

Należy zaznaczyć, iż w świetle regulaminu procedura udzielenia zamówienia polega na skierowaniu do wykonawców zapytań ofertowych(wzór zapytania stanowi załącznik nr 4 do regulaminu) przy czym zapytania należy kierować do co najmniej dwóch wykonawców. Zamówienie udziela się temu wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę.

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie skierowała żadnego zapytania ofertowego. We wniosku z 29 września 2008r. podniesiono jedynie, że w wyniku rozeznania telefonicznego rynku nie zanotowano zainteresowania form konsultingowych wykonaniem przedmiotu zamówienia (poza firmą A). Sformułowanie to jest bardzo lakoniczne i ogólnikowe. Nie wiadomo bowiem do jakich firm się zwracano i jaka była treść odpowiedzi. No okoliczność tę strona skarżąca nie przedstawiła żadnego dokumentu. Nie zostało zatem ustalone jakiego faktycznie dokonano rozeznania rynku. Nie ulega wątpliwości, iż do takiej sytuacji by nie doszło gdyby strona skarżąca skierowała zapytania ofertowe jak przewiduje to regulamin lecz tego nie uczyniła.

Za "szczególnie uzasadniony przypadek" nie można uznać okoliczności, że firma A posiada odpowiednie doświadczenie zaś dotychczasowa współpraca z tą firmą układała się wzorowo. Gdyby faktycznie wymieniona okoliczność przesądzała o zaistnieniu "szczególnie uzasadnionego przypadku" w rozumieniu § 8 regulaminu to cała procedura udzielania zamówień publicznych określona w regulaminie byłaby bezużyteczna. Brak rozeznania rynku poprzez skierowanie zapytań ofertowych do różnych podmiotów uniemożliwia ocenę czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób oszczędny i efektywny. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że przy realizacji zamówienia na sporządzenie studium wykonalności doszło do naruszenia zasad konkurencyjności, jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców ( § 12 pkt.13 umowy). Strona skarżąca naruszyła także przepis art.35 ust.3 pkt.1 obowiązującej wówczas ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Z zebranego materiału dowodowego wynika. że w przypadku naruszenia obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych opisanych w punktach 1.) i 2.) Instytucja Zarządzająca nałożyła na stronę skarżącą korekty finansowe zobowiązując ją do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Wysokość korekt została określona w dokumencie zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (k.67-71). Wymienione wytyczne zostały wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego do czego został on upoważniony na podstawie art.35 ust.3 pkt. 9b.) ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 84 z 2009r. poz.712 ze zm.). Z wymienionych wytycznych wynika, że przy ustaleniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody przy czym brak jest obowiązku nakładania korekt za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Należy zaznaczyć, iż wymienione wytyczne nie są źródłem prawa w rozumieniu art.87 Konstytucji RP i nie mogą one stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Określają one jedynie sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o których mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L nr 210 poz.25 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Analiza przepisu art.2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego

- po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012r. w spr. III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. Z 15 listopada 2012r. w srp,. II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 września 2012r. w spr. II SA/Go 465/12 – www.cbois.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła przypadki naruszenia prawa przez stronę skarżącą lecz pominęła kwestię czy naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zarówno w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak i uzasadnieniu decyzji organu I instancji brak jest rozważań w tym zakresie. Instytucja Zarządzająca zarzucając stronie skarżącej naruszenie obowiązujących przepisów niejako automatycznie przypisała temu naruszeniu określoną kwotę korekty finansowej z wytycznych. Nie wyjaśniono natomiast czy naruszenia te faktycznie mogły spowodować powstanie szkody w środkach unijnych.

Dopiero w odpowiedzi na skargę odniesiono się do tej kwestii. Podniesiono w niej, że naruszenie zasad konkurencyjności i równego traktowania przy udzielaniu zamówień publicznych mogło ograniczyć dostęp do udziału w postępowaniu przetargowym podmiotom, które mogłyby zaoferować niższą cenę od wybranej oferty. Innymi słowy pozbawiono możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia tańszych wykonawców, którzy mogliby oferować niższą cenę.

Pomijając kwestię, że rozważania w tym zakresie winny się znaleźć w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a nie w odpowiedzi na skargę to budzą one wątpliwości w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opisanych w punkcie 1.) ( użycie nazw własnych: oprawa Ensto, grzejniki stalowe Cosmo Nova, centrala telefoniczna Panasonic KX-TES824PD, kostka betonowa Polbruk).

Należy zaznaczyć, że naruszenia przepisów opisane w punkcie 1.) dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, o którym mowa w art. 10 ust.1 i art.47 – 53 Prawa zamówień publicznych.

Z przepisów art.47 – 53 p.z.zp. wynika, że przetarg ograniczony polega na tym, iż ogłoszenie o zamówieniu określa liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Następnie wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu przy czym oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zamawiający zaprasza do składnia ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu przy czym jeżeli liczba takich wykonawców jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu zamawiający zaprasza do składania oferty wszystkich wykonawców spełniających wymagane warunki. Wraz z zaproszeniem do składnia ofert zamawiający przekazuje wykonawcy specyfikację istotnych warunków zamówienia.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że ogłoszenie o przetargu ograniczonym zamieszczono w dniu 12 maja 2009r. podając zwięźle przedmiot zamówienia. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiło tylko trzech wykonawców i tylko im doręczono specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z dokumentacja projektową, w której użyto nazw własnych produktów. Następnie spośród tych wykonawców wybrano najkorzystniejszą ofertę.

W sytuacji gdy do realizacji zamówienia zgłosiło się tylko trzech wykonawców i tylko tym wykonawcom, w drugim etapie postępowaniu, doręczono dokumentację projektową z nazwami własnymi produktów to powstaje wątpliwość co do zasadności rozważań zawartych w odpowiedzi na skargę. Trudno uznać za trafne rozważania Instytucji Zarządzającej, że użycie nazw własnych mogło spowodować szkodę gdyż mogli zgłosić się wykonawcy oferujący produkty o niższej cenie a tym samym przedmiot zamówienia uzyskałby niższą cenę. W pierwszym etapie postępowania zgłosiło się bowiem tylko trzech wykonawców i nie było możliwości aby do drugiego etapu mogli przystąpić jacyś nowi wykonawcy, którzy zaproponowaliby niższe ceny a dopiero na drugim etapie doręczono wykonawcom dokumentację projektową z nazwami własnymi produktów. Instytucja Zarządzająca pominęła fakt, że zamówienie było realizowane w trybie przetargu ograniczonego i nie wyjaśniła na czym polegała możliwość powstania szkody w tym przypadku. W zaskarżonej decyzji brak jest rozważań w tym zakresie mimo, że strona skarżąca podnosiła tę okoliczność we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wobec braku rozważań w tej kwestii nie można skontrolować legalności zaskarżonej decyzji w tym zakresie.

Uzasadnione są natomiast rozważania Instytucji Zarządzającej co do możliwości powstania szkody w przypadku podania nazw własnych procesora AMD Turion II Dual – Core oraz karty graficznej Mobility Radeon HD 4200. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z zasadami określonymi w art.29 ust.2 i 3 p.z.p. mogło wyrządzić szkodę poprzez uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy oferują równoważny produkt o porównywalnych parametrach ale o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

Niezasadny jest zarzut strony skarżącej, że niezbędną przesłanką zobowiązania do zwrotu środków unijnych jest to, że naruszenie prawa zamówień publicznych musi wywołać skutki finansowe. Strona skarżąca powołała się na treść § 16a ust.1 umowy o dofinansowanie zgodnie z którym naruszenie prawa zmatowień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).

Strona skarżąca powołała się również na treść § 35 ust.1 umowy zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie mają przepisy wymienione w tym ustępie m.in. przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Niezależnie od treści umowy o dofinansowanie umowa ta nie może wyłączać stosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów unijnych. Przepis art.98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zobowiązuje natomiast państwa członkowskie do dokonania korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych przy czym nieprawidłowości to takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (art.2 pkt.7 rozporządzenia). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej do stosowania korekt finansowych nie jest konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Instytucja Zarządzająca błędnie uznała, że użycie nazw własnych przy opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional i aplikacji Office Ready 2007 stanowiło naruszenie art.29 ust.2 i 3 p.z.p. podczas gdy jedynie wskazany system umożliwiał bezkonfliktową współpracę z posiadanym przez Gimnazjum sprzętem i zapewniał pełne wykorzystanie posiadanego już oprogramowania. Nie wyjaśniono także na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia opisanego w punkcie 1.). Stanowiło to naruszenie przepisów art.98 ust.1 i 2 w związku z art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art.211 ust.1 pkt.2 w związku z art. 208 ustawy z 30 czerwca 2005r., art.29 ust.2 i 3 p.z.p. oraz art.7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa co miało wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.1a.) i c.) p.p.s.a, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Wobec tego, iż skarga została uwzględniona, na podstawie art.152 p.p.s.a., Sąd orzekł, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku.

Z uwagi na to, iż skarga została uwzględniona, na podstawie art.200 p.p.s.a., Sąd zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej kwotę 12 932 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 5732 zł – wpis sądowy i 7200 zł – wynagrodzenie pełnomocnika.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca winna uwzględnić rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu. Należy wyjaśnić na czym miałaby polegać hipotetyczna możliwość powstania szkody w przypadku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia opisanego w punkcie 1.) oraz odnieść się do zarzutów podniesionych w skardze a następnie wydać rozstrzygnięcie w sprawie.

Niezasadny jest zarzut strony skarżącej, że w postępowaniu brał udział pracownik Z. K., który winien podlegać wyłączeniu z uwagi na brak bezstronności.

W dniu 19 kwietnia 2012r,. strona skarżąca złożyła wniosek o wyłączenie Z. K. z uwagi na brak jego bezstronności gdyż prowadził on postępowanie kontrolne i oddalał wyjaśnienia strony składane w czasie postępowania. Postanowieniem z dnia 3 lipca 2012r. wniosek ten nie został uwzględniony i Sąd podzielił argumentację przedstawioną w uzasadnieniu tego postanowienia. W przekonaniu Sądu strona skarżąca nie uprawdopodobniła istnienia wobec Z. K. okoliczności, o których mowa w art.24 § 3 kpa. Za okoliczności mogące wywołać wątpliwości co do bezstronności Z.K. nie można bowiem uznać faktu, że prowadził on postępowanie kontrolne i oddalał wyjaśnienia składane prze stronę. Zarzut skarżącego w tym zakresie nie jest uzasadniony.

ab/