Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi M. K., S. K. i J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 25 września 2015 r., nr [...] w przedmiocie wybudowania obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 marca 2013 r., nr [...], 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących M. K., S. K. i J. K. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Decyzją z dnia 4 marca 2013 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) – dalej jako "ustawa – Prawo budowlane" w sprawie wybudowania muru zlokalizowanego na posesji przy ul. N. w G., przy granicy z posesją przy ul. N. w G.

Organ pierwszej instancji ustalił, że inwestor i współwłaściciel posesji przy ul. N. w G. prowadzi prace związane z budową muru - ściany na terenie działki nr [...], od strony działki nr [...], równolegle do ogrodzenia posesji przy ul. N., pełniącej rolę ogrodzenia międzysąsiedzkiego; ogrodzenie posesji

przy ul. N. jest posadowione na murze oporowym.

Organ pierwszej instancji stwierdził, że ww. roboty budowlane w dniu wizji były na ukończeniu. Trwały drobne prace przy wykańczaniu wykonanego ogrodzenia i prace zmierzające do docelowego ukształtowania powierzchni działki nr [...]. Organ ustalił przy tym, że ściana zlokalizowana na terenie działki nr [...] - równolegle do ogrodzenia posesji przy ul. N. posadowionego na istniejącym murze oporowym, ma wysokość wynoszącą od strony posesji przy ul. N. - 2 m. Ściana ta od strony posesji przy ul. N. w dniu wizji miała wysokość 2,4 m ze względu na częściowo tymczasowo odsłoniętą podmurówkę na wysokość około 40 cm.

Organ stwierdził nadto, że powyższa ściana pełni rolę ogrodzenia międzysąsiedzkiego posesji przy ul. N. i ma konstrukcję murowaną z bloczków betonowych. Jest usztywniona pionowymi dwuteownikami oraz zbrojona prętami w co drugim rzędzie. Ściana została otynkowana od strony posesji przy ul. N. i częściowo pomalowana od strony ogrodzenia posesji przy ul. N. Ściana ta nie posiada rys ani pęknięć i nie stwarza zagrożenia.

Powołując się na art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane organ pierwszej instancji wyjaśnił, że budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego o wysokości do 2,2 m nie wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi. Dodał, że obecnie obowiązująca regulacja prawna ogranicza się do podstawowych aspektów związanych z parametrami technicznymi ogrodzeń, nie regulując spraw z zakresu zastosowanych materiałów, konstrukcji i naturalnego oświetlenia terenu rozgraniczanych posesji. Organ przytoczył treść § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) - dalej w skrócie jako "rozporządzenie", i wyjaśnił, że po przeprowadzeniu w dniu 9 listopada 2012 r. wizji w terenie stwierdził, że nie znajduje podstaw do prowadzenia działań w trybie nadzoru budowlanego, ponieważ ściana pełniąca funkcję ogrodzenia posesji przy ul. N. w G., zlokalizowana równolegle do ogrodzenia posesji przy ul. N. w G., nie narusza przepisów prawa budowlanego i nie powoduje zagrożenia.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. K., J. K. i S. K. podnieśli, że organ nieprawidłowo ustalił wysokość wybudowanego muru, albowiem wynosi ona 3 m. Wyjaśnili też, że nie zostali powiadomieni o wizji lokalnej. Dodali, że powierzchnia tarasu powinna być równa z podłogą piwnicy, jak ma to miejsce w budynkach o numerach [..] – [...], a na posesji nr [...] podniesiona jest na wysokość około 1 m. Tak więc od projektowanej powierzchni mur jest wyniesiony na 3,5 m, a tak znaczna wysokość zacienia ich pomieszczenia przyziemia oraz w części również parteru. Skarżący dodali, że tarasy - według projektu - zostały odgrodzone niskimi drewnianymi płotkami. Tak jest przypadku posesji o numerach [...]-[..]. Stwierdzili nadto, nieprawdą jest twierdzenie, iż mur posadowiono na istniejącym murze oporowym, oraz wskazali, że taka ciężka konstrukcja wymagała solidnych fundamentów, a nie było tam wcześniej żadnego muru oporowego.

Decyzją z dnia 25 września 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) - dalej w skrócie jako "k.p.a.", oraz art. 50 i art. 51 ustawy - Prawo budowlane, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa muru pełniącego rolę ogrodzenia międzysąsiedzkiego na terenie działki nr [...] od strony działki nr [...], równolegle do istniejącego ogrodzenia między posesjami przy ul. N. i N., bez zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Natomiast budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego - zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ww. ustawy - nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie zaś z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Organ odwoławczy wskazał na ustalenia organu pierwszej instancji, z których wynika, że przedmiotowy mur pełni rolę ogrodzenia międzysąsiedzkiego, które zostało wybudowane zgodnie ze sztuką budowlaną – nie posiada rys i pęknięć. Dodał, że organ I instancji ustalił, iż wszystkie roboty związane z przedmiotowym murem były na ukończeniu.

Organ odwoławczy stwierdził też, że z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zebranym materiale dowodowym zlecił w trybie art. 136 k.p.a. organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Z informacji zebranych podczas tego postępowania wynika, że między posesjami przy ul. N. i N. istnieje mur oporowy o wysokości od 0,45 m do 1,45 m (granica działek przechodzi przez środek muru). Na murze oporowym istnieje ogrodzenie międzysąsiedzkie wykonane z drewna o wysokości 1,14 m. Wyżej wymieniony mur oporowy powstał prawdopodobnie w czasie budowy budynków mieszkalnych realizowanej przez A., z powodu różnicy poziomów posadowienia poszczególnych domów (dotyczy to ul. N. od nr [...] do nr [...]). Mur ten nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto ustalono, że M. i M. R. wybudowali całkowicie na swojej działce przy granicy z działką przy ul. N. mur pełniący rolę ogrodzenia o wysokości max. 2,45 m (od strony działki przy ul. N.) i wysokości 2,20 m ponad istniejący na granicy działek przy ul. N. i N. mur oporowy. Wysokość omawianego muru została zmierzona łącznie z wystającymi ponad mur ogrodzenia kształtownikami stalowymi.

Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy uznał, że wysokość omawianego muru pełniącego rolę ogrodzenia - mierząc od strony działki przy ul. N. – łącznie z istniejącym murem oporowym – waha się, ze względu na zmienną wysokość muru oporowego, od 2,45 m do 3,45 m, zatem jego budowa wymagała, zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, zgłoszenia odpowiedniemu organowi architektoniczno-budowlanemu.

Organ odwoławczy wskazał na dodatkowe ustalenia organu pierwszej instancji, z których wynikało, że roboty związane z budową przedmiotowego muru ogrodzeniowego zostały zakończone. Teren posesji przy ul. N. w G. uporządkowano i zagospodarowano. Inwestor prowadził roboty budowlane związane z budową omawianego muru ogrodzeniowego w sposób niepowodujący zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia bądź zagrożenia środowiska. Ponadto w stosunku do omawianego muru ogrodzeniowego nie stwierdzono naruszenia warunków technicznych zawartych w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, a mianowicie:

- ogrodzenie nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i zwierząt poprzez nieumieszczenie na wysokości mniejszej niż 1,8 m ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów,

- pomieszczenia zlokalizowane w piwnicy budynku przy ul. N. nie są przeznaczone na pobyt ludzi,

- okno pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi zlokalizowane na parterze budynku przy ul. N. od strony ogrodu nie jest przesłaniane; ogrodzenie umożliwia naturalne oświetlenie tego pomieszczenia, gdyż górna jego krawędź jest na wysokości ok. 0,5 m od dolnej krawędzi okna.

Z powyższych względów organ odwoławczy uznał, że przedmiotowy mur pełniący funkcję ogrodzenia został wykonany z naruszeniem art. 30 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu sprzed dnia 9 marca 2015 r., jednakże - wobec ustaleń stwierdzających brak naruszenia przez przedmiotowy mur warunków technicznych, nie ma podstaw do wydania decyzji nakazującej wykonanie określonych robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo budowlane w stosunku do tego muru. Takie aspekty jak estetyka nie podlegają natomiast regulacjom prawa budowlanego, problem ten może być rozwiązany jedynie na drodze cywilnoprawnej.

W skardze na powyższą decyzję M. K., J. K. i S. K. zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie wskutek błędnej oceny, że nie zachodzą przesłanki do wstrzymania robót budowlanych, a także brak jest podstaw do nakazania czynności w tych przepisach określonych, podczas gdy mur betonowy wybudowany na działce przy ul. N. na granicy z działką przy ul. N. został wykonany bez wymaganego zgłoszenia, a nadto wskutek błędnego przyjęcia, że budowa nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, nie narusza obowiązujących warunków technicznych oraz została wykonana zgodnie z projektem budowlanym oraz warunkami zabudowy (planem miejscowym), na podstawie którego została zrealizowana inwestycja polegająca na wybudowaniu przez B. domów jednorodzinnych w zabudowie szeregowej przy ul. N. w G.,

- § 41 rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie, pomimo że przedmiotowy mur stwarza zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, a nadto jest zakończony ostrymi elementami w postaci nieosłoniętych metalowych kształtowników,

- §§ 13 i 57 rozporządzenia poprzez ich niezastosowanie, pomimo że przedmiotowy mur przesłania w całości okna pomieszczeń zlokalizowanych w przyziemiu budynku przy ul. N., pozbawiając je oświetlenia dziennego dostosowanego do ich przeznaczenia, wielkości i kształtu, a nadto wskutek błędnej kwalifikacji, iż pomieszczenia te mają charakter piwniczny, podczas gdy są one przeznaczone na pobyt ludzi, stanowiąc w pełni funkcjonalne, wydzielone, samodzielne mieszkanie w obrębie budynku mieszkalnego skarżących,

- art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz ocenę zgromadzonego materiału dowodowego w sposób przekraczający dozwolone granice takiej oceny i prowadzący do błędnych ustaleń i wniosków, w szczególności niedokonanie weryfikacji budowy ogrodzenia pod względem zgodności z warunkami zabudowy, obowiązującymi w okresie realizacji budowy domów jednorodzinnych w zabudowie szeregowej, zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia i zwierząt wskutek budowy,

- art. 6, art. 7, art. 8 oraz art. 12 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły i niezgodny z ww. przepisami, co umożliwiło wybudowanie spornego muru przed zakończeniem postępowania administracyjnego, legalizację samowoli budowlanej w braku podstaw ku temu oraz niepodjęcie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co skutkuje błędami w ustaleniach faktycznych polegającymi na bezpodstawnym przyjęciu, że budowa muru została zakończona, oraz że pomieszczenia zlokalizowane w przyziemiu budynku położonego przy ul. N. w G. stanowią piwnicę, podczas gdy są one przeznaczone na pobyt ludzi.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi skarżący stwierdzili, że wystające ponad murowaną część ogrodzenia pionowe kształtowniki stalowe wskazują, że zamiarem inwestorów jest położenie dodatkowej warstwy bloczków betonowych, względnie w inny sposób wypełnienie wolnej przestrzeni pomiędzy nimi w przyszłości. Brak ich wykończenia świadczy także o tym, że budowa nie została zakończona. Wskazuje na to także brak daszku, opierzenia, czy innych elementów wykończeniowych oraz zakończenie muru warstwą nieosłoniętego, a jedynie pokrytego klejem, styropianu. W ocenie skarżących nie można uznać, że taki sposób wykończenia muru jest stanem docelowym, finalnie zaplanowanym. Ustalenie organów, że budowa muru została zakończona, jest zdaniem skarżących błędne.

Skarżący stwierdzili również, że sprawa dotyczy domów mieszkalnych w zabudowie szeregowej zrealizowanych na podstawie jednego pozwolenia na budowę, w określonych warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Warunki te nie przewidywały budowy ponad 3-metrowych murów pomiędzy poszczególnymi działkami, a jedynie niskie drewniane płoty, z uwzględnieniem ładu architektonicznego i przestrzennego inwestycji i obszarem wzajemnego oddziaływania wybudowanych obiektów budowlanych. Zrealizowane ogrodzenie – zdaniem skarżących - ład ten zaburza, a jednocześnie negatywnie oddziałuje na działkę skarżących poprzez nadmierne zwiększenie stopnia jej zacienienia, zmniejszenie walorów użytkowych działki (przesłonięcie widoku z ogrodu) i domu (przesłonięcie okien w pomieszczeniach zlokalizowanych w przyziemiu domu i zmniejszenie ich nasłonecznienia i naturalnego oświetlenia), istotne pogorszenie estetyki zabudowy, co w efekcie przekłada się na zmniejszenie wartości rynkowej nieruchomości, będącej własnością skarżących.

W ocenie skarżących przyjęcie przez organ odwoławczy, że wybudowany betonowy mur nie narusza warunków techniczno-budowlanych jest błędne i bezpodstawne, bowiem organy nadzoru budowlanego nie przeprowadziły wystarczających dowodów umożliwiających prawidłową ocenę w tym przedmiocie. Wskazując na treść § 41 ust. 1 rozporządzenia skarżący wyjaśnili, że przedmiotowy mur stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, a okoliczności te nie zostały rzetelnie i wyczerpująco zweryfikowane. Skarżący wskazali, że przedmiotowy obiekt budowlany został zrealizowany nie na murze oporowym, lecz obok niego, zmieniając znacząco siły (naprężenia) oddziałujące na jego konstrukcję, która nie przewidywała powstania tego rodzaju obiektów. Dodali, że po drugiej stronie muru nawieziono ponad 0,5 m ziemi, która wywiera dodatkowy nacisk zarówno na zrealizowane ogrodzenie, jak również mur oporowy pod nim. Aktualnie na murze oporowym pojawiają się pęknięcia, wykwity, odpada farba, co będzie nasilać się z czasem na skutek podmarzania w trakcie zimy. Okoliczności te nie zostały zbadane przez organy nadzoru budowlanego. Nie wykonano ekspertyzy technicznej ani odkrywek, umożliwiających ustalenie z całą pewnością, że takie zagrożenie rzeczywiście nie zachodzi. Okoliczność ta była podnoszona przez skarżących w toku postępowania i winna być zbadana przez organy je prowadzące.

Skarżący podnieśli nadto, że organ odwoławczy dokonał błędnej kwalifikacji polegającej na tym, że pomieszczenia zlokalizowane w przyziemiu ich budynku nie są przeznaczone na pobyt ludzi. W przyziemiu znajduje się osobne, w pełni funkcjonalne mieszkanie, nadające się do samodzielnego wydzielenia, oddzielone drzwiami wejściowymi od pozostałej części budynku oraz z osobnym wyjściem na zewnątrz, korytarzem, wyposażoną w urządzenia AGD kuchnią, przestronną łazienką (z zamontowanymi sanitariatami) i pokojem dziennym, z wszystkimi instalacjami i podłączeniami. Wszystkie te pomieszczenia posiadają wymaganą wysokość. Wyposażone są w okna drewniane (nie okienka piwniczne) o tych samych parametrach co na wyższych kondygnacjach budynku. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do uznania je za pomieszczenia piwnicze. Skarżący dodali, że nosili się z zamiarem wynajęcia tego mieszkania. Pomieszczenia te zostały jednak pozbawione wystarczającego oświetlenia dziennego, które byłoby dostosowane do ich przeznaczenia, kształtu i wielkości, co narusza §§ 13 i 57 rozporządzenia. Okna zostały bowiem całkowicie przesłonięte wybudowanym przez sąsiadów murem.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uczestnicy postępowania M. N. – R. i M. R. w piśmie z dnia 18 lutego 2016 r. podnieśli, że w ich ocenie postępowanie administracyjne nie zostało zakończone wydaniem decyzji.

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Należy przy tym wyjaśnić, że sąd administracyjny bierze pod uwagę stan prawny i faktyczny, jaki legł u podstaw rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ administracji. Sąd administracyjny nie może bowiem dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją

(tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 lipca 2005 r.,

sygn. I FSK 28/05, Baza Orzeczeń LEX nr 172996).

Ponadto - zgodnie z art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu.

W myśl zaś art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Oceniając w świetle przedstawionych kryteriów legalność zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jak również poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) – dalej jako "ustawa – Prawo budowlane".

Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie była budowa w 2012 r. muru, pełniącego według organów funkcję ogrodzenia posesji przy ul. N. w G. od strony posesji przy ul. N. w G.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (według stanu prawnego z daty budowy), budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, natomiast wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

Organ odwoławczy ustalił w niniejszej sprawie, że inwestorzy wybudowali ww. mur pełniący funkcję ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,20 m, to jest z naruszeniem art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane. Zamiar realizacji takiej inwestycji wymagał bowiem dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, a było w niniejszej sprawie bezsporne, że inwestorzy takiego zgłoszenia nie dokonali. Odmienne – błędne - ustalenie organu pierwszej instancji zostało zweryfikowane przez organ odwoławczy w toku uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 k.p.a.

Należy dodać, że wydając zaskarżoną decyzję, oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 4 marca 2013 r., organy nadzoru budowanego obu instancji uznały, że w sprawie ma zastosowanie tryb postępowania naprawczego określony w art. 50 i art. 51 ustawy – Prawo budowlane i orzekły o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy. W uzasadnieniach decyzji organy nie wyjaśniły jednak, z jakich przyczyn stanęły na stanowisku, że tryb ten znajduje zastosowanie do wybudowania muru pełniącego funkcję ogrodzenia (o wysokości ponad 2,20 m). Nie dokonały także ustaleń, z których wynikałoby, że wybudowanie przedmiotowego muru stanowi wykonywanie robót budowlanych, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, co spełniałoby przesłankę wszczęcia postępowania naprawczego określonego w art. 50 i art. 51 tej ustawy (por. art. 50 ust. 1 zdanie wstępne oraz art. 51 ust. 7 tejże ustawy).

W związku z tym należy wyjaśnić, że rozpoczęcie procesu inwestycyjnego - robót budowlanych - powinno być co do zasady poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę. Zasadę tę wyraża art. 28 ustawy - Prawo budowlane stanowiąc, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 29 tej ustawy, ustalający katalog działań inwestycyjnych niewymagających pozwolenia na budowę. Przepis art. 30 omawianej ustawy określa natomiast przedsięwzięcia, których realizacja jest uzależniona od dokonania zgłoszenia właściwemu organowi nadzoru budowlanego. Budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę. Wskazać jednak należy, że budowa niektórych ogrodzeń wymaga zgłoszenia.

W niniejszej sprawie organ II instancji prawidłowo uznał, że obiekt budowlany w postaci muru pełniącego funkcję ogrodzenia o wysokości ponad 2, 20 m należy do kategorii obiektów budowlanych wymagających zgłoszenia stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane.

Skoro zaś wzniesiony przez inwestorów obiekt budowlany został zakwalifikowany przez organ jako podlegający obowiązkowi zgłoszenia, któremu inwestorzy nie uczynili zadość, organ nadzoru budowlanego powinien był przeprowadzić procedurę zmierzającą do legalizacji tego obiektu budowlanego w trybie przepisów art. 49b ustawy - Prawo budowlane.

Przepis art. 49b ust. 1 ustawy - Prawo budowlane stanowi (według stanu prawnego z daty wydania zaskarżonej decyzji), że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Zgodnie z art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, legalizacja samowoli budowlanej jest możliwa jeśli nielegalna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Organ dokonuje weryfikacji istnienia przesłanek legalizacji na podstawie dokumentacji, do przedłożenia której zobowiązuje inwestora zgodnie z art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane.

Nałożenie obowiązków, o których mowa w art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane stanowi jeden z etapów legalizacji obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego prawem zgłoszenia. Dopiero przedłożenie dokumentów, o których mowa w postanowieniu, umożliwia dalsze prowadzenie procedury legalizacyjnej. Dopuszczona przez ustawodawcę procedura legalizacyjna, tylko w przypadku spełnienia określonych warunków, skutkuje odstąpieniem od orzekania nakazu rozbiórki. Konsekwencją zaś niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych postanowieniem musi być wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę. Dodać też należy, że nieprzedstawienie przez inwestora dokumentów nie pozwala organowi nadzoru budowlanego na ustalenie, czy w konkretnym przypadku samowola budowlana kwalifikuje się do zalegalizowania, a wszelkie negatywne konsekwencje obciążają inwestora, gdyż jakiekolwiek działanie z urzędu jest tu wykluczone. Pamiętać bowiem trzeba, że procedura legalizacyjna, uregulowana w art. 49b ustawy – Prawo budowlane, nie zawiera norm uznaniowych, lecz normy bezwzględnie obowiązujące, których zastosowanie nie zależy od woli organu nadzoru budowlanego. W razie ustalenia, że obiekt budowlany powstał bez wymaganego zgłoszenia i wdrożenia procedury z ww. przepisu, a następnie niewywiązania się przez inwestora z obowiązku przedłożenia żądanych dokumentów, ustawodawca nie pozostawił organowi wyboru w zakresie treści rozstrzygnięcia, obligując go do orzeczenia nakazu rozbiórki. Przepis art. 49b ust. 3 ustawy – Prawo budowlane stanowi bowiem, że w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1, czyli nakaz rozbiórki.

Należy w tym miejscu wyjaśnić nadto, że ogrodzenie, poza tym, że stanowi obiekt budowlany, zostało także uznane przez ustawodawcę za urządzenie budowlane zdefiniowane w art. 3 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane jako urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym w sposób funkcjonalny, umożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Takie rozumienie urządzenia budowlanego powoduje, że urządzenia budowlane wznoszone wraz z innym obiektem budowlanym, z którym są związane w sposób funkcjonalny (np. ogrodzenie wznoszone wraz z budynkiem), powinny zostać objęte tym samym pozwoleniem na budowę co "główny" obiekt budowlany, nawet w przypadku, gdyby dla ich oddzielnego wzniesienia wymagane byłoby jedynie dokonanie zgłoszenia. Natomiast w przypadku ich oddzielnej budowy - tak jak w tej sprawie - przed albo po wzniesieniu obiektu budowlanego, któremu mają służyć, muszą być traktowane jako odrębne obiekty budowlane wymagające osobnego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (tak też W. Piątek w: red. A. Gliniecki, Prawo budowlane. Komentarz, LexisNexis 2014, s. 51-52).

Z powyższych względów ocena legalności budowy ogrodzenia o wysokości ponad 2,20 m (wzniesionego jako jedyny obiekt budowlany) - dokonanej bez stosownego zgłoszenia, podlegać powinna procedurze zmierzającej do legalizacji tego obiektu budowlanego przeprowadzonej w trybie omówionego powyżej art. 49b ustawy - Prawo budowlane. Co za tym idzie, przeprowadzając postępowanie naprawcze w tej sprawie w trybie art. 50 i art. 51 ustawy – Prawo budowlane, zamiast w trybie art. 49b tejże ustawy, organy obu instancji naruszyły prawo materialne, co miało oczywisty wpływ na jej wynik.

Powyższe oznacza także, że bezprzedmiotowe stało się szczegółowe odnoszenie się do zarzutów skargi dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania w tej sprawie w trybie art. 50 – art. 51 ustawy – Prawo budowlane, ponieważ – zdaniem Sądu, ten tryb postępowania w ogóle w tej sprawie nie może znaleźć zastosowania. Przy ustaleniu bowiem, że wybudowano bez zgłoszenia mur pełniący funkcję ogrodzenia o wysokości ponad 2,20 m powinno być one prowadzone na podstawie przepisów art. 49b ustawy – Prawo budowlane. To w ramach postępowania prowadzonego w tym trybie winna być dokonana ocena, czy przedmiotowy mur zgodny jest z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, czy też narusza inne przepisy, w tym techniczno-budowlane.

Sąd jednak uznał za niezbędne, aby wskazać, że zasadnie skarżący zarzucali, iż kwestia przesłaniania przez przedmiotowy mur okien pomieszczeń zlokalizowanych w budynku przy ul. N. w G. nie została prawidłowo wyjaśniona w toku postępowania. Organ pierwszej instancji nie odniósł się do tego zagadnienia, zaś organ odwoławczy swego stanowiska o charakterze pomieszczeń na parterze ww. budynku, jako nieprzeznaczonych na pobyt ludzi, nie uzasadnił. Przepis § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia dla prawidłowej oceny w tym zakresie wymaga ustalenia wskazanego w nim kąta i sytuacyjnego odniesienia się do niego obiektów przesłanianego i przesłaniającego. Zaniechanie dokonania takiej oceny stanowiło naruszenie art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Przepisy te nakładają na organy administracji publicznej obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy na podstawie pełnego materiału dowodowego oraz przedstawienia w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Ustalenia organów niespełniające tych wymogów są dowolne i nie korzystają z ochrony zagwarantowanej w przewidzianej w art. 80 k.p.a. zasadzie swobodnej oceny dowodów.

Ponadto słusznie wskazywali skarżący, że obowiązkiem organów rozpatrujących niniejszą sprawę było wyjaśnienie oddziaływania przedmiotowego muru na istniejący na granicy posesji przy ul. N. i N. mur oporowy. W tym zakresie ustalenia m.in. wymagało, czy wykonanie przedmiotowego muru nie powoduje zwiększenia naporu na istniejący mur oporowy, powodującego – według skarżących, niszczenie mury oporowego. Nie czyniąc tego organy również naruszyły art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Natomiast zawarty w skardze zarzut przewlekłego prowadzenia postępowania nie mógł wpłynąć na ocenę legalności zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu skarżących dotyczącego błędnego ustalenia, że przedmiotowa inwestycja została zakończona, należy wyjaśnić, że w świetle brzmienia art. 49b ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, dla przeprowadzenia postępowania mającym w przedmiotowej sprawie zastosowanie, w trybie określonym w tym przepisie, bez znaczenia pozostaje, czy obiekt budowlany jest w budowie, czy też został wybudowany. Tryb ten bowiem znajduje zastosowanie zarówno do obiektów budowlanych będących w budowie, jak i do obiektów budowlanych już wybudowanych.

Uczestnikom postępowania, wobec ich twierdzeń zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2016 r., Sąd wyjaśnia, że uzupełniające postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji na zlecenie organu odwoławczego miało na celu zebranie dodatkowego materiału dowodowego w sprawie w toku postępowania odwoławczego, które zakończone zostało zaskarżoną decyzją.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Wobec uwzględnienia skargi Sąd - na podstawie art. 200 w zw. z art. 202 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zasądził od organu solidarnie na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania, przyjmując - stosownie do treści art. 205 § 2 tej ustawy oraz przepisów § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 i 2 oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), że na koszty te składa się uiszczony przez skarżących wpis sądowy od skargi w kwocie 500 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 480 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Ustalając wysokość należnego pełnomocnikowi skarżących wynagrodzenia, Sąd uwzględnił niezbędny nakład pracy pełnomocnika oraz charakter sprawy i wkład pracy pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Sąd zastosował przy tym przepisy ww. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. z uwagi na treść § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Zgodnie z tym przepisem do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia (tj. przed dniem 1 stycznia 2016 r., tak jak to ma miejsce w tej sprawie) stosuje się przepisy dotychczasowe do czasu zakończenia postępowania w danej instancji.

Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez organ nadzoru budowlanego, który winien uwzględnić treść powyższych rozważań Sądu przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z treścią art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Dodać w tym miejscu należy, że z uwagi na stwierdzone przez organ I instancji w czasie wizji prace dotyczące zmiany ukształtowania powierzchni działki nr [...], rzeczą organu będzie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy dokonanie w pierwszej kolejności dokładnych ustaleń pozwalających ocenić, czy wykonany na posesji przy ul. N. mur pełni jedynie funkcję ogrodzenia, czy też stanowi w istocie mur oporowy. Dopiero bowiem po dokonaniu tych ustaleń, w zależności od ich wyniku, organ będzie mógł podjąć dalsze czynności w sprawie albo w trybie art. 49b ustawy - Prawo budowlane (w przypadku uznania muru za ogrodzenie o wysokości ponad 2,20 m), albo w trybie art. 48 ustawy - Prawo budowlane (w przypadku ustalenia, że mur ten stanowi mur oporowy, a zatem obiekt budowlany, na którego wykonanie wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane).