Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak sędzia del. WSA Teresa Zyglewska po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 641/15 w sprawie ze skargi M. K., S. K. i J. K. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wybudowania obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 30 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 641/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. K., S. K. i J. K. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wybudowania obiektu budowlanego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] (pkt 1) oraz zasądził od Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących kwotę 997 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 2).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290; dalej: Prawo budowlane) w sprawie wybudowania muru na posesji przy ul. [...] w G., przy granicy z posesją przy ul. [...].

Organ pierwszej instancji ustalił, że inwestor i współwłaściciel posesji przy ul. [...] prowadzi prace związane z budową muru - ściany na terenie działki nr [...], od strony działki nr [...], równolegle do ogrodzenia posesji przy ul. [...], pełniącej rolę ogrodzenia międzysąsiedzkiego; ogrodzenie posesji przy ul. [...] jest posadowione na murze oporowym.

Organ pierwszej instancji stwierdził, że ww. roboty budowlane w dniu wizji były na ukończeniu. Organ ustalił przy tym, że ściana zlokalizowana na terenie działki nr [...] - równolegle do ogrodzenia posesji przy ul. [...] posadowionego na istniejącym murze oporowym, ma wysokość 2 m od strony posesji przy ul. [...], zaś od strony posesji przy ul. [...] - 2,4 m (ze względu na częściowo tymczasowo odsłoniętą podmurówkę na wysokość około 40 cm). Organ stwierdził nadto, że powyższa ściana pełni rolę ogrodzenia międzysąsiedzkiego posesji przy ul. [...] i ma konstrukcję murowaną z bloczków betonowych. Jest usztywniona pionowymi dwuteownikami oraz zbrojona prętami w co drugim rzędzie. Ściana została otynkowana od strony posesji przy ul. [...] i częściowo pomalowana od strony ogrodzenia posesji przy ul. [...]. Ściana ta nie posiada rys ani pęknięć i nie stwarza zagrożenia.

Powołując się na art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ pierwszej instancji wyjaśnił, że budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego o wysokości do 2,2 m nie wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi. Organ przytoczył treść § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422; dalej: rozporządzenie) i wyjaśnił, że po przeprowadzeniu w dniu 9 listopada 2012 r. wizji w terenie nie znalazł podstaw do prowadzenia działań w trybie nadzoru budowlanego. Wskazał, że przedmiotowa ściana pełniąca funkcję ogrodzenia nie narusza przepisów Prawa budowlanego i nie powoduje zagrożenia.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. K., J. K. i S. K. podnieśli, że organ nieprawidłowo ustalił wysokość wybudowanego muru, albowiem wynosi ona 3 m. Wyjaśnili też, że nie zostali powiadomieni o wizji lokalnej. Dodali, że mur jest wyniesiony na 3,5 m, co powoduje zacienienie pomieszczeń przyziemia oraz parteru ich budynku. Stwierdzili, że nieprawdą jest twierdzenie, iż mur posadowiono na istniejącym murze oporowym, oraz wskazali, że taka ciężka konstrukcja wymagała solidnych fundamentów, a nie było tam wcześniej żadnego muru oporowego.

Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23; dalej: k.p.a.) oraz art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy oparł się na ustaleniach organu pierwszej instancji, w tym również na wynikach postępowania wyjaśniającego zleconego temu organowi w trybie art. 136 k.p.a. Wskazał, że między posesjami przy ul. [...] i [...] istnieje mur oporowy o wysokości od 0,45 m do 1,45 m (granica działek przechodzi przez środek muru) - niebędący przedmiotem tego postępowania. Na murze oporowym istnieje ogrodzenie międzysąsiedzkie wykonane z drewna o wysokości 1,14 m. M. i M. R. wybudowali całkowicie na swojej działce przy granicy z działką przy ul. [...] mur pełniący rolę ogrodzenia o wysokości max. 2,45 m (od strony działki przy ul. [...]) i wysokości 2,20 m ponad mur oporowy istniejący na granicy działek przy ul. [...] i [...]. Wysokość omawianego muru została zmierzona łącznie z wystającymi ponad mur ogrodzenia kształtownikami stalowymi. W ocenie organu drugiej instancji wysokość omawianego muru pełniącego rolę ogrodzenia - mierząc od strony działki przy ul. [...] - łącznie z istniejącym murem oporowym, waha się (ze względu na zmienną wysokość muru oporowego) od 2,45 m do 3,45 m, zatem jego budowa wymagała zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy wskazał dodatkowo, że roboty związane z budową przedmiotowego muru ogrodzeniowego zostały zakończone, teren posesji przy ul. [...] uporządkowano i zagospodarowano a inwestor prowadził przedmiotowe roboty budowlane w sposób niepowodujący zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia bądź zagrożenia środowiska. Ponadto w stosunku do omawianego muru ogrodzeniowego nie stwierdzono naruszenia warunków technicznych zawartych w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, ponieważ:

– ogrodzenie nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i zwierząt poprzez nieumieszczenie na wysokości mniejszej niż 1,8 m ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów,

– pomieszczenia zlokalizowane w piwnicy budynku przy ul. [...] nie są przeznaczone na pobyt ludzi,

– okno pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi zlokalizowane na parterze budynku przy ul. [...] od strony ogrodu nie jest przesłaniane; ogrodzenie umożliwia naturalne oświetlenie tego pomieszczenia, gdyż górna jego krawędź jest na wysokości ok. 0,5 m od dolnej krawędzi okna.

Z powyższych względów organ odwoławczy uznał, że przedmiotowy mur pełniący funkcję ogrodzenia został wykonany z naruszeniem art. 30 Prawa budowlanego (w brzmieniu sprzed 9 marca 2015 r.), jednak z uwagi na brak naruszenia warunków technicznych nie ma podstaw do wydania w niniejszej sprawie decyzji nakazującej wykonanie określonych robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlane. Takie aspekty jak estetyka nie podlegają natomiast regulacjom Prawa budowlanego, problem ten może być rozwiązany jedynie na drodze cywilnoprawnej.

W skardze na powyższą decyzję M. K., J. K. i S. K. zarzucili organowi naruszenie:

– art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego poprzez ich niezastosowanie wskutek błędnej oceny, że nie zachodzą przesłanki do wstrzymania robót budowlanych, a także brak jest podstaw do nakazania czynności w tych przepisach określonych, podczas gdy mur betonowy wybudowany na działce przy ul. [...] na granicy z działką przy ul. [...] został wykonany bez wymaganego zgłoszenia, a nadto wskutek błędnego przyjęcia, że budowa nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, nie narusza obowiązujących warunków technicznych oraz została wykonana zgodnie z projektem budowlanym oraz warunkami zabudowy (planem miejscowym), na podstawie którego została zrealizowana inwestycja polegająca na wybudowaniu przez [...] domów jednorodzinnych w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w G.;

– § 41 rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie, pomimo że przedmiotowy mur stwarza zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i zwierząt, a nadto jest zakończony ostrymi elementami w postaci nieosłoniętych metalowych kształtowników;

– §13 i § 57 rozporządzenia poprzez ich niezastosowanie, pomimo że przedmiotowy mur przesłania w całości okna pomieszczeń zlokalizowanych w przyziemiu budynku przy ul. [...], pozbawiając je oświetlenia dziennego dostosowanego do ich przeznaczenia, wielkości i kształtu, a nadto wskutek błędnej kwalifikacji, iż pomieszczenia te mają charakter piwniczny, podczas gdy są one przeznaczone na pobyt ludzi, stanowiąc w pełni funkcjonalne, wydzielone, samodzielne mieszkanie w obrębie budynku mieszkalnego skarżących;

– art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz ocenę zgromadzonego materiału dowodowego w sposób przekraczający dozwolone granice takiej oceny i prowadzący do błędnych ustaleń i wniosków, w szczególności niedokonanie weryfikacji budowy ogrodzenia pod względem zgodności z warunkami zabudowy, obowiązującymi w okresie realizacji budowy domów jednorodzinnych w zabudowie szeregowej, zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia i zwierząt wskutek budowy;

– art. 6, art. 7, art. 8 oraz art. 12 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły i niezgodny z ww. przepisami, co umożliwiło wybudowanie spornego muru przed zakończeniem postępowania administracyjnego, legalizację samowoli budowlanej w braku podstaw ku temu oraz niepodjęcie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co skutkuje błędami w ustaleniach faktycznych polegającymi na bezpodstawnym przyjęciu, że budowa muru została zakończona, oraz że pomieszczenia zlokalizowane w przyziemiu budynku położonego przy ul. [...] w G. stanowią piwnicę, podczas gdy są one przeznaczone na pobyt ludzi.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uczestnicy postępowania M. N. i M. R. w piśmie z dnia 18 lutego 2016 r. podnieśli, że w ich ocenie postępowanie administracyjne nie zostało zakończone wydaniem decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie Sądu obie decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Sąd wskazał, że jak ustalił organ odwoławczy inwestorzy wybudowali przedmiotowy mur pełniący funkcję ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,20 m z naruszeniem art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlane. Zamiar realizacji takiej inwestycji wymagał bowiem dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, a inwestorzy takiego zgłoszenia nie dokonali.

Organy nadzoru budowanego obu instancji uznały, że w sprawie ma zastosowanie tryb postępowania naprawczego określony w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego i orzekły o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy. Sąd zwrócił uwagę, że w uzasadnieniach wydanych decyzji nie wyjaśniono jednak, dlaczego organy przyjęły, że tryb ten znajduje zastosowanie do wybudowania muru pełniącego funkcję ogrodzenia (o wysokości ponad 2,20 m). Organy nie dokonały także ustaleń, z których wynikałoby, że wybudowanie przedmiotowego muru stanowi wykonywanie robót budowlanych, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlane, co spełniałoby przesłankę wszczęcia postępowania naprawczego określonego w art. 50 i art. 51 tej ustawy.

Sąd wyjaśnił, że rozpoczęcie procesu inwestycyjnego - robót budowlanych - powinno być co do zasady poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę, co wynika z art. 28 Prawa budowlanego. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 29 tej ustawy, ustalający katalog działań inwestycyjnych niewymagających pozwolenia na budowę, zaś art. 30 ustawy określa przedsięwzięcia, których realizacja jest uzależniona od dokonania zgłoszenia właściwemu organowi nadzoru budowlanego. Podkreślił, że budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę, jednak budowa niektórych ogrodzeń wymaga zgłoszenia.

Sąd podzielił stanowisko organu drugiej instancji, że obiekt budowlany w postaci muru pełniącego funkcję ogrodzenia o wysokości ponad 2,20 m należy do kategorii obiektów budowlanych wymagających zgłoszenia, stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Skoro zaś wzniesiony przez inwestorów obiekt budowlany został zakwalifikowany przez organ jako podlegający obowiązkowi zgłoszenia, któremu inwestorzy nie uczynili zadość, to zdaniem Sądu organ nadzoru budowlanego powinien był przeprowadzić procedurę zmierzającą do legalizacji tego obiektu budowlanego w trybie przepisów art. 49b Prawa budowlanego.

Sąd zwrócił uwagę, że ogrodzenie - poza tym, że stanowi obiekt budowlany - zostało także uznane przez ustawodawcę za urządzenie budowlane zdefiniowane w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego jako urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym w sposób funkcjonalny, umożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Takie rozumienie urządzenia budowlanego powoduje, że urządzenia budowlane wznoszone wraz z innym obiektem budowlanym, z którym są związane w sposób funkcjonalny (np. ogrodzenie wznoszone wraz z budynkiem), powinny zostać objęte tym samym pozwoleniem na budowę co "główny" obiekt budowlany, nawet w przypadku, gdyby dla ich oddzielnego wzniesienia wymagane byłoby jedynie dokonanie zgłoszenia. Natomiast w przypadku ich oddzielnej budowy - tak jak w tej sprawie - przed albo po wzniesieniu obiektu budowlanego, któremu mają służyć, muszą być traktowane jako odrębne obiekty budowlane wymagające osobnego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia.

Z powyższych względów Sąd stwierdził, że ocena legalności budowy ogrodzenia o wysokości ponad 2,20 m (wzniesionego jako jedyny obiekt budowlany) - dokonanej bez stosownego zgłoszenia, powinna podlegać procedurze zmierzającej do legalizacji tego obiektu budowlanego przeprowadzonej w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Przeprowadzając postępowanie naprawcze w tej sprawie w trybie art. 50 i art. 51 cyt. ustawy organy obu instancji naruszyły prawo materialne, co miało oczywisty wpływ na jej wynik.

W ocenie Sądu stwierdzenie powyższego powoduje, że bezprzedmiotowe stało się szczegółowe odnoszenie się do zarzutów skargi dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania w tej sprawie w trybie art. 50 - 51 Prawa budowlanego, ponieważ zdaniem Sądu ten tryb postępowania nie ma zastosowania w kontrolowanej sprawie.

Niezależne od powyższego Sąd podzielił jednak zarzuty skargi, że kwestia przesłaniania przez przedmiotowy mur okien pomieszczeń zlokalizowanych w budynku przy ul. [...] nie została prawidłowo wyjaśniona w toku postępowania. Organ pierwszej instancji nie odniósł się do tego zagadnienia, zaś organ odwoławczy nie uzasadnił swego stanowiska o charakterze pomieszczeń na parterze ww. budynku jako nieprzeznaczonych na pobyt ludzi. Tym samym naruszyły one art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 1 i 3 k.p.a.

Sąd przyznał też rację skarżącym, że obowiązkiem organów było wyjaśnienie oddziaływania przedmiotowego muru na istniejący mur oporowy na granicy posesji przy ul. [...] i [...]. Brak ustaleń w tym zakresie również stanowił naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnił, że zarzut przewlekłego prowadzenia postępowania nie mógł wpłynąć na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. Wskazał ponadto, że dla przeprowadzenia postępowania w trybie art. 49b ust. 1 Prawo budowlane nie ma znaczenia, czy obiekt budowlany jest w budowie, czy też został wybudowany.

Uczestnikom postępowania Sąd wyjaśnił, że uzupełniające postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji na zlecenie organu odwoławczego miało na celu zebranie dodatkowego materiału dowodowego w sprawie w toku postępowania odwoławczego, które zakończone zostało zaskarżoną decyzją.

Na koniec Sąd wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ nadzoru budowlanego winien uwzględnić treść powyższych rozważań Sądu. Mając na uwadze prace dotyczące zmiany ukształtowania powierzchni działki nr [...] Sąd nakazał w pierwszej kolejności organowi dokonać dokładnych ustaleń pozwalających na cenę, czy wybudowany mur pełni jedynie funkcję ogrodzenia, czy też stanowi w istocie mur oporowy. Od wyniku tych ustaleń zależeć zaś będzie dalszy tryb postępowania - albo na podstawie art. 49b Prawa budowlanego (w przypadku uznania muru za ogrodzenie o wysokości ponad 2,20 m), albo art. 48 tej ustawy (jeśli mur ten stanowi mur oporowy, a zatem obiekt budowlany, na którego wykonanie wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zaskarżając wyrok w całości. Zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz .U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) poprzez przyjęcie, że postępowanie dotyczące ogrodzenia wykonanego na zabudowanej działce i stanowiącego urządzenie budowlane winno być prowadzone w trybie określonym w art. 49b Prawa budowlanego;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że organy nadzoru budowlanego błędnie przyjęły art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego jako podstawę prawną swoich orzeczeń w sprawie ogrodzenia wykonanego na zabudowanej działce i stanowiącego urządzenie budowlane.

Wskazując na powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto skarżący kasacyjnie oświadczył, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł, że sam obowiązek objęcia danej inwestycji zgłoszeniem organowi architektoniczno-budowlanemu nie może stanowić czynnika decydującego o wykluczeniu możliwości zastosowania w sprawie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Wskazał, że czynnikiem odróżniającym stany faktyczne, do których zastosowanie znajdzie art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 oraz te, gdzie zastosowanie znajdzie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, jest przedmiot inwestycji. Zaznaczył, że okolicznością niesporną jest, że przedmiotem postępowań prowadzonych przez organy nadzoru w niniejszej sprawie nie był obiekt budowlany, a urządzenie budowlane wymagające zgłoszenia. Uznał, że w przedmiotowej sprawie może znaleźć zastosowanie wyłącznie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Zastosowanie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego jest wykluczone z uwagi na fakt, że inwestor nie musiał uzyskać pozwolenia na budowę, a dodatkowo inwestycja nie stanowi obiektu budowlanego. Z kolei zastosowanie art. 49b ust. 1 tej ustawy jest wykluczone z uwagi na fakt, że choć inwestor winien był dokonać zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, to zrealizowana inwestycja nie stanowi obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego.

Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżący kasacyjnie odwołał się do stanowiska wyrażanego w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi już na działce zabudowaniami, toteż zastosowanie znajdzie tryb postępowania z art. 51 ust. 1 Prawa budowanego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wnieśli o jej oddalenie w całości i zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej sprowadza się do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji dotyczącego kwalifikacji prawnej muru będącego przedmiotem kontrolowanego postępowania, a co za tym idzie wskazania właściwego trybu postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy przyjął bowiem, że postępowanie mogło być prowadzone wyłącznie w oparciu o przepisy art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Stanowisko to zakwestionował Sąd pierwszej instancji, uznając, że zastosowanie znajdzie w tej sprawie tryb określony w art. 49b Prawa budowlanego.

Wynikły na tle niniejszej sprawy spór rozstrzygnąć trzeba na korzyć skarżącego kasacyjnie organu.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zrealizowany w niniejszej sprawie mur stanowi swego rodzaju ogrodzenie, skoro pełni funkcję odgradzającą nieruchomość przy ul. [...] w G. od zabudowy sąsiedniej przy ul. [...]. Wątpliwości Sądu pierwszej instancji odnośnie do tego, czy mur ten stanowi w istocie mur oporowy, nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, wskazującym bezsprzecznie na jedyną funkcję tego muru jako ogrodzenia.

Przechodząc do oceny charakteru zrealizowanej inwestycji Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądowym (por. wyroki NSA: z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1792/10, z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1781/07 i z dnia 28 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1709/08; orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), przywołane także w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że konieczne jest rozróżnienie skutków realizacji ogrodzenia działki zabudowanej z wykonaniem ogrodzenia na działce niezabudowanej. Mając na uwadze definicję zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego przyjąć należy, że ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Wykonanie natomiast ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. W regulacji przywoływanych w tej sprawie art. 49b i art. 50 Prawa budowlanego przewidziano możliwość stosowania każdej z tych norm prawnych w przypadku braku dokonania zgłoszenia, toteż dla zastosowania każdego z tych reżimów kluczowe znaczenie ma rodzaj zrealizowanej inwestycji. Ustalenie zatem, że zrealizowany mur, będący ogrodzeniem, wzniesiony na działce już zabudowanej, ma charakter urządzenia technicznego, pozwala na zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić trzeba, że przedmiotowy mur, będący ogrodzeniem, został wybudowany na działce już zabudowanej (został zrealizowany po wybudowaniu budynków mieszkalnych - domów jednorodzinnych w zabudowie szeregowej przy ul. [...] w G. i nie był on objęty decyzją z dnia [...] czerwca 1985 r. o zatwierdzeniu realizacyjnego planu zagospodarowania terenu budownictwa jednorodzinnego i pozwoleniu na budowę budynków jednorodzinnych szeregowych). Co więcej z decyzji tej wprost wynika, że ogrodzenia poszczególnych działek mają być realizowane wg projektów indywidualnych do max. 1,2 m.

Z uwagi na wysokość muru przekraczającą 2,20 m zamiar realizacji takiej inwestycji wymagał dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego a inwestorzy takiego zgłoszenia nie dokonali. W konkluzji przyznać trzeba rację skarżącemu kasacyjnie organowi, że realizowany mur ma charakter urządzenia technicznego, a to wiąże się z koniecznością przeprowadzenia postępowania naprawczego przewidzianego w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Sąd wojewódzki uznał wprawdzie, że właściwym trybem jest wskazany w art. 49b, jednakże pomijając odwołanie się do czysto teoretycznych rozważań w tym zakresie zawartych w piśmiennictwie - nie przedstawił wyczerpującej argumentacji co do zakwalifikowania tego konkretnego muru jako samodzielnego obiektu budowlanego, którego realizacja podlegałaby ocenie organów nadzoru budowlanego w trybie art. art. 49b Prawa budowlanego.

Konkludując, z przyczyn wyżej wskazanych, za trafne należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię i przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie, z tym, że co do tego ostatniego zarzutu w takim zakresie, w jakim odnosi się on do właściwego trybu postępowania.

W świetle powyższego zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za uzasadnione, co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę Sąd pierwszej instancji związany będzie wskazaną wyżej oceną prawną co do trybu, w jakim organ nadzoru budowlanego winien prowadzić niniejsze postępowanie. Rzeczą Sądu będzie natomiast szczegółowe odniesienie się do wskazanych w skardze zarzutów.

I tak, Sąd wojewódzki oceni, czy prawidłowo organy administracji odmówiły podjęcia rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, to jest czy mur pełniący funkcję ogrodzenia spełnia wymogi określone w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz .U. z 2015 r., poz. 1422; dalej: warunki techniczne) - w szczególności § 41 ust. 1-2 tego rozporządzenia. Z materiału zdjęciowego dołączonego do akt administracyjnych oraz zapisów protokołów wynika, że przedmiotowy mur jest zakończony ostrymi elementami w postaci metalowych kształtowników. Skoro jednak mur przekracza wysokość 2,2 m, ww. zakończenia ogrodzenia będą umieszczone na wysokości powyżej 1,8 m. Natomiast zgodnie z treścią § 41 ust. 2 warunków technicznych umieszczanie ostro zakończonych elementów jest zabronione na wysokości poniżej 1,8 m. Powyższa okoliczność nie zwalnia jednakże Sądu pierwszej instancji od oceny, czy ogrodzenie to nie stwarza zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, o którym mowa w § 41 ust. 1 rozporządzenia. Należy przy tym podkreślić, że skoro ustawodawca odrębnie uregulował zakaz realizacji ogrodzeń, które stwarzają zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, i odrębnie ustanowił zakaz umieszczania na nich ostro zakończonych elementów, to ocena, czy ogrodzenie stwarza zagrożenie, musi odbywać się z pominięciem faktu umieszczenia na nim ostro zakończonych elementów.

Obowiązkiem Sądu pierwszej instancji będzie także odniesienie się do zarzutu naruszenia § 13 i 57 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Naruszenia tego przepisu skarżący upatrują w przesłanianiu w całości okna pomieszczeń zlokalizowanych w przyziemiu budynku przy ul. [...], pozbawiając go oświetlenia dziennego. Rzeczą Sądu wojewódzkiego będzie zatem ocena, czy rację mają organy nadzoru budowlanego twierdząc, że pomieszczenia w przyziemiu zlokalizowane są w piwnicy. W aktach sprawy znajdują się fragmenty projektu architektoniczno-budowlanego, których ocena - w niezbędnym zakresie - pozwoli Sądowi na odniesienie się do ww. zarzutu. Bez znaczenia przy tym pozostaje w jaki sposób pomieszczenia te są faktyczni wykorzystywane.

Rację ma natomiast Sąd pierwszej instancji twierdząc, że zarzuty zmierzające do wykazania, że postępowanie prowadzone było przez organy nadzoru budowlanego w sposób przewlekły, nie mogły w niniejszej sprawie przynieść spodziewanego skutku. Stwierdzenie takiego naruszenia prawa winno być dokonane w odrębnym postępowaniu, które mogło być zainicjowane przez skarżących w każdym czasie, po wyczerpaniu środków zaskarżenia.

Mając powyższe na uwadze, działając w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Jednocześnie Sąd odstąpił od zasądzania zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, uznając, że zachodzą szczególnie uzasadnione okoliczności, o których mowa w art. 207 § 2 p.p.s.a.