Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie: Sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska Sędzia del. WSA Mariusz Kotulski (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Tomasz Weiher po rozpoznaniu w dniu 27 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Fundacji A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 sierpnia 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 80/17 w sprawie ze skargi Fundacji Panoptykon z siedzibą w Warszawie na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z [...] r., nr [...]; 2. zasądza od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz Fundacji A kwotę 897 (osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 sierpnia 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 80/17 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Fundacji A na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej, oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

Fundacja A wnioskiem z dnia [...] r. zwróciła się do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o udostępnienie w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, informacji dotyczących realizacji obowiązku udostępnienia sprawozdania przekazanego przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do Sądu Okręgowego w Warszawie, na podstawie art. 28a ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2015 r., poz. 1929, z późn. zm.), oraz informacji o zakresie stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9-13 ustawy o działaniach antyterrorystycznych, w okresie od wejścia w życie ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek w postaci:

a) ilości przypadków i ilości osób. w stosunku do których Szef ABW'' skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 ustawy o działaniach antyterrorystycznych;

b) ilości przypadków i ilości osób, w stosunku do których funkcjonariusze ABW' korzystali z uprawnień, o których mowa w art. 10 ustawy o działaniach antyterrorystycznych;

c) ilości przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art, 11 pkt 1 ustawy o działaniach antyterrorystycznych;

d) ilości przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 2 ustawy o działaniach antyterrorystycznych.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Szef ABW odmówił Fundacji A, udostępnienia żądanej we wniosku z dnia [...] r. informacji publicznej. Następnie wskutek złożenia przez Fundacja A wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. W jej uzasadnieniu organ podał, że wnioskowane informacje na temat zastosowanych uprawnień, o których mowa w art.9 -11 ustawy o działaniach antyterrorystycznych powinny podlegać ochronie, ze względu na to, że działania te realizowane są w ramach spraw operacyjnych w zakresie przeciwdziałania terroryzmowi, a tym samym ich ujawnienie może dekonspirować zainteresowania operacyjne ABW. Organ podał, że konsekwentnie stoi na stanowisku polegającym na tym, że nie jest zasadne udostępnianie podmiotom nieuprawnionym wskazanych we wniosku Fundacji informacji, z uwagi na konieczność objęcia ich ochroną, jako informacji niejawnych. Objęcie ochroną wnioskowanych informacji, jako informacji niejawnych oznacza, że podlegają one ustawie o ochronie informacji niejawnych i tylko na zasadach w niej zawartych mogą być udostępniane. W tym kontekście zawarte we wniosku twierdzenie, że informacja ma charakter statystyczny i nie podlega ochronie na zasadach określonych w u.o.i.n. jest niezasadne. Udzielenie odpowiedzi na pytania wnioskodawcy może mieć szkodliwy wpływ na funkcjonowanie ABW poprzez obniżenie skuteczności podejmowanych przez nią działań.

Fundacja A złożyła skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę podzielając argumentację organu administracyjnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Fundacja A zaskarżając wyrok w całości i - na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), powoływanej dalej jako "p.p.s.a." - zarzuciła mu naruszenie:

1) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. przez nieprawidłowe zbadanie przez sąd I instancji zasadności utajnienia wnioskowanych informacji, do czego był zobowiązany w sytuacji odmowy udostępnienia informacji publicznej w związku z powołaniem się przez organ na ochronę informacji niejawnych, zwłaszcza, że organ dokonał bardzo ogólnego i nieostrego, wręcz arbitralnego, wskazania co do niejawnego charakteru tych informacji;

b) art 134 § 1 p.p.s.a. i art. 133 § 1 ppsa poprzez przyjęcie, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy jest zupełny, a przez to pozwalający na wszechstronne rozpatrzenie sprawy, mimo że w toku niniejszego postępowania (1) nie został wykazany fakt, co do tego, czy doszło do nałożenia klauzuli tajności informacjom, o których mowa w pkt. 2 wniosku, (2) nie został jednoznacznie określony charakter wnioskowanych informacji jako niejawnych;

c) art 141 § 4 i art. 135 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstaw tak faktycznych, jak i prawnych rozstrzygnięcia, a dokładnie braku sprecyzowania, na jakiej podstawie Sąd I instancji przyjął niejawny charakter wnioskowanych informacji, przy jednoczesnym dowolnym przesądzeniu tej okoliczności na niekorzyść skarżącej;

d) art. 145 § 1 pkt 1 list. a i c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, podczas gdy z zarzutów skargi i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób jednoznaczny wynikało, że skarga była uzasadniona;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 61 ust 1 w zw. z art. 61 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu w sytuacji, gdy wnioskowane informacje dotyczą działalności organu władzy publicznej, a jednocześnie w toku postępowania nie wykazano w sposób wszechstronny, czy utajnienie wnioskowanych informacji było celowe, konieczne i proporcjonalne, ze względu na ochronę porządku publicznego lub bezpieczeństwa, nie ustalono także w sposób jednoznaczny, czy doszło do nałożenia klauzuli tajności wnioskowanym w pkt. 2 wniosku informacjom;

b) art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r., nr 182, poz. 1228, dalej: "uoin") w związku z art. 5 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., nr 112, poz. 1198 ze zm., dalej: udip) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu i (1) dokonaniu wykładni pojęcia "informacja niejawna" jedynie w oparciu o art. 1 ust. 1 uoin bez odwołania się do konkretnych jednostek redakcyjnych art. 5 uoin zawierających definicję poszczególnych informacji niejawnych; (2) przyjęciu, że istnienie elementu materialnego informacji niejawnych można ustalać tylko na podstawie art. 1 ust. 1 uoin, co skutkowało brakiem wyczerpującego ustalenia, jakiego typu informacjami niejawnymi były wnioskowane informacje w zakresie pkt 2 pytania i przyjęciu, że organ w ogóle nie musiał nakładać na nie odpowiedniej klauzuli tajności, jak i nawet klasyfikować tych informacji; (3) braku wskazania konkretnych, a poprzestaniu na ustaleniu hipotetycznych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem wnioskowanych informacji, co w efekcie doprowadziło do arbitralnego przesądzenia na niekorzyść skarżącej, że wnioskowane informacje miały charakter niejawny i tylko z tego powodu nie podlegały udostępnieniu.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania w wypadkach określonych w § 2, z których żaden w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten, w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego, nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną zostały określone w art.174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć niewłaściwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie, dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania – może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że w sytuacji, gdy strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego.

W niniejszej sprawie strona skarżąca oparła skargę kasacyjną na obu podstawach: naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt1 i 2 p.p.s.a.).

Na wstępie podnieść należy, że całkowicie nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 1 i art.3 § 1 i 2 p.p.s.a. Po pierwsze przepis art. 1 p.p.s.a. definiuje pojęcie sprawy sądowoadministracyjnej, której rozstrzygniecie leży w kompetencji sądu administracyjnego. Naruszenie tego przepisu przez sąd pierwszej instancji może zachodzić wówczas, gdy sąd ten wyda orzeczenie w sprawie, która nie leży w jego kompetencji. To, czy dokonana przez sąd ocena legalności zaskarżonego aktu była prawidłowa, czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem tego przepisu. Przepis ten ma charakter ogólnoustrojowy i w żaden sposób nie jest związany z wykładnią, bądź zastosowaniem przepisów prawa materialnego (jak próbuje to uczynić skarżąca kasacyjnie). Z natury rzeczy powyższa norma nie może być zatem ustawowym wzorcem kontroli prawidłowości postępowania wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przepis art. 1 p.p.s.a. określa zakres regulacji p.p.s.a. i może zostać naruszony tylko wtedy, gdy w sprawie sąd odmówił rozpoznania skargi, mimo prawidłowości jej wniesienia, czy też orzekał w sprawie, która nie podlega rozpoznaniu przez sądy administracyjne wskutek naruszenia podziału kompetencji pomiędzy sądami administracyjnymi a sądami powszechnymi. Również art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. mają charakter ustrojowy. Wydanie wyroku, niezgodnego z oczekiwaniem skarżącego, nie może być zaś utożsamiane z uchybieniem powołanej normie. Przepis ten zakreśla jedynie właściwość sądów administracyjnych, stanowiąc, że sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Jeżeli podnosząc zarzuty naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., skarżący w istocie zmierza do podważenia oceny prawnej poczynionej przez sąd pierwszej instancji, to nie może być to skuteczne, gdyż przepisy te zakreślają jedynie zakres sądowej kontroli działalności organów administracji, natomiast sposób przeprowadzania tej kontroli regulowany jest w dalszych przepisach p.p.s.a. Tymczasem do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść wyłącznie wówczas, gdyby skarga w ogóle nie została przez sąd rozpoznana lub wbrew ustalonym w tym przepisie wymogom sąd administracyjny uchylił się od kontroli działalności administracji publicznej bądź też zastosował w ramach tej kontroli środki nieprzewidziane w ustawie. Ewentualne naruszenie przez sąd przy rozstrzygnięciu sprawy prawa materialnego czy procesowego nie oznacza, że sąd ten uchybił wynikającemu z ww. regulacji zakresowi kontroli działalności administracji publicznej jak i że nie zastosował środków określonych w ustawie. Nie sposób podzielić zarzutu naruszenia art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. w sytuacji, gdy przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja.

Odnosząc się do zarzutu naruszania art. 133 § 1, to uznać należy go za bezpodstawny. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji na przykład przesłuchał świadków lub oparł swe rozstrzygnięcie na materiale innym niż ten, który zawarty jest w aktach sprawy. Tymczasem podstawą orzekania przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie był materiał dowodowy zgromadzony i przedstawiony przez organ administracyjny w ramach przedmiotowego postępowania. Nie można zatem zarzucić Sądowi I instancji, że orzekł w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym.

Kolejny, podany jako naruszony, przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku i ma charakter formalny. O naruszeniu tego przepisu można mówić w przypadku, gdy uzasadnienie wyroku nie spełnia określonych w nim warunków. W orzecznictwie przyjmuje się, że art. 141 § 4pP.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 9/09 ONSAiWSA 2010/3/39) bądź uniemożliwia dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1605/09; 13 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1479/09). W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Przedstawiono w nim stan faktyczny sprawy, podano zarzuty sformułowane w skardze, stanowisko organu oraz wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala zatem na prześledzenie toku rozumowania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i poznanie motywów, jakimi kierował się podejmując rozstrzygnięcie w sprawie. Podkreślenia wymaga, iż za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego, czy procesowego. Fakt reprezentowania odmiennego poglądu prawnego przez skarżącego kasacyjnie, nie oznacza wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art.61 ust.1 w zw. z art.61 ust.3 i art.31 ust.3 Konstytucji RP. Po pierwsze podnieść należy, że nie budziło wątpliwości zarówno organu administracyjnego, jak i Sądu I instancji, iż żądanie zawarte we wniosku Fundacji A z dnia [...] r. jest informacją publiczną. Stanowisko to podziela także Naczelny Sąd Administracyjny. Po drugie zgodnie z art. 61 ust. 1 Konstytucji RP, informacja publiczna to informacja o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne, jak również o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. W konsekwencji, zgodnie z ugruntowanymi już poglądami orzecznictwa, wypracowanymi na tle analizy art. 1 ust. 1, jak i precyzującego go art. 6 ust. 1 i 2 w związku z art. 4 u.d.i.p., informacją publiczną jest każda informacja wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa. Status informacji publicznej uzyskuje przy tym taka informacja, która związana jest z funkcjonowaniem wspólnoty publicznoprawnej (państwa). Podkreśla się zatem, że informacją publiczną są informacje dotyczące wykonywania zadań publicznych, w tym gospodarowania mieniem publicznym, utrwalone na nośniku w formie pisemnej, dźwiękowej, wizualnej lub audiowizualnej. Jednocześnie akcentuje się powiązania informacji publicznej z dynamiczną działalnością państwa, jako organizatora życia społeczno-gospodarczego z jednoczesnym wskazaniem, że w demokratycznym państwie prawa jak najszerszy katalog informacji musi być przedmiotem kontroli społecznej (wyroki: NSA z dnia 31 maja 2004 r., OSK 205/04, WSA w Warszawie: z dnia 28 stycznia 2009 r., II SA/Wa 1542/08, z dnia 12 października 2010 r., II SA/Wa 933/10, z dnia 10 listopada 2010 r., II SAB/Wa 117/09). To pojęcie informacji publicznej należy wiązać bezpośrednio z wykonywaniem przez jej dysponentów zadań publicznych (na co wprost wskazuje treść art. 4 ust. 1 u.d.i.p. Wykonywanie zadań publicznych jest z istoty rzeczy ukierunkowane na realizacje celów publicznych, a aksjologicznym uzasadnieniem kreowania przez prawodawcę w porządku prawnym prawa dostępu do informacji publicznej jest zapewnienie jawności i transparentności życia publicznego jako standardu demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). U podstaw normatywnej kategorii informacji publicznej, w tym jej wytworzenia, leżą zatem wartości związane z wykonywaniem zadań publicznych, a tym samym z realizacją szeroko rozumianych celów publicznych. U podstaw prawa dostępu do informacji publicznej jako prawa politycznego leżą zatem wartości leżące również u podstaw sprawowania władzy w ustroju demokratycznego państwa prawnego, wśród których istotną pozycję zajmuje jawność ukierunkowana na to, aby działanie instytucji publicznych cechowało się rzetelnością i sprawnością (preambuła Konstytucji), było podejmowane na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji), z poszanowaniem i ochroną przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka (art. 30), przy równym traktowaniu przez władze publiczne (art. 32 ust. 1), które nie mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym (51 ust. 2), ani zobowiązywać nikogo do ujawnienia swojego światopoglądu, przekonań religijnych lub wyznania (art. 53 ust. 7). Na takie wartości leżące u podstaw prawa dostępu do informacji publicznej wskazuje również Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzając, że "Celem wprowadzenia prawa do informacji publicznej była realizacja idei jawności życia publicznego, jego demokratyzacja, dążenie do wzrostu zaufania społecznego do władzy publicznej, a w rezultacie poprawa funkcjonowania administracji publicznej" (wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2012 r., I OSK 799/12). W odniesieniu do zarzutów skargi kasacyjnej należy podkreślić, że konstytucyjne prawo do informacji publicznej (art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji RP) jest skonkretyzowane w u.d.i.p., w której – w zgodzie z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP - doznaje ono ograniczeń. Sąd I instancji opierając na powyższych unormowaniach stwierdził, że nie istnieje prymat zasady dostępu do informacji publicznej nad wartościami wskazanymi w art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, a więc dostęp do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Wyprowadził następnie wniosek, że "zasady dostępu do informacji publicznej nad wartościami wskazanymi w art.61 ust.3 Konstytucji, a wiec nad takimi jak: ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. Każdorazowo musi dojść do ważenia z jednej strony zasady dostępu do informacji publicznej, z drugiej zaś wartości, o których powyżej" (strona 15 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

W okolicznościach niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny za zasadny uznał natomiast zarzut naruszenia art.1 ust.1 w zw. z art.5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019, poz. 742 z późn. zm., dalej u.o.i.n.) oraz w zw. z art.5 ust.1 u.d.i.p. Przepis art. 5 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, że "prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych". Tym samym obywatelskie prawo do informacji nie ma charakteru bezwzględnego i organ powinien respektować konieczność ważenia zasady (dostępu do informacji publicznej) oraz innych wartości (np. wskazanych w art.1 i 5 u.o.i.n.) jako dopuszczalnych przesłanek ograniczenia dostępności informacji publicznej. Jednocześnie ograniczenie dostępności informacji publicznej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności. Wskazana ustawa o ochronie informacji niejawnych określa "zasady ochrony informacji, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania" (in principio art.1 ust.1 u.o.i.n.). Takim informacjom nadawana jest stosowna klauzula (art.5 u.o.i.n.). Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zarówno w wydanych decyzjach, jak i pismach procesowych wskazywał, że sprawozdanie przekazane przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego w Warszawie, na podstawie art.28a ustawy z dnia 24 maja 2002r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, stanowi informację niejawną oznaczoną klauzulą "zastrzeżone". Natomiast pozostałe informacje także są informacjami niejawnymi, na co wskazała właściwa merytorycznie jednostka organizacyjna ABW w swoim dokumencie opatrzonym klauzulą tajności: "zastrzeżone".

Ochrona informacji niejawnych zgodnie z u.o.i.n. przybiera dwie postacie. Po pierwsze, zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n., informacje takie mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko tych, którym nadano klauzulę tajności. Dla takiej ochrony wystarczy zatem element materialny, tzn. że stanowią one informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne (art. 1 ust. 1 u.o.i.n.). Informacja niejawna chroniona jest zatem bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona bowiem niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści lub sposobu jej uzyskania, a nie w następstwie jej klasyfikacji poprzez nadanie klauzuli tajności. Tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, do uznania, że dana informacja publiczna stanowi prawnie chronioną informację niejawną, nie jest koniecznym opatrzenie jej jedną z klauzul przewidzianych przez art. 5 u.o.i.n. Pogląd taki został już utrwalony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyroki NSA: z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt: I OSK 1393/12 i z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 1777/15). Jednocześnie art. 8 u.o.i.n. przewiduje drugą postać ochrony, o szerszym zakresie, w stosunku do tych informacji niejawnych, którym nadano klauzulę tajności. Mogą być one bowiem udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności. Dla tej szerszej ochrony, wynikającej z art. 8 u.o.i.n. niezbędne są jednak dwa elementy: materialny i formalny. Element materialny określa art. 1 ust. 1 u.o.i.n., wskazujący na możliwość powstania określonej szkody, czy zagrożenia dóbr. Element formalny wyraża się w nadanej klauzuli tajności. Jednocześnie, zgodnie z art. 5 u.o.i.n., klauzulę taką można nadać tylko informacjom niejawnym w znaczeniu materialnym. W konsekwencji nieco odmienny będzie zakres kontroli sądu administracyjnego w obu tych przypadkach w odniesieniu do art.5 ust.1 u.d.i.p. Jeżeli jakaś informacja nie może zostać udostępniona, wówczas organ musi wskazać, czy podlega ona ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Jednak ograniczenie przewidziane w art. 5 ust. 1 u.d.i.p. nie zmienia istoty informacji i nie skutkuje tym, że traci ona walor informacji publicznej. Jeżeli ograniczenie w udostępnienie informacji publicznej wynika z faktu, że informacji niejawnej nadano klauzulę tajności to zakres kontroli sądu administracyjnego jest węższy. Ograniczenie w udostępnieniu takiej informacji nie wynika bowiem tylko z jej elementu materialnego, ale przede wszystkim formalnego. Jak wynika z brzmienia art.6 ust.1 i 2 u.o.i.n. klauzulę tajności nadaje osoba, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału, informacje niejawne podlegają ochronie w sposób określony w ustawie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności na zasadach określonych w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 6. Osoba, o której mowa w ust. 1, może określić datę lub wydarzenie, po których nastąpi zniesienie lub zmiana klauzuli tajności. Natomiast niesienie lub zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, o której mowa w ust. 1, albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5, z zastrzeżeniem ust. 5 (art.6 ust.3 u.o.i.n.). W niniejszej sprawie z takim przypadkiem mamy odniesieniu do żądania udostępnienia sprawozdania przekazanego przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego w Warszawie, na podstawie art.28a ustawy z dnia 24 maja 2002r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, któremu nadano klauzulę tajności: "zastrzeżone".

W pozostałych przypadkach – uznania informacji za niejawne, lecz bez nadawania im klauzuli tajności – zakres kontroli sądu administracyjnego jest szerszy, gdyż jedynym elementem ograniczającym zakres ich udostępniania jest element materialny. Jak słusznie wskazuje sam organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną do uznania określonej informacji za informację niejawną i w konsekwencji ograniczenia jej udostępnienia wystarczy ustalenie, że została spełniona przesłanka materialna z art.1 ust.1 u.o.i.n. W tym przypadku niejawny charakter informacji wynika z jej cech materialnych, a nie z tego czy została poddana procedurze określonej w art.5 u.o.i.n. (zob. także wyroki NSA: z dnia 21 września 2012., sygn. akt I OSK 1393/12, z dnia 18 sierpnia 2015r., sygn. akt I OSK 1679/14, z dnia 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I OSK 2620/14, z dnia 6 września 2016r., sygn. akt I OSK 210/15 oraz A.Piskorz-Ryń i J.Wyporska-Frankiewicz: "Dostęp do informacji publicznej a ochrona informacji niejawnych. Zagadnienia wybrane", w: ZNSA 2016, nr 4, s.37 i wskazana tam literatura). W konsekwencji sąd administracyjny jest w takich przypadku władny, a w kontekście zasady udostępniania informacji publicznej wręcz musi ocenić, czy ów element materialny, uzasadniający uznanie określonej informacji za informację niejawną w rozumieniu art.1 ust.1 u.o.i.n., występuje. Oczywistym jest, że zagrożenie terroryzmem i rozwój przestępczości zorganizowanej powodują, że coraz częściej musimy godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Do opinii publicznej docierają przy tym informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych. Tym ważniejsze jest aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych osobowych funkcjonariuszy konkretnych służb. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14). W tym aspekcie również informacja statystyczna dotycząca wykorzystywania niektórych uprawnień przez ABW, w określonej konfiguracji co do przedmiotu pytania, może mieć istotne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa i tym samym podlegać ochronie na zasadach określonych w u.o.i.n., a w konsekwencji jej udostępnienie może być ograniczone na podstawie art.5 ust.1 u.d.i.p. Uwzględniając także, że w niektórych przypadkach samo wskazanie konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem skarżącej żądanych informacji, mogłoby prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową (zob. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 1312/15), to jednak uznać należy, iż organ jest zobowiązany w sposób adekwatny do przedmiotu wniosku wskazać przesłanki materialne uznania informacji publicznej za niejawną uzasadniając w ten sposób odmowę jej udostępnienia. Stosując przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych konieczne jest stosowanie wykładni celowościowej i ustalenie, jaka była intencja ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych przez nich operacji. W niniejszej sprawie organ w stosunku do wszystkich pytań Fundacji A (poza odpowiedzią dotyczącą pytania o sprawozdanie przekazane przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego w Warszawie), zastosował tę samą ogólną argumentację, że wnioskowane informacje na temat zakresu stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9-11 ustawy o działaniach antyterrorystycznych, powinny podlegać ochronie, ze względu na to, że działania te realizowane są w ramach spraw operacyjnych w zakresie przeciwdziałania terroryzmowi, a tym samym ich ujawnienie może dekonspirować zainteresowania operacyjne ABW. W ocenie organu istnieje bowiem realne zagrożenie w upublicznieniu informacji o ilości przypadków skorzystania bądź nieskorzystania przez ABW z uprawnień przewidzianych w art. 9-11 ustawy o działaniach antyterrorystycznych, dlatego też informacja ta, sama w sobie, powinna pozostać niejawna. Udzielenie odpowiedzi na postawione we wniosku Fundacji pytania może bowiem negatywnie wpłynąć na efektywność działań operacyjno - rozpoznawczych podejmowanych przez ABW, a w konsekwencji na ważne aspekty bezpieczeństwa wewnętrznego państwa. Zauważyć jednak należy na daleko posunięte zróżnicowanie pytań w odniesieniu do treści art.9 – 11 ustawy z dnia 10 czerwca 2016r. o działaniach antyterrorystycznych, a tym samym potencjalnie zróżnicowany charakter wnioskowanych informacji. O ile bowiem np. pytanie o ilość przypadków i osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art.9 ustawy o działaniach antyterrorystycznych mając charakter statystyczny może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie (co w konsekwencji może wpływać na efektywność polskich służb specjalnych), to pytanie o ilość przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art.11 pkt 1 cyt. ustawy już nie prowadzi w sposób jednoznaczny do takich skutków. Przepis ten przewiduje możliwość zwrócenia się przez Szefa ABW o nieodpłatne uzyskanie dostępu do danych i informacji zgromadzonych w rejestrach publicznych i ewidencjach prowadzonych przez co najmniej 12 podmiotów oraz jednostki organizacyjne im podlegle lub przez nie nadzorowane. Niestety z wyjaśnień organu nie wynika jednoznacznie w czym upatruje on, że ujawnienie tej informacji (bez odnoszenia się ile z takim wnioskiem zwracał się do konkretnego podmiotu) spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne. Podzielić zatem należy zarzut skargi kasacyjnej, że organ w stopniu niewystarczającym uzasadnił swoje stanowisko, iż całość żądanych informacji ma charakter niejawny. Z akt sprawy nie wynika nadto, aby tym informacjom nadano klauzulę zastrzeżone. Taką klauzulę miał jedynie dokument zawierający stanowisko właściwej jednostki organizacyjnej ABW. Ponownie rozpatrując wniosek Fundacji A z dnia [...] r. Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego będzie zobowiązany do ustosunkowania do niego w sposób precyzyjny - w szczególności poprzez adekwatną i szczegółową argumentację swojego stanowiska w przypadku odmowy udostępnienia żądanej informacji ze względu na zaliczenie jej do informacji niejawnej. Decyzja wymagać więc będzie pogłębionego umotywowania w czym organ upatruje spełnienia przesłanek do uznania określonej informacji jako niejawnej (element materialny – z art.1 ust.1 u.o.i.n., a tym samym do odmowy jej udostępnienia na podstawie art.5 ust.1 u.d.i.p.

W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a". Przepis ten określa zatem granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny pierwszej instancji, zaś granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego działania lub bezczynności organu administracji publicznej. Oznacza to, że o naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można mówić zarówno wówczas, gdyby sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, jak i wtedy, gdy pomimo wynikającego z tego przepisu obowiązku – nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd I instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu. Sąd I instancji rozpoznając skargę niewątpliwie orzekał w granicach sprawy, oceniając postępowanie w zakresie bezczynności organu zobowiązanego ustawą z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1764 z późn. zm. – dalej: u.d.i.p.), a zatem nie orzekał w granicach (w znaczeniu podmiotowym i przedmiotowym) innej sprawy niż ta, w której została wniesiona skarga. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że Sąd ten analizował i oceniał prawidłowość rozpoznania wniosku Fundacji A z dnia [...] r. w oparciu o przepisy u.d.i.p. Jednak Sąd I instancji orzekając w niniejszej sprawie nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, które powinien był uwzględnić i w sposób pełny wyjaśnić odnosząc się zarówno do przesłanek wynikających z art.5 ust.1 p.p.s.a., jak i do przesłanek związanego z nim przedmiotem niniejszej sprawy art.1 ust.1 u.o.i.n. Tymczasem WSA w Warszawie nie dokonał pełnej analizy prawidłowości uznania przez organ administracyjny żądanych informacji, jako informacji niejawnych.

W tym stanie rzeczy stwierdzając, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, Naczelny Sąd Administracyjny miał podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku oraz do rozpoznania skargi w oparciu o art. 188 p.p.s.a., a w następstwie tego do uchylenia, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art.16 ust.1 i 2 u.d.i.p., art.7 i art.107 § 3 k.p.a. oraz w zw. z art. 135 p.p.s.a. zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji

Wskazać należy, że skorzystanie z instytucji procesowej, o której mowa w art. 188 p.p.s.a. możliwe jest również w sytuacji, gdy nie wnosił o to wnoszący skargę kasacyjną (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2008r., sygn. akt I OSK 1494/07).

Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji uwzględnią przedstawioną wyżej uwagi prowadząc postępowanie wyjaśniające we wskazanym wyżej zakresie.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego zostało wydane w oparciu o przepis art. 203 pkt 1 p.p.s.a.