Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Golat (spr.), Sędziowie sędzia WSA Łukasz Krzycki, sędzia WSA Małgorzata Małaszewska - Litwiniec, Protokolant sekr. sąd. Karolina Heman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy własną decyzję skierowaną do A.Z. (określanego dalej jako skarżący) z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...], o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] nr [...] z dnia [...] października 2015 r. o zobowiązaniu do powrotu ww. cudzoziemca oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji.

Stan sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu 12 sierpnia 2015 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu A.Z.. Następnie w dniu [...] października 2015 r. ww. organ wydał decyzję nr [...], orzekającą o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji. Jako przesłankę zobowiązania do powrotu organ I instancji powołał art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650, z 2014 r., poz. 463, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o cudzoziemcach".

A.Z. w dniu 11 sierpnia 2015 r. został zatrzymany w S. przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...] w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności pobytu cudzoziemców, w trakcie której ustalono, że cudzoziemiec nie posiada ważnego dokumentu podróży oraz dokumentu, uprawniającego go do wjazdu i pobytu na terytorium RP (do kontroli jedynie [...] dowód osobisty). Następnie w dniu [...] sierpnia 2015 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. W dniu 12 sierpnia 2015 r. zainteresowany zeznał przed organem I instancji, iż z [...] wyjechał w dniu 21 lipca 2015 r., podróżował kilka dni przez [...], następnie pieszo przekroczył granicę [...], pojechał do I. w [...], stamtąd przekroczył granicę z [...] i oddał się w ręce Policji, dowiedział się, że jest na wyspie [...], stąd udał się do A., potem razem z innymi uchodźcami udał się do [...], później do [...], a następnie na [...], gdzie nieznany mężczyzna zaproponował mu, że za 500 EUR przewiezie go do [...], od momentu wyjazdu z B. jechali bez przerw, aż do momentu zatrzymania ich w Polsce, jego docelowym krajem były [...].

W dniu 13 sierpnia 2015 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wydał wobec A.Z., na podstawie art. 398 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 ustawy o cudzoziemcach postanowienie nr [...] o zobowiązaniu go do czasu wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, do zgłaszania się do Placówki Straży Granicznej w [...] , o godz. 17.00, w każdy pierwszy i ostatni poniedziałek miesiąca. Cudzoziemiec nie zastosował się do ww. postanowienia i w dniu 13 sierpnia 2015 r. usiłował przekroczyć wbrew przepisom granicę z Polski do [...], w związku z czym został zatrzymany. Z uwagi na powyższą okoliczność, na wniosek Komendanta Placówki straży Granicznej w [...] Sąd Rejonowy w [...] w dniu [...] sierpnia 2015 r. wydał postanowienie sygn. akt [...] o umieszczeniu A.Z. w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców w [...], na okres do dnia 13 października 2015 r. W związku z umieszczeniem cudzoziemca w Strzeżonym Ośrodku Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. uchylił swoje postanowienie z dnia [...] sierpnia 2015 r. sygn. akt [...] o zastosowaniu środków o których mowa w art. 398 ust. 3 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Pobyt cudzoziemca w Strzeżonym Ośrodku został przedłużony do dnia 11 stycznia 2016 r., na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w K. z dnia [...] października 2015 r. sygn. akt [...].

W toku postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu organ I instancji stwierdził, iż dane cudzoziemca figurują w systemie EURODAC, z wpisu strony [...]. Na wniosek Straży Granicznej Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wystąpił do strony [...] o przejęcie A.Z. na podstawie rozporządzenia nr 604/2013. W dniu 24 września 2015 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców poinformował stronę [...], iż w związku z brakiem odpowiedzi na wniosek o przyjęcie z powrotem A.Z., na podstawie art. 25(2) rozporządzenia nr 604/2013 (DUBLIN III) stała się ona odpowiedzialna za rozpatrzenie wniosku o ochronę międzynarodową.

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdził, iż wobec A.Z. zachodzi przesłanka zobowiązania do powrotu określona w art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach zgodnie z którą decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy:

- przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane lub (pkt 1)

- przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa (pkt 10).

Jednocześnie uwzględniając fakt, iż strona ma zostać przekazana stronie [...] (tj. do bezpiecznego kraju) na podstawie rozporządzenia 604/2013 Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] uznał, iż nie ma podstaw do rozpatrzenia przesłanek udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. Organ nie stwierdził ponadto istnienia w sprawie innych przesłanek, określonych w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Organ stwierdził jednocześnie, iż w sprawie zachodzi art. 315 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w decyzji, o której mowa w ust. 1 (o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu), nie określa się terminu dobrowolnego powrotu cudzoziemca, gdy istnieje prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca. Podstawę zastosowania powyższego przepisu stanowiło ustalenie, iż wobec cudzoziemca zachodzi przypadek z art. 315 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca istnieje w szczególności, gdy cudzoziemiec:

- zadeklarował niepodporządkowanie się obowiązkom wynikającym z otrzymania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu lub (pkt 1)

- przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa (pkt 3).

Nie określając terminu dobrowolnego powrotu organ I instancji orzekł o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen, powołując art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Ponadto Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] powołując art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach orzekł o trzyletnim okresie zakazu ponownego wjazdu. Zgodnie z tym przepisem zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy: od 6 miesięcy do 3 lat w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1-3, 6, 10, 12, 13, 15 lub 16.

Jak wynika z prowadzonego przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w systemie teleinformatycznym Krajowego zbioru rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców pan A.Z. w dniu 22 grudnia 2015 r. opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez lotnicze przejście graniczne [...], w ramach porozumienia DUBLIN III, samolotem rejsowym: [...].

Skarżącemu decyzja została doręczona 7 października 2015 r. i z dniem 22 października 2015 r. stała się ona ostateczna wobec niewniesienia od niej odwołania.

W dniu 27 listopada 2015 r. A.Z. wystąpił do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z wnioskiem o stwierdzenie nieważności w trybie art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, określanej dalej jako K.p.a.) ww. decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2015 r. nr [...], podnosząc iż decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

Skarżący wywodził, że skoro cudzoziemiec ma zostać przekazany stronie [...] na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona), to nieprawidłowe było wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu oraz o zakazie wjazdu na terytorium RP i państw obszaru Schengen, która znajduje swoje źródło w przepisach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich. Stwierdzenie to skarżący uzasadnił w ten sposób, że przekazanie na podstawie rozporządzenia 604/2013 i zobowiązanie do powrotu to różne instytucje, służące różnym celom, a nie narzędzia zamiennie.

W dniu [...] stycznia 2016 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu ww. wniosku, odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2015 r. nr [...] wydanej w sprawie zobowiązania do powrotu A.Z. W ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców ww. decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] nie zawiera wad kwalifikowanych w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

W dniu 19 lutego 2016 r., skarżący wystąpił do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2016 r. i stwierdzenie nieważności ww. decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., jako wydanej bez podstawy prawnej.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję tego organu z dnia [...] stycznia 2016 r.

Organ zauważył, że okoliczności wjazdu i pobytu A.Z. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, uwzględnione w art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach obligowały Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] do wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu (por. art. 310 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach). Stwierdzenie przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] istnienia wobec A.Z. okoliczności z art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach było bezpośrednio oparte na materiale dowodowym i ustalonym na jego podstawie stanie faktycznym. Jednocześnie przepisy ustawy o cudzoziemcach, obowiązujące w dniu wydania przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] decyzji, tj. w dniu [...] października 2015 r. nie przewidywały możliwości odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w sytuacji w której, tak jak w niniejszej sprawie, cudzoziemiec mógł zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie rozporządzenia 604/2013. Możliwość taka została wprowadzona do ustawy o cudzoziemcach dopiero z dniem 13 listopada 2015 r., na mocy art. 11 pkt 12 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw. Powyższy przepis w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, dotyczącym przypadków, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się, dodał pkt 13 w brzmieniu: "13) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 180 z 29.06.2013), zwanego dalej "rozporządzeniem 604/2013". Dalej organ wywodził, że nowa regulacja zawarta w art. 303 ust. 1 pkt 13 ustawy o cudzoziemcach obowiązuje jednak dopiero od dnia 13 listopada 2015 r., tj. zaczęła obowiązywać już po wydaniu przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] ww. decyzji. Natomiast w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 13 listopada 2015 r. żaden z przepisów ustawy o cudzoziemcach nie przewidywał możliwości odstąpienia od obowiązku wydania przez organ decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w sytuacji istnienia podstaw do przekazania go do innego państwa członkowskiego na podstawie rozporządzenia 604/2013. Przeciwnie - obowiązujące w tym czasie przepisy ustawy o cudzoziemcach przewidywały konieczność zobowiązania do powrotu cudzoziemca w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi wobec niego przesłanka z art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą określone w ustawie przesłanki od odstąpienia od wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Skarżący w skardze wywiedzionej dnia 3 czerwca 2016 r. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2016 r., zarzucając naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., w zw. z art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 18 ust. 1 lit. b, art. 24 ust. 1 i art. 26 ust. 1 rozporządzenia nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Szefa UdSC z dnia [...] stycznia 2016 r., w której odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2015 r., pomimo iż została ona wydana bez podstawy prawnej, gdyż Komendant Placówki Straży Granicznej nie mógł wydać decyzji o zobowiązaniu do powrotu na podstawie ustawy o cudzoziemcach w sprawie, w której cudzoziemiec miał zostać przekazany do innego państwa członkowskiego w oparciu o rozporządzenie 604/2013, celem rozpatrzenia jego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a decyzja taka mogła być wydana tylko w oparciu o przepisy rozporządzenia 604/2013.

Skarżący argumentował, że decyzja wydana została bez podstawy prawnej, a zatem należało stwierdzić jej nieważność. Co prawda w decyzji tej wskazano podstawę prawną tj. art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 ustawy o cudzoziemcach, jednak w sytuacji, gdy rzeczywistą przyczyną wydania tej decyzji było ustalenie, że [...] są odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku skarżącego o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i przekazanie skarżącego do innego państwa członkowskiego (tj. właśnie do [...]) na podstawie rozporządzenia 604/2013, to nie było podstaw do wydania wobec niego decyzji o zobowiązaniu do powrotu do państwa trzeciego, na podstawie ustawy o cudzoziemcach, wdrażającej dyrektywy 2008/115/WE.

W ocenie skarżącego rozłączność stosowania przepisów rozporządzenia 604/13 i dyrektywy 2008/115/WE (oraz opartych o nią przepisach ustawy o cudzoziemcach regulujących zobowiązanie do powrotu) wynika przede wszystkim stąd, że te akty prawne regulują różne materie, na co wskazują definicje w nich zawarte, zakreślające zakres ich zastosowania i determinujące rodzaj decyzji, jakie mogą zostać wydane wobec cudzoziemców w sytuacjach przez nie regulowanych.

W tym zakresie skarżący wskazał, że przepis art. 3 pkt 3 dyrektywy 2008/115/WE definiuje "powrót", jako powrót obywatela państwa trzeciego wynikający z dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu - do iego/iei państwa pochodzenia, lub kraju tranzytu lub do innego państwa trzeciego, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty. Podobna definicja powrotu znajduje się w art. 3 pkt 12 ustawy o cudzoziemcach (powrót cudzoziemca do kraju jego pochodzenia, państwa tranzytu lub innego państwa trzeciego, do którego zdecydował się powrócić i przez które został przyjęty), z czego skarżący wywiódł, że nie można zobowiązać go do powrotu do państwa członkowskiego UE.

Dalej skarżący podniósł, że w kontekście artykułu 1 rozporządzenia 604/2013 który stanowi, że ustanawia ono kryteria i mechanizmy ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wniesionego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca. A zatem w oparciu o przepisy rozporządzenia 604/2013 cudzoziemca można przekazać jedynie do państwa członkowskiego UE, a skoro tak - to nie do państwa trzeciego. Reasumując - jeśli w sprawie danego cudzoziemca zastosowanie mają przepisy rozporządzenia 604/2013 (a one miały zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż skarżący właśnie w oparciu o te przepisy miał zostać przekazany do [...]), to nie mogą jednocześnie zostać zastosowane przepisy ustawy o cudzoziemcach stanowiące implementację dyrektywy 2008/115/WE (które w niniejszej sprawie zostały zastosowane bezpodstawnie).

Skarżący zwrócił uwagę, że argumentacja powyższa znajduje odzwierciedlenie w "Podręczniku dotyczącym powrotów", stanowiącym załącznik do zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 1 października 2015 C(2015) 6250, gdzie opisana została relacja pomiędzy rozporządzeniem 604/2013 a dyrektywą 2008/115/WE, wobec czego przekazania nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich innemu państwu członkowskiemu nie można traktować jako powrotu.

Nadto skarżący podkreślił, że w powyższym zaleceniu Komisja Europejska stwierdziła, że państwa członkowskie powinny przekazać "Podręcznik dotyczący powrotów" swoim organom krajowym właściwym do wykonywania zadań związanych z powrotami i zalecić wyżej wymienionym organom korzystanie z "Podręcznika dotyczącego powrotów", jako głównego narzędzia podczas wykonywania ich zadań.

Skarżący wyraził stanowisko, że należało zastosować wyłącznie przepisy rozporządzenia 604/2013. Powołując się na przepis art. 24 ust. 1 rozporządzenia 604/2013, podkreślił, że skoro Rzeczpospolita Polska ostatecznie podjęła decyzję o zwróceniu się do [...] o wtórne przejęcie skarżącego i w oparciu o art. 25 ust. 2 rozporządzenie 604/2013 i wniosek ten został zaakceptowany, to miał on zostać przekazany do innego państwa członkowskiego tj. do [...], nie zaś do państwa trzeciego.

Za bezpodstawne skarżący uznał orzeczenie wobec niego zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i państw strefy Schengen, gdyż przepisy rozporządzenia 604/2013 nie przewidują możliwości, aby w decyzji o przekazaniu cudzoziemca do odpowiedzialnego państwa członkowskiego można było orzec taki zakaz. Powołując się na Podręcznik, rozdział 5.3 (str. 28-29) stwierdził, że nie jest to możliwe również dlatego, że skoro w stosunku do cudzoziemca toczyło się postępowanie o udzielenie mu ochrony w jednym z państw członkowskich UE, to miał on prawo pobytu na terytorium tego państwa opisane w art. 9 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), więc nie można było go zobowiązać do powrotu, co zgodnie z definicją tej instytucji mogłoby nastąpić wyłącznie do państwa trzeciego czyli poza terytorium UE.

W tym przypadku zastosowanie ma rozporządzenie Dublin III w oparciu o zasadę stanowiącą, że w przypadku każdego obywatela państwa trzeciego składającego wniosek o udzielenie azylu w jednym z państw członkowskich, jedno państwo członkowskie powinno dokonać pełnej oceny potrzeb w zakresie ochrony międzynarodowej. Państwo członkowskie nie może nakazać temu obywatelowi państwa trzeciego powrotu do państwa trzeciego; zamiast tego może jedynie odesłać tę osobę do państwa członkowskiego właściwego na mocy rozporządzenia Dublin III w celu rozpatrzenia jego wniosku".

Dodatkowo zaznaczył, że skarżący był bezpodstawnie pozbawiony wolności i bezpodstawnie orzeczono wobec niego obowiązek uiszczenia kosztów związanych z wydaniem i wykonaniem decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 336 ustawy o cudzoziemcach.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

I. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm. - dalej "P.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona kontrola zaskarżonej decyzji, w ramach wskazanych kryteriów, prowadzi do konstatacji, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

II. Podstawę wydania decyzji (Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2015 r.), ocenianej przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w postępowaniu nieważnościowym stanowił przytoczony wyżej art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie skarżącego w sytuacji, gdy rzeczywistą przyczyną wydania tej decyzji było ustalenie, że [...] są odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku skarżącego o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i przekazanie skarżącego do innego państwa członkowskiego (tj. właśnie do [...]) w oparciu o przepisy rozporządzenia 604/2013, to nie było podstaw do wydania wobec niego decyzji o zobowiązaniu go do powrotu do państwa trzeciego, w oparciu o powołane przepisy ustawy o cudzoziemcach, a stanowiące wdrożenie przepisów dyrektywy 2008/115/WE.

Pogląd ten stał się podstawą do sformułowania wniosku o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., z powołaniem się na przesłankę braku podstawy prawnej.

W ocenie Sądu zasadnie organy uznały, że brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności.

III. Po pierwsze opisana przez skarżącego teza o braku możliwości wydania decyzji nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

III.I. Przez brak podstawy prawnej rozumie się to, że decyzja rzeczywiście podstawy takiej nie posiada, nie zaś to, iż jej nie wymienia bądź wymienia niewłaściwy przepis. Wydanie decyzji bez podstawy prawnej oznacza, że albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest ale nie spełnia wymagań działania tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych rozumianych jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne (tak M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art.156 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex).

Komendant Placówki Straży Granicznej w J. powołał w decyzji z dnia [...] października 2015 r. przepis obowiązujący w dniu jej wydania (w dacie wydania ocenianej decyzji, tj. w stanie prawnym sprzed dnia 13 listopada 2015 r., nie został w sposób wyraźny wyłączony w przepisach prawa). Nie obowiązywał wówczas jeszcze przepis prawa materialnego, który w sytuacji istnienia podstaw do przekazania cudzoziemca do innego państwa członkowskiego na podstawie przepisów rozporządzenia 604/2013, ustanawiał przesłankę negatywną zobowiązania do powrotu, tj. art. 303 ust. 1 pkt 13 ustawy o cudzoziemcach (zaczął obowiązywać dopiero od dnia 13 listopada 2015 r.).

Należy wskazać, że – jak słusznie zauważył organ - jednym przepisem, który wprost (tj. w sposób wyraźny) wyłącza stosowanie dyrektywy 2008/115/WE jest art. 24 ust. 4 akapit 2 rozporządzenia 604/2013. Aby jednak taki zakaz zaistniał muszą wystąpić kumulatywnie (łącznie) następujące elementy składające się na hipotezę normy prawnej:

1. podstawa wtórnego przejęcia musi wynikać z art. 18 ust. 1 lit. d rozporządzenia 604/2013, tj.

a) cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w jednym państwie członkowskim (przykładowo [...]) i wniosek ten został odrzucony, co należy rozumieć jako jego rozpatrzenie ze skutkiem negatywnym (art. 2 lit. d rozporządzenia 604/2013);

b) cudzoziemiec przebywa na terytorium innego państwa członkowskiego bez dokumentu pobytu (dokument pobytu w rozumieniu art. 2 lit. 1 rozporządzenia 604/2013) (przykładowo Polska);

2. wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w pierwszym państwie członkowskim (przykładowo [...]) musi być odrzucony decyzją ostateczną;

3. drugie państwo członkowskie (przykładowo Polska) musi zdecydować się na zwrócenie się do pierwszego państwa członkowskiego (przykładowo do [...]) o wtórne przejęcie osoby (na tym etapie następuje wybór, czy zwrócić się o wtórne przejęcie, czy przeprowadzić postępowanie w sprawie powrotu).

Tylko w sytuacji opisanej w art. 24 ust. 4 akapit 1 i 2 (w całości) państwo członkowskie nie może zastosować już środków, o których mowa w dyrektywie 2008/115/WE.

Można zatem przyjąć, że przepisy rozporządzenia 604/2013 nie wyłączają w sposób generalny, jednoznaczny i wyraźny stosowania środków implementujących dyrektywę 2008/115/WE w przypadku innym niż taki, w którym wniosek cudzoziemca został już odrzucony przez inne państwo członkowskie decyzją ostateczną.

III.II. Argumentacja skarżącego oparta jest w istocie na innej przesłance, niż brak podstawy prawnej, tj. na zarzucie niewłaściwej ocenie stanu sprawy i niewłaściwym zastosowaniu przepisu. Skarżący wywodził bowiem, że przepis art. 26 ust. 1 rozporządzenia 604/2013 stanowi, że w przypadku wydania zgody na wtórne przejęcie (a taka zgoda została w sprawie skarżącego wydana), wnioskujące państwo członkowskie (w niniejszej sprawie Rzeczpospolita Polska) powiadamia zainteresowaną osobę o decyzji o przekazaniu jej do odpowiedzialnego państwa członkowskiego i taka decyzja powinna zostać wydana, a nie zaś decyzja o zobowiązaniu do powrotu, oparta o przepisy dyrektywy 2008/115/WE i art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach.

Należy podnieść, że w judykaturze ustalone jest stanowisko, że naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie - że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę. Zasadnie zatem organ wywodził, że podstawa stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej zachodziłaby niewątpliwie wtedy, gdyby Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wydał decyzję administracyjną w sytuacji braku przepisów prawa materialnego, z których można by wywieść normę generalno-abstrakcyjną, mającą ulec w wyniku wydania tego indywidualnego aktu administracyjnego przekształceniu w normę indywidualno-konkretną.

Skarżący zaś, zawracając uwagę na znaczenie elementu stanu faktycznego sprawy, tj. ustalenia, że [...] są odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku skarżącego o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i przekazanie skarżącego do innego państwa członkowskiego (tj. do [...]), wywodził że nie było podstaw do wydania decyzji o zobowiązaniu go do powrotu. Skarżący zarzuca zatem błąd w subsumpcji, a nie wydanie decyzji bez podstawy prawnej, wobec czego skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ma bowiem możliwości w takiej sytuacji zastosowania art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., a zatem nie sposób wywieść, że doszło do ziszczenia się przesłanki nieważnościowej.

IV. I. Nie ma podstaw do twierdzenia, że przez brak podstawy prawnej należy rozumieć zaistniałą w sprawie sytuację w kontekście stosowania prawa unijnego, tj. przepisu art. 26 ust. 1 rozporządzenia 604/2013, stanowiącego że w przypadku wydania zgody na wtórne przejęcie wnioskujące państwo członkowskie powiadamia zainteresowaną osobę o decyzji o przekazaniu jej do odpowiedzialnego państwa członkowskiego. Rozporządzenie 604/2013 weszło w życie 19 lipca 2013 r. i obowiązywało, podobnie jak art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach w dniu wydania decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], tj. [...] października 2015 r. Taka sama sytuacja występuje w stosunku do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE, określającej wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, a zalecenie Komisji (UE) 2017/432 z dnia 7 marca 2017 r. dotyczy zapewnienia większej skuteczności powrotów przy wdrażaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE. Rozporządzenie 604/2013 wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich zgodnie z Traktatami.

IV. II. Rozporządzenia unijne są bezpośrednio obowiązujące i skuteczne w polskim porządku prawnym, a do tego mają prymat w stosunku do ustaw w sytuacjach konfliktu norm. W świetle art. 91 Konstytucji RP dyrektywy są źródłem prawa w znaczeniu formalnym, o wiążącym charakterze. W art. 91 ust. 3 Konstytucji potwierdzono wieloskładnikowość struktury polskiego systemu prawnego oraz jej konsekwencje w zakresie odnoszącym się do procesu stosowania prawa, dokonując konstytucjonalizacji reguły, że prawo Unii Europejskiej jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z prawem krajowym (por. m.in. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt I GSK 280/12). Zasada pierwszeństwa prawa unijnego oznacza wymóg zastosowania wszystkich norm tego prawa w razie konfliktu z jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą krajową w każdym państwie członkowskim.

Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego rozumiana najszerzej została zaprezentowana w orzecznictwie ETS w wyrokach w sprawach van Gend & Loos, Costa, Simmenthal, Foto-Frost, Internationale Handelsgesellschaft GmbH, Factortame (wyroki te zostały zacytowane i omówione przez A. Wróbel [w] A.Wróbel (red.) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005, s.106 i nast.). W orzeczeniach tych stwierdzono, że prawo wspólnotowe w odróżnieniu od zwykłych umów międzynarodowych powołało własny system prawny, który stał się integralną częścią systemu państw członkowskich i który jego organy mają stosować. Niekwestionowany w orzecznictwie jest pogląd, że gdy porównanie treści transponowanego przepisu dyrektywy i unormowania krajowego wskazuje, że nadanie uregulowaniu krajowemu znaczenia wynikającego z bezwarunkowej i precyzyjnej normy unijnej prowadziłoby do sprzeczności z brzmieniem przepisu krajowego, sąd powinien - jeśli obywatel domaga się zastosowania tej normy w sposób określony w dyrektywie - odmówić zastosowania normy prawa krajowego i umożliwić mu skorzystanie z unormowania unijnego (por. m.in. wyrok składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 marca 2009 r., sygn. akt I FPS 6/08, ONSAiWSA 2009, nr 4, poz. 61). Obowiązek interpretowania prawa krajowego w zgodzie z prawem wspólnotowym nie ma charakteru bezwzględnego. Przede wszystkim przyjmuje się, że nie może doprowadzić do wykładni contra legem. W orzecznictwie ETS zwraca się uwagę na to, że wykładnia jest ograniczona wyborem wynikającym albo z "uznania" (discretion, Spielraum) albo z użycia następujących pojęć "jak dalece jest to możliwe" (as far as possibile) (sprawy von Colson C-14/83, Murphy C-157/86 i Marleasing C-106/89). W przypadku pierwszego ujęcia "uznanie" oznacza, że z wielu dopuszczalnych wykładni przepisu krajowego należy wybrać taką, która najbardziej zbliża się do brzmienia i celu prawa wspólnotowego. Taka konieczność prowadzi do zmiany, nawet radykalnej, dotychczasowego sposobu interpretowania i stosowania prawa krajowego. Polegać to może na tym, że pojęciom już używanym trzeba będzie nadać nowe znaczenie o zabarwieniu "wspólnotowym", co wpłynie na zmianę zakresu danych regulacji prawnych. Formułę "tak dalece jak jest to możliwe" różnie się rozumie z położeniem akcentu na inne rozumienie niż wynikające z "uznania". Przyjmuje się, iż wykładnia zgodnie z prawem wspólnotowym jest możliwa "tak dalece", jak pozwala na to stan prawa krajowego, czyli wynikające z niego uznanie, przysługujące organowi stosującemu prawo. W innym przypadku "możliwość" wykładni jest oceniana w oderwaniu od prawa krajowego, ale z uwzględnieniem prawa wspólnotowego oraz jego efektywności i wymogu jednolitej interpretacji i stosowania w całej Wspólnocie. Również instytucja prowspólnotowej wykładni norm krajowych ma swe oparcie w orzecznictwie ETS (sprawy Impresa Construzioni C-111/75, von Colson C-14/83, Harz C-79/83, Kolpinghuis C-80/86, Murphy C-157/86, Marleasing C-106/89) i art. 10 TWE. Chodzi tu o nadanie przepisom prawa krajowego przez organy danego państwa stosujące prawo - organy administracji w tym organy podatkowe i sądy - takiego sensu, przy którym wystąpi zgodność z normami prawa wspólnotowego (zob. S. Biernat Wykładnia prawa krajowego zgodnie z prawem Wspólnot Europejskich, Toruń 1998, s.131). Obowiązek wykładni zgodnej może mieć także znaczenie dla legislatora krajowego, przede wszystkim prawodawcy wykonawczego, w szczególności, gdy wykonuje akty unijne (zob. C. Mik Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej, [w:] S. Wronkowska Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, Zakamycze 2005, s. 130). Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje kierunek wykładni przepisów prawa wspólnotowego, co oznacza, że przepisy te należy stosować w znaczeniu ustalonym w tym orzecznictwie (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt III SA/Wa 286/10).

Prezentowane są również teorie pluralistyczne, które obalają pogląd skarżącego, nie stanowią one jednak większości stanowisk.

Jak wyżej wspomniano ww. rozporządzenie nie wyłącza w sposób generalny, jednoznaczny i wyraźny stosowania środków implementujących dyrektywę 2008/115/WE w przypadku innym niż taki, w którym wniosek cudzoziemca został już odrzucony przez inne państwo członkowskie decyzją ostateczną, a tylko takie wyraźne wyłączenie, niebudzące jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych i stanowiłoby podstawę do przyjęcia, że ustawa o cudzoziemcach nie zawiera przepisu pozwalającego na rozstrzygnięcie sprawy.

Z uwagi na treściowy zakres przepisów rozporządzenia i ustawy nie może być w rozpatrywanej sprawie mowy o kolizji.

Nawet jednak gdyby uznać wniosek przeciwny za słuszny, to odmowa zastosowania przepisu krajowego nie prowadzi do wniosku o wynikającym z takiego działania, wydania przez organ rozstrzygnięcia w sytuacji braku podstawy prawnej. Interpretacyjne wskazanie na odmowę zastosowania przepisu prawa nie znosi bowiem obowiązywania tego przepisu (co rodziłoby sytuację braku podstawy prawnej i w konsekwencji działania bez podstawy prawnej). Rozwiązanie kolizji przepisów jest kwestią właściwej bądź niewłaściwej interpretacji prawa, a zatem stanowi inną kategorię prawną, niż brak podstawy prawnej.

IV.II. Jeżeli chodzi o skutek powyższej wykładni prowspólnotowej, respektującej pierwszeństwo prawa unijnego, to należy podkreślić, że błąd organu w tym zakresie nie prowadzi do stwierdzenia nieważności decyzji obarczonej takim błędem. Nawet zatem, w przypadku gdyby Sąd uznał argumentację skarżącego za słuszna, to nie mogłaby ona spowodować spodziewanego przez skarżącego skutku w postaci stwierdzenia nieważności. Z przedstawionego powodu skarga również nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy wyjaśnić, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowane jest stanowisko o potrzebie respektowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego poprzez odmowę zastosowania. Należy przy tym podkreślić, że brak takiego zabiegu interpretacyjnego prowadzi do uchylenia decyzji przez sądy administracyjne na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., a nie do stwierdzenia nieważności. Jest to istotne o tyle, że pierwszoinstancyjne sądy administracyjne działają – tak jak Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w niniejszej sprawie na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., biorąc z urzędu pod uwagę tę przesłankę (niezależnie od treści skargi). Już same brzmienie sentencji wyroków wydawanych w sprawach, gdzie konieczna była odmowa zastosowania przepisów krajowych ze względu na kolizję z przepisami unijnymi (np. z uwagi na nieimplemenowanie dyrektywy bądź niewłaściwą implementację), w których sądu uchylał decyzję, a nie stwierdzały nieważność świadczy o przyjętej od wielu lat, ugruntowanej linii orzeczniczej, zaakceptowanej przez NSA, który oddalał skargi kasacyjne w takich przypadkach.

Gwoli przykładu można podać następujące, najświeższe wyroki NSA: z dnia 7 lipca 2008 r., sygn. akt III SA/Gl 107/08, z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1878/15 (oraz z tej samej daty sygn. akt: I GSK 1967/15, I GSK 2029/15, I GSK 2184/15, I GSK 2260/15, z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt: II FSK 758/16, II FSK 535/16, II FSK 759/16, II FSK 506/16, II FSK 536/16 oraz Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Wa 3560/11, oraz z dnia 19 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 1036/11, CBOSA).

Oczywiście odmowa zastosowania nie stanowi jedynej metody rozwiązania kolizji (przy czym nie ma podstaw do stwierdzania nieważności). Jeżeli bowiem np. uzyskany rezultat powyższym zabiegiem nie będzie czynił zadość wymogom prawa wspólnotowego (unijnego), np. z uwagi na wyrok TSUE, to w takiej sytuacji koniecznym jest dokonanie prawotwórczej modyfikacji przepisu (por. H. Filipczyk, Oprocentowanie nadpłat z tytułu nienależnej zapłaty podatku na podstawie przepisu krajowego niezgodnego z prawem Unii Europejskiej, Monitor Podatkowy nr 11/2014, s. 32).

V. Podstaw do stwierdzenia nieważności nie można traktować rozszerzająco, co odnośnie do rozpatrywanej sprawy, polegałoby na rozszerzeniu przesłanki braku podstawy prawnej na inne stany, zgodnie z brzmieniem skargi. Oznacza to, że aby stwierdzić nieważność decyzji, muszą wystąpić przesłanki wskazane w tym przepisie (por. wyrok NSA z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt I OSK 195/12, CBOSA).

VI. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.