Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Krawczyk (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek, sędzia WSA Agnieszka Olesińska, Protokolant referent Piotr Niewiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. sprawy ze skargi O. S.A. z/s w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 30 grudnia 2015 r. nr IPPP1/4512-1043/15-2/BS w przedmiocie podatku od towarów i usług 1. uchyla zaskarżoną interpretację indywidualną, 2. zasądza od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz O. S.A. z/s w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

O. (dalej "Skarżący" lub "Strona") w dniu 12 października 2015 r. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego w zakresie stawki podatku.

Z przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Skarżąca jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym w rozumieniu art. 183 i nast. ustawy z dnia z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz.157). Wierzytelnościami Strony zarządza podmiot posiadający zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (działa on na zlecenie i z upoważnienia Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych (TFI) i zarówno wynagrodzenie TFI, jak i zarządzającego wierzytelnościami korzysta ze zwolnienia z VAT). Skarżący wyjaśnił, iż rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant.

Zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 183 ust. 4 ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych, na podstawie umowy o subpartycypację następuje przekazanie funduszowi inwestycyjnemu wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności. Umowa o subpartycypację zobowiązuje ponadto inicjatora do przekazania na rzecz funduszu sekurytyzacyjnego całości pożytków z sekurytyzowanej wierzytelności, kwot głównych (a także ubocznych oraz akcesoryjnych) uzyskanych z sekurytyzowanej wierzytelności oraz kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzownych wierzytelności, jeżeli zaspokojenie inicjatora miało miejsce przed realizacją zabezpieczeń. Przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych zastrzegają, że umowa o subpartycypację powinna zostać zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Dodatkowym wymogiem jest, aby umowa o subpartycypację nie zawierała żadnych postanowień o odroczeniu zapłaty lub też o dokonywaniu zapłaty w ratach. Specyfika przepisów ww. ustawy przesądza o tym, że subpartycypantem opisanej powyżej umowy o subpartycypację może być jedynie fundusz sekurytyzacyjny.

W obrocie prawnym funkcjonuje również tzw. subpartycypacja bankowa uregulowana w przepisach ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j.: Dz. U. z 2012, poz. 1376 ze zm.). Na podstawie art. 92a ww. ustawy bank może zawrzeć z funduszem sekurytyzacyjnym lub z towarzystwem funduszy inwestycyjnych tworzących fundusz sekurytyzacyjny umowę przelewu wierzytelności lub umowę o subpartycypację.

Jak wynika z cytowanych wyżej uregulowań, istota umowy o subpartycypację sprowadza się do tego, że dzięki zastosowaniu struktury opartej na umowie subpartycypacji, inicjator subpartycypacji zobowiązuje się przekazywać kontrahentowi wszelkie wpływy z wierzytelności określonych w umowie subpartycypacji. Jednocześnie już w chwili zawierania umowy subpartycypacji otrzymuje wynagrodzenie od swojego kontrahenta. Powyższe materializuje dwie funkcje: zabezpieczającą/ubezpieczającą wierzyciela oraz kredytową. Instytucja subpartycypacji jest instytucją szczególnego rodzaju, w wyniku której subpartycypant przekazuje z góry określoną kwotę w ten sposób inicjator otrzymuje środki na finansowanie działalności, poprawia swoją płynność, a spłata następuje poprzez przekazanie w ramach umowy prawa do strumienia pieniądza.

Ekonomiczny efekt subpartycypacji (podobnie jak sekurytyzacji z przelewem wierzytelności), to przede wszystkim przeniesienie ryzyka związanego ze spłatą wierzytelności na podmiot trzeci oraz poprawa płynności banku. Poprawa płynności realizowana jest przede wszystkim przez pozyskanie środków przez bank od Strony, które poniekąd musi zwrócić na zasadach właściwych dla subpartycypacji, poprzez przekazanie praw do wpływów z wierzytelności objętej umową. Powyższe uwidacznia podobieństwo subpartycypacji do umowy pożyczki/kredytu.

Z istoty subpartycypacji wynika zatem jej dwojaki charakter:

1. Inicjator otrzymuje z góry środki w zamian za zobowiązanie do przekazania wpływów z wierzytelności - a więc materializuje się funkcja kredytowa,

2. Kwota otrzymana od subpartycypanta zwolniona jest z ryzyka kredytowego - a więc materializuje się funkcja ubezpieczeniowa.

Strona wskazała, że pierwotny cel subpartycypacji to pozyskanie środków przez wierzyciela. Subpartycypacja jest bowiem jednym z rodzajów sekurytyzacji, a więc procesu polegającego na refinansowaniu wierzyciela połączonego z przenoszeniem ryzyka wypłacalności dłużnika na inny podmiot, który w tym celu pozyskuje środki finansowe z rynku, emitując papiery wartościowe zabezpieczone nabywanymi przezeń wierzytelnościami bądź świadczeniami z takich wierzytelności.

Skarżący wskazał, że stosunek prawny wynikający z umowy subpartycypacji można zatem scharakteryzować w sposób następujący:

- W majątku inicjatora subpartycypacji zarówno przed zawarciem, jak i po zawarciu umowy o subpartycypację znajdują się wierzytelności będące podstawą subpartycypacji (np. wierzytelności z umów pożyczek).

- W wyniku umowy o subpartycypację inicjator nabywa ponadto wobec Strony wierzytelność sprowadzającą się do zapłaty określonej w umowie ceny, która z uwagi na specyfikę uregulowań dotyczących umowy o subpartycypację jest w zasadzie niezwłocznie płacona (przepisy zabraniają umownego odroczenia zapłaty tej ceny).

- Z kolei Strona nabywa wynikającą z umowy o subpartycypację wierzytelność w stosunku do inicjatora o zapłatę określonych kwot, odpowiadających kwotom otrzymanym przez inicjatora z tytułu wierzytelności będących podstawą subpartycypacji przez określony w umowie okres.

Z konstrukcji umowy o subpartycypację wynika przy tym, że wartość pożytków uzyskiwanych przez subpartycypanta obejmuje różnicę pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez subpartycypanta dla inicjatora jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta.

Strona zakłada, iż w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą miesięczne okresy rozliczeniowe, tzn. inicjator przekazywać będzie uzyskane w danym miesiącu środki kwotą zbiorczą na jeden rachunek bankowy wskazany przez subpartycypanta, nie rzadziej niż jeden raz w miesiącu (określonego dnia każdego miesiąca).

Skarżący przytoczył również stanowisko doktryny celem dokładnego wyjaśnienia złożonego charakteru instytucji subpartycypacji jako instytucji prawno-ekonomicznej o funkcji kredytowej i ubezpieczeniowo-gwarancyjnej.

W związku z powyższym opisem Skarżący zapytał jaka stawka VAT znajduje zastosowanie w stosunku do usług świadczonych przez Skarżącego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację?

Zdaniem Skarżącego, czynności wykonywane przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT materializując punkt 38 i 39 ustawy o VAT.

Uzasadniając powyższe stanowisko Skarżący wskazał, że z uwagi na funkcję kredytową subpartycypacji związaną z refinansowaniem inicjatora subpartycypacji (banku), należy uznać, że materializuje się zwolnienie wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT. Na podstawie tego przepisu zwolnieniu podlegają usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Skarżący wskazał, że umowa pożyczki została zdefiniowana w art. 720 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl tego unormowania, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

Argumentem za kwalifikacją usługi Skarżącego jako swego rodzaju usługi udzielenia pożyczki jest niewątpliwie finansowa funkcja subpartycypacji, tzn. fakt, że subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu w swoisty sposób "zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Przy czym zdaniem Skarżącego pojęcie pożyczki należy tu interpretować z uwzględnieniem ekonomicznego charakteru transakcji - jako wszelkiego rodzaju finansowanie bez względu na formę prawną (a nie tylko jako pożyczkę zdefiniowaną w art. 720 Kodeksu cywilnego). Jest to uzasadnione ogólną regułą wykładni przepisów o podatku od towarów i usług nakazującą badać ekonomiczny charakter transakcji niezależnie od ich formy prawnej - której wyrazem jest w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. definiujący dostawę towarów według ekonomicznego kryterium wystąpienia przeniesienia prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w oderwaniu od cywilistycznej konstrukcji przeniesienia prawa własności.

Z ekonomicznego punktu widzenia, usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlegałby zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT. Mianowicie Skarżący w zamian za pozyskanie i przekazanie dla banku środków finansowych otrzyma w przyszłości zwrot niniejszej kwoty wraz z przysporzeniem w postaci nadwyżki przepływów ponad kwotę zaangażowanego kapitału. Tym samym sytuacja Skarżącego będzie analogiczna jak kredytodawcy, bądź pożyczkodawcy.

Z drugiej strony, bank jest w analogicznej sytuacji jak kredytobiorca, bądź pożyczkobiorca, który uzyskał jednorazowo potrzebne środki finansowe, ale musiał zabezpieczyć spłatę środków finansowych poprzez zbycie przyszłych przepływów pieniężnych generowanych przez należące do niego aktywa, których wysokość uwzględnia zdyskontowaną wartość tych przepływów oraz ryzyko ich otrzymania. Wynagrodzeniem za przekazanie środków finansowych przez kredytodawcę, bądź pożyczkodawcę są odsetki, natomiast w przypadku Skarżącego jako swoistego kredytodawcy, będzie nim uiszczona na jego rzecz nadwyżka przepływów otrzymanych od inicjatora ponad kwotę zaangażowanego kapitału.

Skarżący podkreślił, że w świetle przepisów ustawy o VAT, nieuzasadnione byłoby ograniczanie zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT tylko do kredytu, bądź pożyczki, ale powinno ono mieć zastosowanie również do każdego innego instrumentu finansowego, którego celem jest pozyskanie środków finansowych, w tym do subpartycypacji stanowiącej formę sekurytyzacji.

Następnie Skarżący wskazał, że za podstawą zwolnienia dla usługi subpartycypanta uznać należy w jego ocenie także art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT, co związane jest z funkcją zabezpieczającą (gwarancyjno- refinansującą). Zgodnie z tym przepisem zwolnieniu podlegają usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Udzielenie gwarancji jako czynność prawna nie została uregulowana w kodeksie cywilnym jako osobny rodzaj umowy, jednak jej dopuszczalność jest powszechnie przyjęta w świetle art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak przyjmuje się w praktyce, cechą umów gwarancyjnych jest to, że gwarant przyjmuje w nich ryzyko związane z realizacją bądź niepowodzeniem określonego w umowie przedsięwzięcia.

W powyższym kontekście zauważyć należy, że świadczenie subpartycypanta na podstawie umowy subpartycypacji polega w szczególności na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużników - za które inicjator uiszcza subpartycypantowi odpłatność. Inicjator subpartycypacji otrzymuje bowiem od subpartycypanta z góry określoną umownie kwotę, natomiast uzyskanie przez subpartycypanta należnego mu świadczenia (kwot uzyskiwanych od dłużników) jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym.

Skarżący powołał się na interpretację Ministra Finansów z dnia 21 listopada 2007 r., w której organ wskazał, że subpartycypacja to czynność prawna, w której inicjator zobowiązuje się do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu, który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, ale inicjator pozostaje nadal właścicielem portfela aktywów. Ryzyko braku spłaty wierzytelności przechodzi na podmiot przejmujący. Taka transakcja nie dostarcza inicjatorowi środków pieniężnych, lecz służy wytransferowaniu ryzyka kredytowego oraz w określonych przypadkach wypełnieniu wymogów prawnych w zakresie adekwatności kapitałowej. Z uwagi na ww. funkcję usługi w umowie subpartycypacji i podejmowane w związku z nią czynności przez subpartycypanta jako gwaranta w stosunku do inicjatora subpartycypacji przejmującego ryzyko niewypłacalności dłużnika, usługa ta powinna zdaniem Wnioskodawcy korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług jako określona w art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Skarżący wskazał kolejno, że uwzględniając charakter i zakres działań subpartycypanta, trudno twierdzić, że świadczy on usługi ściągania długów lub faktoringu opodatkowane według stawki VAT 23% na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1 ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z tym przepisem, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do czynności ściągania długów, w tym factoringu. Usługi ściągania długów i factoringu nie zostały zdefiniowane w polskich przepisach prawa i należą do tzw. umów nienazwanych. Co do zasady, factoring polega na tym, że faktor trudniący się zawodowo tego typu działalnością nabywa wierzytelności przysługujące przedsiębiorcy (faktorantowi) z tytułu dokonania sprzedaży lub wykonania usług w zamian za określoną kwotę, odpowiadającą wartości nominalnej wierzytelności pomniejszonej o dyskonto uwzględniające wynagrodzenie faktora. 

W pojęciu usług ściągania długów i faktoringu mieści się zatem m.in. skup wierzytelności w celu ich windykacji we własnym zakresie lub odprzedaży. Usługa tego typu polegająca na "wyręczeniu" klienta z czynności zmierzających do odzyskania długu podlega opodatkowaniu podatkiem VAT bez możliwości skorzystania ze zwolnienia. Usługa świadczona przez subpartycypanta obejmuje natomiast działania na skrajnie odmiennej płaszczyźnie, tzn. nie nabywa on wierzytelności od inicjatora ani też nie podejmuje żadnych działań związanych z windykacją należności. Rolą subpartycypanta jest udostępnienie inicjatorowi środków pieniężnych zanim uzyska je on od dłużnika, nie zaś egzekwowanie kwot wierzytelności w zastępstwie inicjatora.

Skarżący wskazał ponadto, iż regulacje unijne objęte dyrektywą 112/2006/WE podlegają harmonizacji, tj. upodabnianiu legislacyjnemu w państwach członkowskich. W konsekwencji powyższego, Skarżący wskazał, że przykładowo art. 44 pkt 1 lit. d) luksemburskiej ustawy o VAT powoduje, że usługi sekurytyzacyjne (a więc także subpartycypacyjne) korzystają ze zwolnienia z podatku VAT jako związane z zarządzaniem w ramach usługi finansowej. W kwietniu 2010 r. luksemburskie organy podatkowe wydały List okólny 723bis ("Circular nc723bis"), która miała na celu wyjaśnienie zwolnienia z VAT outsourcingu przez fundusz usługi w zakresie zarządzania. Okólnik nr 723bis przypomina również kilka zasad przewidzianych przez TSUE w sprawie Abbey National.

Skarżący podkreślił również, że dotychczasowe orzecznictwo potwierdza również, iż transakcja sekurytyzacyjna stanowi kompleksową usługę finansową, na którą składają się różnorakie świadczenia stron. Przykładowo, w uzasadnieniu do wyroku z dnia 2 lutego 2007 r., (sygn. III SA/Wa 3887/06) WSA w Warszawie stwierdził iż: "Sąd administracyjny, badając niniejszą sprawę, ma zatem obowiązek zwrócić uwagę, że istota sekurytyzacji polega na pozyskiwaniu środków finansowych przez emisję wierzycielskich papierów wartościowych zabezpieczonych aktywami, które są przedmiotem sekurytyzacji, np. wierzytelnościami. Oznacza to, że jeżeli wierzytelności Spółki były nabywane w celu sekurytyzacji, tj. w celu ich wykorzystania do wykonania określonych operacji gospodarczych, to w badanej sprawie nie miała miejsca - jak chcą tego organy podatkowe - wyłącznie cesja wierzytelności, lecz cesja która była elementem świadczonej usługi finansowej".

Reasumując Strona stwierdziła, że czynności wykonywane przez nią na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 i pkt 39 ustawy o VAT.

Minister Finansów w interpretacji indywidualnej z dnia 30 grudnia 2015 r. stanowisko Skarżącego uznał zostało za nieprawidłowe.

Organ uznał, że świadczone przez Skarżącego usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę, które na mocy wskazanego powyżej przepisu podlegają zwolnieniu z opodatkowania.

Minister wskazał, że charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem nie jest tożsamy z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu. Pomimo bowiem zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora. Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. Ponadto w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Jest to element, który odróżnia konstrukcję umowy o subpartycypację od umowy pożyczki.

Minister podkreślił, że Skarżący nabywa prawo do przyszłych płatności przysługujących Inicjatorowi, w zamiar za co płaci określoną kwotę umożliwiającą zachowanie płynności finansowej Inicjatora. Przedmiotem zawartej umowy jest prawo do udziału w konkretnych płatnościach, które zgodnie z zawartą umową Inicjator zobowiązuje się przekazywać na rzecz Skarżącego. Zatem, nie są to czynności tożsame z usługami udzielania kredytów i pożyczek, usługami pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także usługami zarządzania kredytami lub pożyczkami pieniężnymi.

Czynności wykonywane przez Skarżącego w ramach realizacji postanowień Umowy nie wypełniają także przesłanek wynikających z cyt. art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, gdyż Skarżący świadcząc usługi subpartycypacyjne nie udziela poręczeń, gwarancji bądź nie dokonuje innych zabezpieczeń na rzecz Inicjatora. Charakter umowy subpartycypacji, zgodnie z którą Skarżący jako Subpartycypant przekazuje środki pieniężne na rzecz Inicjatora, jest zupełnie różny od transakcji udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych. Przede wszystkim Skarżący nie zobowiązuje się do spłacenia długu lub innego zobowiązania wobec dłużnika. Skarżący przekazując środki pieniężne na rzecz Inicjatora, nie udziela mu gwarancji/poręczeń, co do spłat dłużników. Zgodnie z zawartą umową, Skarżący, na własne ryzyko, nabywa prawo do konkretnych płatności, które Inicjator, w związku z otrzymaną kwotą środków pieniężnych, zobowiązuje się mu przekazywać. Zatem stwierdzić należy, że ww. usługi subpartycypacji nie korzystają ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 39 ww. ustawy.

W konsekwencji Minister Finansów stwierdził, że świadczone przez Skarżącego usługi w ramach umowy subpartycypacji nie są objęte zwolnieniem od podatku VAT przewidzianym w przywołanych wyżej przepisach tj. art. 43 ust. 1 pkt 38-39 ustawy, zatem zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy winny być opodatkowane podatkiem VAT wg podstawowej stawki tj. 23%.

Skarżący po wezwaniu Ministra Finansów do usunięcia naruszenia prawa złożył skargę na powyższą interpretację wnosząc o jej uchylenie. Skarżący zarzucił naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 38; art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT w związku z art. 135 ust. 1 Dyrektywy 112/2006/WE poprzez niezastosowanie wynikających z nich zwolnień od podatku do sytuacji opisanej w zdarzeniu przyszłym opisanego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej; 2. przepisów prawa procesowego poprzez uchybienie art. 121 § 1 w zw. z art. 120 w zw. z art. 14h ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm., dalej O.p.) wywołane stosowaniem argumentacji nieodnajdującej poparcia w treści przepisów prawa, a tym samym nieposzanowanie zasady zaufania do organów podatkowych, które są zobowiązane do działania na podstawie i w granicach prawa.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Kontroli Sądu poddano interpretację indywidualną Ministra Finansów, w której uznał on za nieprawidłowe stanowisko Skarżącego przedstawione w związku z postawionym we wniosku pytaniem, czy czynności wykonywane przez niego w ramach ewentualnych umów o subpartycypację podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT (pkt 38 i 39).

Zgodnie z tymi przepisami, zwalnia się od podatku: usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (pkt 38); usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę (pkt 39).

Minister Finansów uznał, że charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem "nie jest tożsamy" z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu, bowiem "pomimo zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora". Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. Ponadto w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Jest to element, który odróżnia konstrukcję umowy o subpartycypację od umowy pożyczki.

Sąd stanowiska tego nie podziela, bo ignoruje ono zasadę interpretowania przepisów ustawy o VAT przede wszystkim w kontekście ekonomicznych, a nie prawnych aspektów dokonywanych transakcji gospodarczych, na co trafnie zwrócono uwagę w skardze i co podkreśla się w orzecznictwie. Przykładowo, w wyroku WSA z dnia 17 lutego 2016 r. III SA/Wa 816/15 (CBOSA, wyrok prawomocny), wskazano, że w zakresie odkodowania treści norm zharmonizowanego prawa podatkowego dotyczącego podatku od wartości dodanej na plan pierwszy wysuwają się ekonomiczne elementy danego stosunku prawnego, w przeciwieństwie do jego prawnych – z natury rzeczy partykularnych dla każdego kraju członkowskiego - aspektów (tak: I FSK 1992/13, C – 281/91). Sąd trafnie podkreślił, nawiązując do ustaleń orzecznictwa NSA, że zastosowanie przepisów ustawy VAT "nie sprowadza się do zapewniania finansowania jedynie w oparciu o umowę kredytu, bądź umowę pożyczki w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks cywilny czy też przepisów prawa bankowego, ale również do tego rodzaju umów/usług, dla których udzielanie finansowania stanowi przedmiotowo istotny cel umowy." (cytat z ww. wyroku NSA o sygn. I FSK 759/13).

Taki cel przyświecał umowie subpartycypacji, o której mowa we wniosku.

Zgodnie z art. 183 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, umowa o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (umowa o subpartycypację) powinna zawierać zobowiązanie tych podmiotów do przekazywania funduszowi: 1) pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości; 2) kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności; 3) kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności - w przypadku gdy zaspokojenie się inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

Zasadniczym celem subpartycypacji jest finansowanie inicjatora, a więc zapewnienie mu dostępu do środków pieniężnych, które może on wykorzystać w dowolny sposób, z obowiązkiem zwrotu. To, czy wierzytelność pozostaje w aktywach inicjatora (subpartycypacja), czy też nie (sekurytyzacja) jest z punktu widzenia ekonomicznego celu umowy bez znaczenia (zob. B. Smolarek, Sekutyryzacyjna umowa subprtycypacyjna, PPH 2009, nr 8, s. 49 i n.). Subpartycypacja uznawana jest za korzystniejszą wersję sekurytyzacji, bo choć zwiększa ryzyko transakcji sekurytyzacyjnej (brak cesji wierzytelności) to jednak jest z wielu powodu prostsza w realizacji. Ich cel jednak pozostaje ten sam.

Cel ten akcentował Skarżący wskazując na finansową funkcję subpartycypacji, tzn. fakt, że subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu "zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Ma on więc rację twierdząc, że z ekonomicznego punktu widzenia usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlega zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT. Jest tak dlatego, że Skarżący w zamian za pozyskanie i przekazanie dla banku środków finansowych otrzyma w przyszłości zwrot tej kwoty wraz z przysporzeniem w postaci nadwyżki przepływów ponad kwotę zaangażowanego kapitału. Tym samym sytuacja Skarżącego będzie analogiczna jak kredytodawcy, bądź pożyczkodawcy.

Nie ma w tym kontekście znaczenia, że umowa subpartycypacji nie jest tożsama z umową pożyczki, co stanowiło jeden z głównych argumentów organu. Zgodnie z art. 720 § 1 k.c. przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Elementami essentialia negotii umowy pożyczki są: zobowiązanie dającego pożyczkę (pożyczkodawcy) do przeniesienia na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz zobowiązanie biorącego (pożyczkobiorcy) do zwrotu tej samej ilości pieniędzy albo tej samej ilości rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Umowa subpartycypacji elementy te zawiera, zakładając nadto obowiązek zapłaty wynagrodzenia w postaci nadwyżki przepływów otrzymanych od inicjatora ponad kwotę zaangażowanego kapitału.

Usługa subpartycypacji odpowiada zatem celom umowy pożyczki i dlatego podlega zwolnieniu od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

Za takim rozumieniem poddanego analizie przepisu przemawiają też wyniki wykładni historycznej, na co trafnie zwrócono uwagę w powołanym w skardze wyroku tut. Sądu z dnia 29 września 2012 r., III SA/Wa 3030/11 (CBOSA) dotyczącym zwolnienia usług sekurytyzacji (której typem jest umowa subpartycypacji i dlatego Sąd uważa go za adekwatny w sprawie rozpoznanej).

Jak w nim wskazano, przepis art. 43 ust. 1 pkt 38 został wprowadzony do ustawy o VAT z dniem 1 stycznia 2011 r. Do końca 2010 r. usługi sekurytyzacji podlegały zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 w związku z załącznikiem nr 4 do ustawy o VAT. Przedmiotowy załącznik został usunięty z ustawy, natomiast przewidziane w nim usługi zwolnione z podatku zostały implementowane bezpośrednio do art. 43 ustawy o VAT. Jedną z takich usług zwolnionych z VAT jest finansowanie innych podmiotów przewidziane w przytoczonym art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy. Na podkreślenie zasługuje to, iż zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2010 r., nr 226, poz. 1476) nowelizującej ustawę o VAT w powyższym zakresie, przedmiotowa nowelizacja nie miała na celu ograniczenia zakresu dotychczasowych usług zwolnionych z opodatkowania VAT, a jedynie odejście od klasyfikowania usług na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. W konsekwencji, wprowadzenie zmian do ustawy o VAT od 1 stycznia 2011 r. nie powinno skutkować zmianą zakresu usług zwolnionych od tego podatku. W ocenie Sądu fiskus, przy okazji dokonanej porządkowej zmiany przepisów ustawy o VAT polegającej na rezygnacji z enumeratywnie wymienionych w załączniku do ustawy zwolnionych usług nie powinien w ten sposób zawężać zakresu stosowania zwolnień podatkowych, w szczególności odnoszących się do "grupy usług finansowych, gdzie indziej niesklasyfikowanych". Do powyższej kategorii należały usługi finansowe, które wraz z rozwojem rynków kapitałowych, inwestycyjnych zawierały w sobie szereg odrębnych czynności bankowych, cywilnoprawnych, które łącznie tworzyły określone całościowe świadczenia. (...). Sąd przyznał rację Skarżącej, iż wobec jednoznacznych postulatów uzasadnienia ustawy nowelizującej ustawę o VAT, a także szerokiego zwolnienia usług o charakterze finansowym na podstawie art. 135 Dyrektywy 2006/112/WE należy stwierdzić, iż celem ustawodawcy nie była zmiana zakresu zwolnienia, ale dostosowanie brzmienia polskich przepisów ustawy o VAT do regulacji wspólnotowych. Stąd, w stosunku do usług, które dotychczas podlegały zwolnieniu od VAT, co do zasady nie powinna nastąpić zmiana opodatkowania. W ocenie Sądu ograniczenie zakresu zwolnienia podatkowego nie jest także podyktowane poglądami wynikającymi z orzeczeń TSWE (TSUE).

Zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę niniejszą, za przyjęciem poglądu o dopuszczalności zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT usług subpartycypacji świadczy też zestawienie go z treścią art. 43 ust. 15 ustawy. Przepis ten stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do: 1) czynności ściągania długów, w tym factoringu; 2) usług doradztwa; 3) usług w zakresie leasingu.

Z zestawienia tych przepisów wynika, że usługa udzielania kredytów i pożyczek (ust. 1 pkt 38) może być za taką uważana, póki nie poddaje się kwalifikacji jako czynność ściągania długów, w tym factoringu, usługa doradztwa i usługa w zakresie leasingu (ust. 15). Przepis art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy musi być więc rozumiany szerzej niż to przyjął organ, a to za sprawą wyłączenia, o którym mowa w art. 43 ust. 15.

Sąd podziela podobny, wyrażony w wyroku III SA/Wa 816/15 pogląd tut. Sądu, że gdyby w art. 43 ust. 1 pkt 38 chodziło ustawodawcy wyłącznie o umowę pożyczki lub kredytu w rozumieniu k.c. lub Prawa bankowego, to normatywnie pusty były art. 43 ust. 15 ustawy, który wyłącza ze zwolnienia finasowanie w ramach czynności ściągania długów, w tym factoringu, usług doradztwa oraz w zakresie leasingu. Gdyby rzeczywiście ustawodawca wykluczał z zakresu art. 43 ust. 1 pkt 38 wszelkie stosunki prawne inne, niż umowa kredytowa i pożyczka sensu stricte, to nie musiałby ponownie wyłączać ze zwolnienia tych form finansowania, które wymienił w ust. 15.

Skoro więc umowa subpartycypacji jest zorientowana na taki sam cel jak umowa pożyczki i jej istotne elementy obejmuje, należy ja potraktować jako objętą zakresem zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

Sąd nie podzielił natomiast zarzutu naruszenia przez organ przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT. W tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska Wnioskodawcy, że zwolnienie na tej podstawie jest możliwe. Nawet jeśli ubocznym celem subpartycypacji jest "swoiste udzielenie gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużnika", jak twierdzi Wnioskodawca, to przecież nie jest to element istotny umowy subpartycypacji (nie musi wystąpić). Jej zasadniczy cel to zapewnienie finansowania, a że przy subparycypacji nie jest to możliwe bez istnienia po stronie inicjatora wierzytelności, siłą rzeczy usługa ta pełni funkcję zabezpieczającą, ale nie jest to jej główny cel. Na bazie celu ubocznego nie można budować koncepcji zwolnienia, stąd Sąd podzielił stanowisko organu, że zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy nie wchodzi w grę. Celem Skarżącego nie jest udzielanie poręczeń, gwarancji, czy innych zabezpieczeń na rzecz inicjatora, lecz jego finansowanie.

Sąd nie podzielił też zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając, że nie dochodzi do naruszenia zasady zaufania (art. 121 § 1 w zw. z art. 120 w zw. z art. 14h O.p.) tylko dlatego, że organ wybiera niekorzystny dla Skarżącego, bo ścieśniający wynik wykładni poddanych analizie przepisów.

Jak już wyżej zaznaczono, zaskarżoną interpretację Sąd uchylił z powodu naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT przez błędną jego wykładnię, co miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit a w związku z art. 146 § 1 in fine i art. 57a p.p.s.a.).

Wydając interpretację ponownie należy uwzględnić stanowisko wyrażone w niniejszym wyroku.

Na wniosek strony skarżącej Sąd zasądził na jej rzecz zwrot kosztów postępowania sądowego w wysokości obejmującej wpis, opłatę skarbowa od pełnomocnictwa i koszty zastępstwa procesowego (art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. w związku z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2011 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu – tekst jedn. Dz. U. nr 31, poz. 153).