Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zubrzycki (sprawozdawca), Sędzia NSA Artur Mudrecki, Sędzia del. WSA Maja Chodacka, Protokolant Marek Wojtasiewicz, po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2023 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Szefa Krajowej Administracji Skarbowej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wa 1438/16 w sprawie ze skargi O. [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O. [...] Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 30 grudnia 2015 r. nr IPPP1/4512-1043/15-2/BS w przedmiocie podatku od towarów i usług oddala skargę kasacyjną.

1. Wyrok Sądu pierwszej instancji.

1.1. Wyrokiem z 25 maja 2017 r. (sygn. akt III SA/Wa 1438/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, Sąd pierwszej instancji) w sprawie ze skargi O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O. Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w W. (dalej: Skarżący, Wnioskodawca) na interpretację indywidualną Ministra Finansów (dalej: organ interpretacyjny) z dnia 30 grudnia 2015 r., nr IPPP1/4512-1043/15-2/BS w przedmiocie podatku od towarów i usług - uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną (opisany wyrok i powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń CBOSA).

1.2. Skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego w zakresie stawki VAT. Z przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego wynikało, że jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym w rozumieniu art. 183 i nast. ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Wierzytelnościami Skarżącego zarządza podmiot posiadający zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (działa on na zlecenie i z upoważnienia Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych (TFI) i zarówno wynagrodzenie TFI, jak i zarządzającego wierzytelnościami korzysta ze zwolnienia z VAT). Skarżący wyjaśnił, iż rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant. Wskazał jednocześnie, że istota umowy o subpartycypację sprowadza się do tego, że dzięki zastosowaniu struktury opartej na umowie subpartycypacji, inicjator subpartycypacji zobowiązuje się przekazywać kontrahentowi (subpartycypantowi) wszelkie wpływy z wierzytelności określonych w umowie subpartycypacji i już w chwili zawierania umowy subpartycypacji otrzymuje wynagrodzenie od swojego kontrahenta, przez co poprawia swoją płynność finansową. W majątku inicjatora subpartycypacji pozostają przy tym wierzytelności będące podstawą subpartycypacji (np. wierzytelności z umów pożyczek). Skarżący zwrócił uwagę na dwojaką funkcję instytucji subpartycypacji: kredytową (inicjator otrzymuje z góry środki w zamian za zobowiązanie do przekazania wpływów z wierzytelności) i ubezpieczeniową (kwota otrzymana od subpartycypanta zwolniona jest z ryzyka kredytowego). Z konstrukcji umowy o subpartycypację wynika przy tym, że wartość pożytków uzyskiwanych przez subpartycypanta obejmuje różnicę pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez subpartycypanta inicjatorowi jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta. Skarżący zakłada, iż w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą miesięczne okresy rozliczeniowe, tzn. inicjator przekazywać będzie uzyskane w danym miesiącu środki kwotą zbiorczą na jeden rachunek bankowy wskazany przez subpartycypanta, nie rzadziej niż jeden raz w miesiącu (określonego dnia każdego miesiąca).

W związku z powyższym Skarżący zapytał, jaka stawka VAT znajdzie zastosowanie w stosunku do usług świadczonych przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację.

Przedstawiając swoje stanowisko w przedmiotowej kwestii wskazał, że opisane czynności podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 i 39 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.; dalej: u.p.t.u.). Uzasadniając powyższe wyjaśnił, że z uwagi na funkcję kredytową subpartycypacji, związaną z refinansowaniem inicjatora subpartycypacji, należy uznać, że materializuje się zwolnienie wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Powołując się na prawną definicję pożyczki zawartą w art. 720 § 1 Kodeksu cywilnego Skarżący stwierdził, że opisane przez niego czynności można uznać za swego rodzaju usługi udzielania pożyczek, skoro subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu w swoisty sposób "zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Przy czym, zdaniem Skarżącego, pojęcie pożyczki - w związku z treścią art. 7 ust. 1 u.p.t.u. - należy tu interpretować z uwzględnieniem ekonomicznego charakteru transakcji, jako wszelkiego rodzaju finansowanie bez względu na formę prawną (a nie tylko jako pożyczkę zdefiniowaną w art. 720 Kodeksu cywilnego). W ocenie Skarżącego, z ekonomicznego punktu widzenia, usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji, należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlegałby zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Skarżący wskazał, że za podstawę zwolnienia dla usługi subpartycypanta uznać należy także art. 43 ust. 1 pkt 39 u.p.t.u., co związane jest z funkcją zabezpieczającą (gwarancyjno-refinansującą) tej usługi. W kontekście powyższego Skarżący zwrócił uwagę, że świadczenie subpartycypanta na podstawie umowy subpartycypacji polega w szczególności na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużników, za które inicjator uiszcza subpartycypantowi opłatę. Inicjator subpartycypacji otrzymuje bowiem od subpartycypanta z góry określoną umownie kwotę, natomiast uzyskanie przez subpartycypanta należnego mu świadczenia (kwot uzyskiwanych od dłużników) jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Jednocześnie Skarżący przyjął, że uwzględniając charakter i zakres działań subpartycypanta, nie można stwierdzić, że świadczy on usługi ściągania długów lub faktoringu opodatkowane według stawki VAT 23% na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1 u.p.t.u.

1.3. Minister Finansów w wydanej interpretacji indywidualnej z 30 grudnia 2015 r. uznał stanowisko Skarżącego za nieprawidłowe. Organ stwierdził, że świadczone przez Skarżącego usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę, które na mocy wskazanego powyżej przepisu podlegają zwolnieniu z opodatkowania. Organ wskazał, że charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem nie jest tożsamy z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu. Pomimo bowiem zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach inicjatora. Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest - w przeciwieństwie do umowy pożyczki - wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. W przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje też roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Minister Finansów podkreślił, że Skarżący nabywa prawo do przyszłych płatności przysługujących inicjatorowi, w zamian za co płaci określoną kwotę umożliwiającą mu zachowanie płynności finansowej. Przedmiotem zawartej umowy jest prawo do udziału w konkretnych płatnościach, które zgodnie z zawartą umową inicjator zobowiązuje się przekazywać na rzecz Skarżącego. Nie są to więc czynności tożsame z usługami udzielania kredytów i pożyczek, usługami pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także usługami zarządzania kredytami lub pożyczkami pieniężnymi. Zdaniem organu, czynności wykonywane przez Skarżącego nie wypełniają także przesłanek wynikających z art. 43 ust. 1 pkt 39 u.p.t.u., gdyż Skarżący świadcząc usługi subpartycypacyjne nie udziela poręczeń, gwarancji bądź nie dokonuje innych zabezpieczeń na rzecz inicjatora. W konsekwencji Minister Finansów stwierdził, że świadczone przez Skarżącego usługi w ramach umowy subpartycypacji - zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 u.p.t.u. - winny być opodatkowane podatkiem VAT według podstawowej stawki, tj. 23%.

1.4. Sąd pierwszej instancji rozpoznający skargę na zaskarżoną interpretację indywidualną przepisów prawa podatkowego uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie i uchylił wyżej opisaną interpretację indywidualną.

Sąd zakwestionował stanowisko organu co do tego, że charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem "nie jest tożsamy" z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu, bowiem: "pomimo zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora"; elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel; w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot.

W opinii Sądu, powyższa ocena pomija zasadę interpretowania przepisów u.p.t.u., przede wszystkim w kontekście ekonomicznych, a nie prawnych, aspektów dokonywanych transakcji gospodarczych.

Powołując się na treść art. 183 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zasadniczym celem subpartycypacji jest finansowanie inicjatora, a więc zapewnienie mu dostępu do środków pieniężnych, które może on wykorzystać w dowolny sposób, z obowiązkiem zwrotu. To, czy wierzytelność pozostaje w aktywach inicjatora (subpartycypacja), czy też nie (sekurytyzacja), jest z punktu widzenia ekonomicznego celu umowy bez znaczenia. Subpartycypacja uznawana jest za korzystniejszą wersję sekurytyzacji, bo choć zwiększa ryzyko transakcji sekurytyzacyjnej (brak cesji wierzytelności), to jednak jest z wielu powodu prostsza w realizacji. Ich cel jednak pozostaje ten sam. Cel ten akcentował Skarżący, wskazując na finansową funkcję subpartycypacji, tzn. fakt, że subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu "zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Skarżący ma zatem – zdaniem Sądu – rację, twierdząc, że z ekonomicznego punktu widzenia usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji, należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlega zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Jest tak dlatego, że Skarżący w zamian za pozyskanie i przekazanie dla banku środków finansowych otrzyma w przyszłości zwrot tej kwoty wraz z przysporzeniem w postaci nadwyżki przepływów ponad kwotę zaangażowanego kapitału. Tym samym sytuacja Skarżącego będzie – zdaniem Sądu – analogiczna, jak kredytodawcy, bądź pożyczkodawcy.

Sąd zwrócił uwagę, że art. 43 ust. 1 pkt 38 został wprowadzony do u.p.t.u. z dniem 1 stycznia 2011 r. Do końca 2010 r. usługi sekurytyzacji podlegały zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 w związku z załącznikiem nr 4 do u.p.t.u. Przedmiotowy załącznik został usunięty z ustawy, natomiast przewidziane w nim usługi zwolnione z podatku zostały implementowane bezpośrednio do art. 43 u.p.t.u. Jedną z takich usług zwolnionych z VAT jest finansowanie innych podmiotów przewidziane w przytoczonym art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy. Sąd podkreślił, iż zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2010 r. Nr 226, poz. 1476) nowelizującej u.p.t.u. w powyższym zakresie, przedmiotowa nowelizacja nie miała na celu ograniczenia zakresu dotychczasowych usług zwolnionych z opodatkowania VAT, a jedynie odejście od klasyfikowania usług na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. W konsekwencji, wprowadzenie zmian do u.p.t.u. od 1 stycznia 2011 r. nie powinno – zdaniem Sądu – skutkować zmianą zakresu usług zwolnionych od tego podatku. Sąd zwrócił też uwagę na szerokie zwolnienie usług o charakterze finansowym na podstawie art. 135 dyrektywy VAT, stwierdzając, że celem krajowego ustawodawcy nie była zmiana zakresu zwolnienia, ale dostosowanie brzmienia polskich przepisów do regulacji wspólnotowych.

Zdaniem Sądu, za przyjęciem poglądu o dopuszczalności zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. usług subpartycypacji świadczy też zestawienie go z treścią art. 43 ust. 15 ustawy, stanowiącego, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do: 1) czynności ściągania długów, w tym factoringu; 2) usług doradztwa; 3) usług w zakresie leasingu. Z zestawienia tych przepisów – w ocenie Sądu – wynika, że usługa udzielania kredytów i pożyczek (ust. 1 pkt 38) może być za taką uważana, póki nie poddaje się kwalifikacji jako czynność ściągania długów, w tym factoringu, usługa doradztwa i usługa w zakresie leasingu (ust. 15). Przepis art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy musi być więc rozumiany szerzej niż to przyjął organ, a to za sprawą wyłączenia, o którym mowa w art. 43 ust. 15 u.p.t.u. Sąd stwierdził, że gdyby w art. 43 ust. 1 pkt 38 chodziło ustawodawcy wyłącznie o umowę pożyczki lub kredytu w rozumieniu Kodeksu cywilnego lub Prawa bankowego, to normatywnie pusty były art. 43 ust. 15 u.p.t.u., który wyłącza ze zwolnienia finasowanie w ramach czynności ściągania długów, w tym factoringu, usług doradztwa oraz w zakresie leasingu.

Podsumowując Sąd pierwszej instancji wskazał, że skoro umowa subpartycypacji jest zorientowana na taki sam cel jak umowa pożyczki i jej istotne elementy obejmuje, należy ją potraktować jako objętą zakresem zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Sąd nie podzielił przy tym stanowiska Skarżącego, że zwolnienie od VAT przedmiotowych usług jest możliwe również na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 u.p.t.u., zwracając uwagę, że głównym celem Skarżącego świadczącego opisane usługi nie jest udzielanie poręczeń, gwarancji, czy innych zabezpieczeń na rzecz inicjatora, lecz jego finansowanie.

2. Skarga kasacyjna.

2.1. Organ interpretacyjny w oparciu o art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: P.p.s.a.), zaskarżył wyżej opisany wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, zarzucając w skardze kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. przez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do umów o subpartycypację, w sytuacji gdy brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu, w opisanym we wniosku stanie faktycznym.

Organ argumentował w szczególności, że wydany w niniejszej sprawie wyrok pozostaje w całkowitej sprzeczności z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Wa 3229/15 w sprawie o bardzo zbliżonym stanie faktycznym. Organ podniósł, że w powoływanym wyroku dla sądu oczywistym była okoliczność, że zwolnienia (ulgi podatkowe) uregulowane w ustawie podatkowej, także w art. 43 ust. 1 pkt 38-40 u.p.t.u. należy interpretować ściśle, ponieważ stanowią wyjątek od zasady opodatkowania. Brak jest też podstaw do przyjęcia, by racjonalny ustawodawca objął zakresem przywołanych przepisów, w których ustanowił zwolnienie w podatku VAT dla m.in. pożyczki czy kredytu, poręczeń, gwarancji, innych zabezpieczeń transakcji finansowych, depozytów pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usług pośrednictwa w świadczeniu tych usług - także odrębną rodzajowo umowę subpartycypacji. W uzasadnieniu powołanego wyroku Sąd podzielił argumentację organu dotyczącą elementów odróżniających umowę subpartycypacji od umowy pożyczki, o których wspomniał organ w wydanej w niniejszej sprawie interpretacji indywidualnej. Podkreślił, że ustawodawca wyróżnia i odróżnia instytucję subpartycypacji i instytucję sekurytyzacji od innych instytucji prawa i wiąże z nimi odrębne skutki podatkowe. Organ podkreślił, że w powołanym w skardze kasacyjnej wyroku III SA/Wa 3229/15 przyjęto, iż skoro cechy umowy o subpartycypację nie sprowadzają się wyłącznie do cech jednej z instytucji wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 38-40 u.p.t.u., lecz umowa ta zawiera szereg cech tych instytucji, to należy wnosić, że również zwolnienie podatkowe przewidziane dla precyzyjnie oznaczonych czynności, nie obejmuje umowy subpartycypacji, jako odrębnej instytucji prawnej. Przyjęcie odmiennego założenia umożliwiałoby tworzenie dowolnej usługi objętej zwolnieniem, składającej się z "dobranych" odpowiednio elementów składowych usług wprost zwolnionych z VAT, co stanowiłoby nadużycie prawa podatkowego, na co zresztą wielokrotnie zwracał uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE).

W związku z powyższym wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia, rozpoznanie skargi i jej oddalenie. Ewentualnie jeżeli NSA uzna, że istota sprawy nie jest dostatecznie wyjaśniona, wniósł o uchylenie w całości na zasadzie art. 185 § 1 P.p.s.a. zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Jednocześnie organ wniósł o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie od strony Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

2.2. Skarżąca nie złożyła odpowiedzi na skargę kasacyjną organu.

2.3. Postanowieniem z dnia 27 października 2020 r. Naczelny Sąd Administracyjny skierował do TSUE następujące pytanie prejudycjalne:

" Czy art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, ze zm.) należy interpretować w ten sposób, że zwolnienie, które przepis ten przewiduje dla transakcji dotyczących udzielania kredytów, pośrednictwa kredytowego lub zarządzania kredytami, ma zastosowanie do opisanej w postępowaniu głównym umowy o subpartycypację?".

2.4. Wyrokiem z 6 października 2022 r., w sprawie C-250/21, TSUE orzekł, że artykuł 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że pojęcie udzielenia kredytu w rozumieniu tego przepisu obejmuje usługi świadczone przez subpartycypanta na podstawie umowy o subpartycypację polegające na przekazaniu inicjatorowi finansowania w zamian za wypłatę wpływów z określonych w tej umowie wierzytelności, które pozostają w aktywach inicjatora.

3. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

3.1. Decydujący dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest ww. wyrok TSUE z 6 października 2022 r., w sprawie C-250/21, w którym stwierdzono, że usługa subpartycypacji mieści się w pojęciu udzielenia kredytu w rozumieniu art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, ze zm.; dalej: dyrektywa VAT).

3.2. TSUE stwierdził, że udzielanie kredytów w rozumieniu art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT polega między innymi na udostępnieniu kapitału za wynagrodzeniem (wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., F., C-801/19, EU:C:2020:1049, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym względzie z orzecznictwa wynika, że o ile wynagrodzenie to jest co do zasady wypłacane w zamian za zapłatę odsetek, o tyle wykorzystanie innych form wynagrodzenia nie może stać na przeszkodzie zakwalifikowaniu transakcji jako udzielenia kredytu w rozumieniu art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT. Trybunał uznał już, że finansowanie z góry zakupu towarów w zamian za opłatę doliczoną do kwoty podlegającej zwrotowi przez beneficjenta tego finansowania stanowi transakcję finansową podobną do udzielenia kredytu, a zatem zwolnioną z VAT na podstawie tego przepisu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 maja 2019 r., V., C-235/18, EU:C:2019:412, pkt 47, 48).

Co więcej, transakcje zwolnione na podstawie tego przepisu definiuje się w zależności od charakteru świadczonych usług, a nie w zależności od usługodawcy lub usługobiorcy, tak że stosowanie tych zwolnień nie zależy od statusu podmiotu świadczącego te usługi. Zatem zakresu wyrażenia "udzielanie kredytów" zawartego w art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT nie można ograniczać wyłącznie do pożyczek i kredytów udzielanych przez instytucje bankowe i finansowe (wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., F., C-801/19, EU:C:2020:1049, pkt 34, 35 i przytoczone tam orzecznictwo) [punkty 33-35 wyroku TSUE].

3.3. Dalej Trybunał stwierdził, że umowa o subpartycypację od chwili jej zawarcia prowadzi do przekazania przez subpartycypanta kapitału na rzecz inicjatora w zamian za wynagrodzenie składające się z różnicy między kapitałem wpłaconym na rzecz inicjatora a kwotami otrzymanymi przez subpartycypanta w okresie obowiązywania umowy o subpartycypację z tytułu wpływów z określonych w tej umowie wierzytelności. Jako że wierzytelności pozostają w aktywach inicjatora, subpartycypant nie ma prawa regresu wobec inicjatora w przypadku niewywiązania się przez dłużników ze spłaty danych wierzytelności.

Okoliczność, że subpartycypant jest narażony na potencjalne straty, a tym samym ponosi ryzyko kredytowe, jest nieodłącznym elementem każdej transakcji udzielenia kredytu, niezależnie od tego, czy ryzyko to wynika z niewywiązania się przez dłużników ze spłaty wierzytelności, z których wpływy są mu przekazywane, czy z niewypłacalności jego bezpośredniego kontrahenta. Podobnie brak gwarancji udzielonych na rzecz subpartycypanta nie jest decydujący w procesie kwalifikowania rozpatrywanej umowy o subpartycypację jako transakcji udzielenia kredytu. Środki podjęte w celu złagodzenia ryzyka kredytowego, które polegają zasadniczo na ustanawianiu zabezpieczeń, na nieruchomościach lub innego rodzaju, mogą bowiem różnić się w zależności od rodzaju finansowania i nie są niezbędne dla takiej kwalifikacji, która jest uwarunkowana jedynie połączeniem dwóch elementów, a mianowicie udostępnienia kapitału i wypłaty wynagrodzenia.

W związku z tym okoliczność, że subpartycypant nie ma regresu wobec inicjatora w przypadku niewykonania zobowiązań przez dłużników wierzytelności, z których wpływy są mu przekazywane, oraz fakt, że wierzytelności pozostają w aktywach inicjatora czy też że źródło środków, które posłużą do zaspokojenia subpartycypanta, jest wymienione w umowie o subpartycypację, nie wpływa na zasadniczy charakter transakcji subpartycypacyjnej, która polega na finansowaniu pożyczek pierwotnych.

Taka wykładnia pojęcia udzielenia kredytu w rozumieniu art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT, która nie podważa zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system VAT, jest zgodna z celem realizowanym przez ten przepis, który polega w szczególności na uniknięciu wzrostu kosztów kredytu konsumenckiego (zob. analogicznie wyrok z dnia 10 marca 2011 r., S. , C-540/09, EU:C:2011:137, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).

Mając na względzie całość powyższych rozważań, na zadane pytanie TSUE udzielił odpowiedzi, że art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT należy interpretować w ten sposób, że pojęcie udzielenia kredytu w rozumieniu tego przepisu obejmuje usługi świadczone przez subpartycypanta na podstawie umowy o subpartycypację, polegające na przekazaniu inicjatorowi finansowania w zamian za wypłatę wpływów z określonych w tej umowie wierzytelności, które pozostają w aktywach inicjatora [punkty 37-42 wyroku TSUE].

3.4. W świetle powyższego stanowiska Trybunału za niezasadny uznać należy sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. "przez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do umów o subpartycypację, w sytuacji gdy brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu, w opisanym we wniosku stanie faktycznym".

W sytuacji bowiem gdy - jak wynika z wniosku o interpelację - usługa świadczona przez subpartycypanta (Wnioskodawcę) na rzecz inicjatora na podstawie zawartej między nimi umowy ma składać się z jednego świadczenia, które zasadniczo polega na wypłacie kapitału w zamian za wynagrodzenie, tego rodzaju usługa – w świetle wyroku TSUE - ma charakter "udzielenia kredytu" w rozumieniu art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy VAT, a tym samym art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u., który stanowi jego implementację w prawie krajowym.

Bez znaczenia dla tego stanowiska są podniesione w skardze kasacyjnej elementy odróżniające usługę subpartycypacji i udzielenia kredytu, takie jak to, że:

- w przypadku zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach inicjatora,

- elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel,

- w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot.

TSUE bowiem odniósł się do tych okoliczności w wyroku (punkt 40) i jednoznacznie stwierdził, że nie wpływają one na zasadniczy charakter transakcji subpartycypacyjnej, która polega na finansowaniu pożyczek pierwotnych.

3.5. Mając powyższe na uwadze, wobec braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny – na podstawie art. 184 P.p.s.a. - orzekł jak w sentencji wyroku.

Maja Chodacka Janusz Zubrzycki Artur Mudrecki

Sędzia WSA (del.) Sędzia NSA Sędzia NSA