Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi P. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu gry za grę losową oddala skargę

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w zw. z art. 2 ust. 6, w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu odwołania złożonego w dniu [...] kwietnia 2010 r. przez F.. z siedzibą w [...] (dalej: [...]) od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2010 r. rozstrzygającej, że gra w karty - poker sportowy ([...]) jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Minister Finansów utrzymał w mocy powyższą decyzję.

W uzasadnieniu przypomniano, że na podstawie informacji przedstawionych we wniosku F. z dnia [...] stycznia 2010 organ dokonał analizy przedmiotowej gry i decyzją z dnia [...] marca 2010 r. rozstrzygnął, że gra w karty - poker sportowy ([...]) jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r. Minister Finansów odmówił przeprowadzenia, na wniosek F., dowodu z opinii biegłych, złożony wraz z wnioskiem z dnia [...] stycznia 2010 r.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. F. złożyła odwołanie od w/w decyzji, w którym wniosła o uwzględnienie odwołania w całości i wydanie nowej decyzji zmieniającej zaskarżoną decyzję poprzez uwzględnienie wniosku lub ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i gruntowne przeprowadzenie postępowania dowodowego. Jednocześnie strona zarzuciła decyzji z dnia [...] marca 2010 r. naruszenie:

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację,

- art. 120, art. 121 oraz art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie i uchylenie się od postępowania w sprawie i oparcie rozstrzygnięcia o z góry ustaloną koncepcję i pominięcie istoty i regulaminu gry - poker sportowy ([...]),

- art. 181 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności istotne dla sprawy,

- art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej wobec nieudzielania terminu do ustosunkowania się wnioskodawcy do zebranego materiału w sprawie,

- art. 210 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia prawnego, a jedynie odwołanie się do zapisu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych z pominięciem art. 2 ust. 6 tej ustawy.

Pismem z dnia [...] maja 2010 r. strona została poinformowana w trybie art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i zgłoszonych uwag przed wydaniem decyzji.

Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i w dniu [...]czerwca 2010 r. Prezes Zarządu dokonał przeglądu akt.

Ponadto w odpowiedzi na powyższe pismo F. wskazała, iż nie został rozpoznany podstawowy wniosek dowodowy (opinia biegłego).

Po rozpatrzeniu odwołania F. od decyzji z dnia [...] marca 2010 r. Minister Finansów nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i utrzymał ją w mocy, uznając za nieuzasadniony zarzut rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację, tj. pominięcie w rozstrzygnięciu słowa "cechy" (art. 2 ust. 6 ustawy), co doprowadziło Ministra Finansów do wniosku, że każda gra losowa wymieniona z nazwy własnej art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest grą losową, a postępowanie dowodowe jest zbędne.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Tym samym, aby daną grę uznać za losową, niezbędne jest spełnienie trzech przesłanek łącznie:

- organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne,

- wynik w szczególności zależy od przypadku,

- warunki gry określa regulamin.

Zasadniczym elementem definicji gry losowej jest zależność wyniku gry w szczególności od przypadku, która decyduje o uznaniu konkursu za grę losową.

O charakterze gry jako gry m.in. losowej rozstrzyga Minister Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy. Jest on związany katalogiem gier nazwanych i wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy - w tym sensie, że nie może uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty, takich jak black jack, poker czy baccarat za gry, które nie mają charakteru losowego. Minister Finansów może natomiast uznać, rozstrzygając tę kwestię w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie jest wymieniona w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 ustawy a nosi znamiona gry losowej, za grę losową. Dlatego też przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązanie dające Ministrowi Finansów kompetencje do rozstrzygania o charakterze gier trzeba uznać za racjonalne (orzeczenie WSA z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1000/06). Jak wskazano w decyzji z dnia [...] marca 2010 r., w kontekście w/w wyroku Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia, iż gra poker nie jest grą losową naruszyłby przepisy ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do kwestii oceny zależności od przypadku wyniku gry w pokera Minister Finansów stwierdził, że zawarte w ustawowej definicji tej gry sformułowanie "wynik w szczególności zależy od przypadku" oznacza, iż wynik gry losowej nie musi zależeć wyłącznie od przypadku; może być zależny również od innych czynników/warunków. Oceniając mechanizm wyłaniania laureatów w grze poker, polegający na nagradzaniu zwycięzców poszczególnych gier lub turnieju, należy wskazać, że obowiązek spełnienia przez uczestników dodatkowych warunków lub wykazania się szczególnymi umiejętnościami nie powoduje, że rozstrzygnięcie (wynik) traci charakter losowy.

W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. Stanowisko to zgodne jest z orzeczeniem WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA /Wa 1000/06, a ponadto zostało potwierdzone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt. II GSK 87/07. Na podstawie przywołanych orzeczeń należy uznać, że dla oceny losowości danego przedsięwzięcia istotne są także elementy inne niż wynik gry. Za element taki uznać należy np. dobór zestawu kart w wyniku ich rozdania poszczególnym uczestnikom gry.

Ze względu na fakt, że organizator gry w pokera oferuje wygrane przyznawane za wygranie gier losowych, a zasady gry stanowią jej regulamin, gra w pokera wypełnia łącznie ustawowe przesłanki w zakresie uznania jej za grę losową, tj. objętą rygorami ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzenia ponownej analizy przedmiotowego przedsięwzięcia organ uznał, że gra w karty - poker sportowy ([...]) spełnia wszystkie przesłanki gry losowej, o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Jednocześnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyczerpująco wskazał motywy, jakimi się kierował uznając w/w przedsięwzięcie za grę losową.

Jednolity i wyrażony w wielu orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego jest pogląd, iż wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować daną grę do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych - obecnie ustawy o grach hazardowych - (sygn. akt II SA 1095/99, sygn. akt II SA 3217/00). Wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" lub zręczności mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku gry od przypadku) - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1999r. II SA 1513/99.

Niezrozumiały jest zarzut strony, iż podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie organ zasugerował się nazwą gry i tylko dlatego zakwalifikował ją jako grę losową. Organ stwierdza, że podjęte rozstrzygnięcie jest wynikiem wnikliwej analizy przedstawionych zasad gry w karty - poker sportowy ([...]). Przedmiotowy zarzut wskazuje, iż to strona sugeruje się nazwą gry przy ocenie jej charakteru. Strona dodała w nazwie kwalifikator "sportowy" myśląc, iż ta zmiana spowoduje zakwalifikowanie gry jako niepodlegąjącej ustawie o grach hazardowych. Organ stwierdza, iż gra w karty poker może mieć różne odmiany, których zasady będą zawierały modyfikacje. Niemniej jednak dla oceny charakteru gry znaczenie ma zachowanie jej istoty, tj. losowego charakteru. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej zasady gry w karty - poker sportowy ([...]) nie są odmienne od zasad gry w karty poker, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Gra w karty - poker sportowy ([...]) składa się z: rozdania kart, licytacji oraz wygranej w przypadku posiadania najlepszego układu kart. Przy rozdaniu kart gracz nie ma wpływu na to jakie karty otrzyma. Gracz ma wpływ na dalszy ciąg gry w zakresie jaki wiąże się z wyborem opcji obstawienia, może "spasować", "zaczekać", "stawiać", "sprawdzić" lub "przebić". W związku z powyższym wynik gry zależy w szczególności od przypadku, bowiem gra polega na rozdaniu kart, na które gracz nie ma żadnego wpływu. W tym zakresie nie można mówić o umiejętnościach gracza oraz przyjętej przez niego strategii, które nie mają wpływu na zwycięski układ kart, umożliwiający mu zwycięstwo. Aktywność gracza ogranicza się jedynie do np. "spasowania", "zaczekania", "przebicia". Takie same zasady gry przewiduje gra w karty poker, która zgodnie z ustawą o grach hazardowych stanowi grę losową. Mając na uwadze powyższe organ zobowiązany był do zakwalifikowania gry w karty - poker sportowy ([...]) jako gry losowej.

Mając na względzie charakter gry w pokera, w szczególności losowy jej charakter, ustawodawca wprowadził w/w grę do katalogu gier losowych. Gra w karty poker nie została uznana za grę losową w wyniku wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, ale posiadała ten status również w uprzedniej regulacji dotyczącej m.in. gier losowych.

Jednocześnie organ stwierdza, iż turniej gry w pokera uznawany jest za grę losową także na Łotwie, Litwie, Węgrzech, w Portugalii, Szwecji, Belgii, Finlandii, Niemczech, Szwajcarii, Chorwacji, Słowenii, Wielkiej Brytanii, Republice Czeskiej oraz we Francji.

Stanowisko Ministra Finansów co do oceny charakteru gry w karty - pokera znajduje potwierdzenie w wyroku Szwajcarskiego Trybunału Konstytucyjnego z 20 maja 2010 r. nr 2C 694/2009 dotyczącym pokera sportowego (teza nr 5.2.1) "Gra w pokera opiera się w przeważającej mierze na rozdaniu kart i w ograniczony sposób na umiejętnościach dotyczących sposobu gry osób grających przeciwko sobie, tzn., że jest określona przez słabo kontrolowane, zależne od przypadku czynniki. Wprawdzie gracz może dzięki taktyce, matematycznym umiejętnościom, dobrej pamięci, umiejętności koncentracji, talentowi aktorskiemu, psychologicznym zdolnościom i mądremu oszacowaniu ryzyka w pewnej mierze wpływać na swoją korzyść, niemiej nie istnieją żadne zdefiniowane dane w jakim zakresie ww. elementy rzeczywiście przeważają we wpływie na wynik gry nad przypadkowością tego wyniku. (...) Testy Komisji ds. Kasyn nie udowadniają, że te okoliczności przeważają nad elementami przypadkowymi".

Za nieuzasadniony organ uznał zarzut strony, iż decyzja z dnia [...] marca 2010 r. została wydana z naruszeniem przepisów art. 120, art. 121 oraz art. 122 Ordynacji podatkowej. Wskazał, iż prowadząc postępowanie organ koncesyjny realizował obowiązek, jaki nakłada na niego ustawa o grach hazardowych oraz przepisy Ordynacji podatkowej.

Przepis art. 121 Ordynacji podatkowej obliguje organy podatkowe do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów państwowych, tym samym organ obowiązany jest wydawać decyzje odpowiadające aktualnemu stanowi prawnemu. Obliguje do tego zasada praworządności wyrażona zarówno w Konstytucji RP w art. 7, który stanowi "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.", jak i w Ordynacji podatkowej w art. 120 "Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa", w tym przypadku ustawy o grach hazardowych.

Zasada zaufania wyrażona w art. 121 Ordynacji podatkowej nie może być rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem (wyrok WSA w Łodzi z dnia 10 października 2008 r., sygn. akt I SA/Łd 559/08, wyrok NSA z dnia 8 grudnia 1999r., SA/Sz 1775/98, "Serwis Podatkowy" 2001, nr 4, poz. 12; wyrok NSA z dnia 30 września 2005 r., FSK 2528/04, LexPolonica nr 401550).

"W państwie demokratycznym, w którym rządzi prawo, organy władzy publicznej mogą powstać tylko na podstawie prawnej, a normy prawne muszą określać ich kompetencje, żądania i tryb postępowania, wyznaczając tym samym granice ich aktywności. Organy te mogą działać tylko w tych granicach. O ile jednostka ma swobodę działania zgodnie z zasadą, że co nie jest wyraźnie zabronione przez prawo, jest dozwolone, to organy władzy publicznej mogą działać tylko o tyle, o ile prawo je do tego upoważnia" (W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Zakamycze, 2002, wyd. IV.).

W konsekwencji, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia zasady postępowania podatkowego wyrażonej w art. 121 Ordynacji podatkowej nie jest zasadny.

Z kolei zasada praworządności (art. 120 Ordynacji podatkowej), zobowiązuje organy administracji do czuwania nad tym, by prowadzone przez nie postępowania, jak i wydane rozstrzygnięcia, były zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym.

Zgodnie z art. 122 Ordynacji podatkowej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym.

Decyzja z dnia [...] marca 2010 r. została wydana po dokonaniu wnikliwej analizy zasad gry pn.: poker sportowy [...] przedstawionych we wniosku z dnia [...] stycznia 2010 r. W związku z powyższym bezspornym jest, że oceniając charakter przedmiotowej gry organ dysponował wyczerpującym materiałem dowodowym niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Tym samym nie istniały w niniejszej sprawie okoliczności wymagające dodatkowych wyjaśnień, a także podjęcia ze strony organu dodatkowych działań.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją art. 181 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. W postanowieniu z dnia [...] marca 2010 r. organ wskazał, iż zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

Organ stwierdził, że obowiązujący stan prawny jednoznacznie kwalifikuje przedmiotową działalność jako podlegającą rygorom ustawy o grach hazardowych. Tym samym w/w postanowieniem organ odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

W ocenie Ministra Finansów, zarzut naruszenia przepisu art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieudzielenie terminu do ustosunkowania się wnioskodawcy do zebranego materiału w sprawie, należy uznać za chybiony.

Strona nie przedstawiła uzasadnienia pozwalającego przyjąć, że uchybienie powyższe miało wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia wymienionego wyżej przepisu przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków, może odnieść skutek tylko wówczas, gdy strona wykaże, że uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (wyrok NSA z 18 maja 2006 r., II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157). Powyższe stanowisko potwierdzone zostało również w wyrokach NSA z dnia 6 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 256/09, oraz z dnia 19 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 345/09 i II GSK 346/09, czy wyroku WSA w Warszawie z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2045/09.

Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia prawnego, a jedynie odwołanie się do zapisu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych z pominięciem art. 2 ust. 6 tej ustawy. W myśl art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej decyzja zawiera: oznaczenie organu podatkowego; datę jej wydania; oznaczenie strony; powołanie podstawy prawnej; rozstrzygnięcie; uzasadnienie faktyczne i prawne; pouczenie o trybie odwoławczym - jeżeli od decyzji służy odwołanie. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie w/w elementy. W uzasadnieniu prawnym organ przytoczył wszystkie przepisy, które brał pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia wraz ze wskazaniem zasadności ich zastosowania. Wbrew twierdzeniom strony w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] marca 2010 r. organ wskazał, iż cyt. "O charakterze m.in. gry jako gry losowej rozstrzyga Minister Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy". I, dalej, wyjaśnił uprawnienia, które daje mu w/w przepis cyt. "Jest on związany katalogiem gier nazwanych i wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy w tym sensie, że nie może uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty (...) za gry, które nie mają charakteru losowego. Minister Finansów może natomiast uznać (...) w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie jest wymieniona w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 ustawy a nosi znamiona gry losowej, za grę losową".

Nadto organ wskazał, iż niezrozumiałe jest stwierdzenie strony, iż cyt. "II instancja nie zamarkowała żadnej czynności (...)". Zgodnie z art. 122 Ordynacji podatkowej w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. W przedmiotowej sprawie organ prowadził postępowanie wnikliwie analizując przebieg gry w karty - poker sportowy ([...]), szczegółowo opisany we wniosku strony z dnia [...] stycznia 2010 r. Ponownego podkreślenia wymaga, iż oceniając charakter przedmiotowej gry organ dysponował wyczerpującym materiałem dowodowym niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Tym samym nie istniały w niniejszej sprawie okoliczności wymagające dodatkowych wyjaśnień, a także podjęcia ze strony organu dodatkowych działań. Nie jest zaś istotą postępowania administracyjnego "markowanie" jakichkolwiek czynności przez organ je prowadzący.

Wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] marca 2010 r. Minister Finansów działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje, zobowiązany był rozstrzygnąć, że gra w karty - poker sportowy ([...]) jest grą losową. Tym samym organ, po rozpatrzeniu odwołania strony nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów złożyła F. wnosząc o uchylenie obu zaskarżonych decyzji i przekazanie Ministrowi Finansów w celu ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z [...]lipca 2010 r. zarzucono w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej naruszenie :

1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach losowych poprzez błędną interpretację,

2) art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie i uchylenie się od postępowania w sprawie i oparcie rozstrzygnięcia o z góry ustaloną koncepcję i pominięcie istoty i regulaminu gry - poker sportowy ([...]),

3) art. 181 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności istotne dla sprawy,

4) art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia podjętej decyzji w odniesieniu do materiału dowodowego, a jedynie odwołanie się do zapisu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach losowych z pominięciem art. 2 ust. 6 tej ustawy.

W uzasadnieniu skargi podniesiono przede wszystkim argumenty dotyczące braku cech gry losowej, pominięcie wniosku o powołanie biegłego oraz inne naruszenia procedury.

Minister Finansów powołał się na art. 2 ust. 6 ustawy o grach losowych, dokonując jednak równocześnie błędnej interpretacji art. 2 ust. 1 pkt 5 tej ustawy.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Pominięcie w rozstrzygnięciu słowa "cechy" doprowadziło Ministra do wniosku, że każda gra losowa wymieniona z nazwy własnej w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest grą losową, a postępowanie dowodowe jest zbędne. Ustawodawca nie zapisał, że wszelkie gry losowe, w tym poker i inne, są zakazane.

Dowodem jest teza zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji: "jest on związany katalogiem gier nazwanych i wymienionych w art. 2 ust. 1" i tych nie może uznać za gry nielosowe, ale może tak uczynić z każdą inną.

W ten sposób Minister zawęził treść ustawodawstwa nie bacząc na zapisy ustawy.

Skoro w ustawie odwołano się do pojęcia "cechy", oznacza to, że ustawa wskazuje na rodzajowość gier losowych i obowiązek zbadania, czy opis i zasady gry zawartej we wniosku F. odpowiadają cechom pokera.

Takich ustaleń Minister nie poczynił, gdyż uznał je za zbędne, bo wnioskowana gra ma w swojej nazwie "poker". To było wystarczające do rozpoznania wniosku odmownie.

Uzasadnienie decyzji Ministra, jako organu odwoławczego, całkowicie potwierdza tę tezę. Dowodem są liczne cytaty odwołujące się do pokera.

Tymczasem, w ocenie F., poker sportowy ([...]) nie jest pokerem tradycyjnym. Gry te odróżnia kilka elementów, w tym jeden szczególny w postaci elementu umiejętności. Tych elementów Minister już nie badał uznając zbędność dalszych działań i wzbudzania tym samym zaufania do państwa i jego przedstawicieli.

Wystarczy przywołać brak dwóch elementów istotnych dla gry losowej - nie ma nagród rzeczowych ani pieniężnych, a wynik nie zależy wyłącznie od przypadku.

Pierwszy element pozostał niezauważony.

Drugi został potwierdzony przez Szwajcarski Trybunał Konstytucyjny - wprawdzie gracz może dzięki taktyce, matematycznym umiejętnościom, dobrej pamięci, umiejętności koncentracji, talentowi aktorskiemu, psychologicznym zdolnościom i mądremu oszacowaniu ryzyka w pewnej mierze wpływać na swoją korzyść. Wyrok powyższy wskazuje, że co najmniej niezbędne było dopuszczenie dowodu z opinii biegłych na ile w grze pokera sportowego istotny jest element losowy. W obu decyzjach brak odpowiedzi na powyższe pytanie.

Zupełnie zbędne i sprzeczne z logiką uzasadnienia jest odwoływanie się do pokera i ustaleń w tym zakresie. W Polsce nie obowiązuje prawo precedensowe, ani obowiązek stosowania analogii z innych regulacji prawnych. Argument, że coś obowiązuje w Szwajcarii czy na Łotwie jest bez znaczenia dla tego postępowania.

Przywoływanie katalogu gier z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest również całkowicie zbędne. Poker sportowy nie jest tożsamy z pokerem wskazanym w ustawie, jako przykład gry losowej. Owa tożsamość nie wynika z uzasadnienia i wyraźnie dowodzi braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Trudno wywnioskować, jaki inny dowód zastąpił biegłego, czy co "bezspornie" świadczy o dominacji czynnika losowego?

Skoro dla organu istotna była cecha "losowości" gry, to wymagało to odpowiednich działań, a nie stwierdzenia ex catedra wspomaganego orzeczeniem Trybunału Szwajcarskiego.

Wskazując na inne naruszenia procedury strona podniosła, że pkt 5 art. 2 ust. 1 ustawy stwierdza, że Minister Finansów może uznać, ale owa możliwość jest swobodna i dowolna, choć musi mieć oparcie w przepisach prawa. Uznaniowość urzędnicza jest ograniczona. Z uzasadnienia decyzji nie wynika, jakie działania w tej konkretnej sprawie podjął organ poza lekturą przepisu oraz analizą stanu prawnego w obcych krajach.

Obok tezy, że organ "w przedmiotowej sprawie prowadził postępowanie wnikliwie analizując przebieg gry w karty - poker sportowy" na próżno szukać zestawienia podobieństw, oprócz rozdania. Idąc tym torem myślenia każda gra w karty z nagrodami i regulaminem winna być zakazana jako gra hazardowa. Wskazując na ten fakt skarżąca przywołała przykład brydża sportowego.

Dalej, odwołując się do oceny Ministra Finansów, że postępowanie w rozpatrywanej sprawie było "wnikliwe", a czynnik losowy jest "bezsporny", skarżąca uznała, że nie potwierdzają tego jednoznacznie uzasadnienia wydanych decyzji.

Takie działania nie budzą zaufania do organu Państwa, ani też nie mogą stanowić podstawy dla uznania, że jego działania zostały podjęte na podstawie przepisów prawa.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi w całości.

Minister Finansów wskazał, że strona zasadniczo powieliła zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji z dnia [...] lipca 2010 r.

Jednocześnie w odpowiedzi na skargę powtórzono w zasadzie argumentację podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Organ również ponownie wskazał, iż gra w karty poker jest grą losową ponieważ jej wynik w szczególności zależy od przypadku. Oznacza to, że na wynik, w ograniczony sposób, mają wpływ także inne czynniki, w tym umiejętności gracza, czy przyjęta przez niego taktyka. Ustawa o grach hazardowych nie wskazuje, aby kwalifikacja gry w karty poker jako gry losowej możliwa była dopiero w sytuacji, gdy jej wynik zależeć będzie wyłącznie od przypadku.

W ocenie organu, strona zdaje się nie pojmować różnicy pomiędzy zależnością wyniku w szczególności od przypadku, a zależnością wyniku wyłącznie od przypadku. Na powyższe wskazują twierdzenia strony, iż cyt. "(...) poker sportowy ([...]) nie jest pokerem tradycyjnym. Gry te odróżnia kilka elementów, w tym jeden szczególny w postaci elementu umiejętności (...)" i dalej "Wystarczy przywołać brak dwóch elementów istotnych dla gry losowej (...) wynik nie zależy wyłącznie od przypadku".

Podkreślenia wymaga, iż zasady turniejów gry pokera określone w regulaminach turniejów gry pokera przedkładanych zgodnie z art. 60 ust. 2 ustawy o grach hazardowych do zatwierdzenia Ministrowi Finansów są zasadniczo tożsame z prezentowanymi przez stronę zasadami pokera sportowego ([...]).

Reasumując, według Ministra Finansów, skarga strony nie zasługuje na uwzględnienie, zaś zarzuty podniesione przez skarżącego są chybione.

Na rozprawie w dniu [...]lutego 2011 r. strona skarżąca złożyła obszerne "pismo procesowe z wnioskiem dowodowym", zawierającym trzy opracowania (w tym m.in. dr M. C. z UW), mające w założeniu uzasadnić wniosek, że "poker jest grą umiejętności przynajmniej w takim samym stopniu jak inne gry, w których występują elementy losowości (np. golf). W długim okresie żaden z graczy nie może wyłącznie liczyć na szczęście – znaczenie elementu losowości zanika."

W odpowiedzi na powyższe pismo Minister Finansów uznał, iż spostrzeżenia dr M. C. pokrywają się ze stanowiskiem organu, iż poker jest grą, w której występuje czynnik przypadkowości – losowości i nie jest on obojętny dla przebiegu gry. Organ podtrzymał wyrażane konsekwentnie stanowisko, iż gra w karty – poker ([...]) jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r., utrzymującą w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] marca 2010 r., którą rozstrzygnięto, że gra w karty - poker sportowy ([...]) jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację oraz przepisów postępowania, tj. art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie rozstrzygnięcia o z góry ustaloną koncepcję i pominięcie istoty i regulaminu gry - poker sportowy ([...]), art. 181 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego oraz art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia podjętej decyzji w odniesieniu do materiału dowodowego, a jedynie odwołanie się do zapisu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach losowych z pominięciem art. 2 ust. 6 tej ustawy.

Rozpatrywana sprawa została wszczęta na wniosek F. z siedzibą w [...], wnoszącej o stwierdzenie – w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych – że gra w karty – poker sportowy ([...]) nie jest grą losową.

Zgodnie z powołanym przepisem, minister właściwy do spraw finansów publicznych ma kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji administracyjnej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W rozpatrywanym przypadku, odnoszącym się do gry w karty, idzie tu w istocie o stwierdzenie, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1 (bo ust. 2 tegoż przepisu dotyczy zakładów wzajemnych, ust. 3 i 5 gier na automatach, a ust. 4 zawiera uzupełnienie definicji wygranej rzeczowej w grach na automatach) jest grą losową.

Przypomnieć tu trzeba, że zgodnie z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. W powołanym przepisie gry takie (ich rodzaje) zostały enumeratywnie wymienione w pkt 1-11, przy czym w pkt 5 tegoż wyliczenia wymieniono gry w karty: black jack, poker, baccarat.

Zgodnie z treścią powołanego wyżej przepisu uznać należy, że w myśl ustawy o grach hazardowych na pojęcie gier losowych składają się dwa elementy: określenie tego rodzaju gier poprzez podanie ich cech istotnych oraz wyczerpujące, pełne wyliczenie gier składających się na ten rodzaj. Rozstrzygnięcie ministra właściwego do spraw finansów publicznych powinno zatem uwzględniać te dwa elementy, sprowadzając się w istocie do uznania, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, że gra posiadająca określone w ustawie cechy i mieszcząca się w ustawowym katalogu gier jest grą losową, bądź też nie ma takiego charakteru, tzn. nie jest grą losową.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji uznano, że związanie Ministra Finansów katalogiem gier nazwanych i wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy ma charakter niejako jednostronny, tzn. organ ten nie może uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty, takich jak black jack, poker czy baccarat za gry, które nie mają charakteru losowego. Może natomiast uznać, rozstrzygając tę kwestię w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie jest wymieniona w art. 2 ust 1 pkt 1-11 ustawy a nosi znamiona gry losowej, za grę losową. Inaczej mówiąc, dokonując wykładni pojęcia gier losowych uznano, odwołując się w tym zakresie m.in. do wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1000/06, że katalog gier wymienionych w art. 2 ust. 1-5 powołanej ustawy nie jest pełny. Przeciwnie, jest to katalog otwarty, który może być kształtowany, a ściślej biorąc - poszerzany przez Ministra w miarę potrzeby, poprzez dodanie doń innych gier, które: 1) spełniają ogólne cechy gier losowych, 2) mając jednocześnie cechy szczególne, które odróżniają je od gier wymienionych w art. 2 ust 1-5 ustawy.

Po dojrzałym namyśle trzeba uznać, że nie jest to pogląd trafny. Jak wskazano bowiem w późniejszym wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2192 LEX nr 590683, " ...Minister Finansów, w ramach przyznanych mu kompetencji, nie jest upoważniony do samowolnego kreowania nowych typów przedsięwzięć (gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, gier na automatach o niskich wygranych) o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Art. 2 ust. 3 (dop. obecnie – art. 2 ust. 6) ustawy upoważnia Ministra jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, co do charakteru przedsięwzięcia, poprzez jego ocenę pod kątem posiadania cech przedsięwzięć wymienionych w ustawie (gry losowej lub zakładu wzajemnego, gry na automatach, gry na automatach o niskich wygranych). Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane tylko te przedsięwzięcia, które posiadają wszystkie cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, zakłady wzajemne, gry na automatach, gry na automatach o niskich wygranych, ale na skutek elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny. Minister ma za zadanie precyzować i wyjaśniać, a nie kreować nowe przedsięwzięcia podlegające ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych."

Argumentując zajęte stanowisko WSA nie podzielił poglądu, iż katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako gry losowe, o ile posiadają trzy cechy: wynik gry zależy od przypadku, istnieje regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy.

Według Sądu, "Ustawodawca tworząc katalog gier nie używa bowiem określenia "w szczególności", które uprawniałoby tezę, iż katalog jest otwarty. "Wyciągnięcie przed nawias" w ust. 1 zd. 1 cech wspólnych dla wszystkich wymienionych w katalogu gier (wygrane pieniężne lub rzeczowe, przypadkowość wyniku, przebieg regulowany regulaminem) pozwala na doprecyzowanie objętych ustawą gier bez wielokrotnego powtarzania tych cech wspólnych. Samo posiadanie przez grę cech wymienionych w ust. 1 zd. 1 nie wystarcza do zakwalifikowania gry jako podlegającej ustawie. Zatem grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki określa regulamin i które posiadają cechy którejkolwiek z gier wymienionych w katalogu z art. 2 ust. 1 pkt 1-10 ustawy. Ponieważ zagadnienie jest niejednokrotnie bardzo skomplikowane i kwalifikacja gry nie musi być oczywista, Minister, kierując się uregulowaniami ustawy, rozstrzyga wątpliwości, czy przedstawiona do zaopiniowania działalność podlega ograniczeniom ustawowym, czy też może być prowadzona swobodnie i bez ograniczeń, zgodnie z ogólną zasadą swobody działalności gospodarczej (por. wyrok NSA z 31 stycznia 1994 r. II SA 2338/93, Lex 11033). Odmienne interpretacja powołanego przepisu pozbawiałaby go niezbędnej precyzji i oddawałaby w ręce Ministra decydowanie o zakresie ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby zupełnie niepotrzebny, gdyż decyzja i tak należałaby do Ministra. Takie stanowisko, w ocenie Sądu, nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Wskazać należy, że katalog gier uznanych przez ustawodawcę za gry losowe ewoluował w czasie obowiązywania ustawy i poszerzał się o nowe przedsięwzięcia, jednak w nowej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r. poz. 1540) został utrzymany, co dodatkowo przemawia za słusznością prezentowanej koncepcji, iż wyłącznie w rękach ustawodawcy pozostaje ustalenie i uzupełnianie zakresu ograniczeń w swobodzie działalności gospodarczej. Gdyby ustawodawca uważał, że do określenia gry losowej wystarczą trzy elementy: zależność wyniku gry od przypadku, regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych oraz wygrane o charakterze pieniężnym lub rzeczowym, to zrezygnowałby z katalogu gier, a jednak tego nie uczynił."

Sąd w obecnym składzie podziela powyższe stanowisko.

Jednocześnie należy stwierdzić, że kwestia pełnego lub otwartego katalogu gier wymienionych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, ważka teoretycznie, ma tutaj (choć nie w rozpatrywanej sprawie) mniejsze znaczenie. Konkluzje zeń wynikające nie doprowadziły bowiem Ministra do uzupełnienia – na podstawie art. 2 ust. 6 powołanej ustawy – katalogu gier wymienionych w powołanych wyżej przepisach. Strona skarżąca nie była jednak również zainteresowana poszerzeniem katalogu gier wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych o grę w karty – poker (Texas Hold'em).

Jest oczywiste, że przyjęcie konstrukcji pełnego katalogu gier wymienionych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych ogranicza kompetencje Ministra Finansów, wyłączając możliwość poszerzenia katalogu gier i zezwalając wyłącznie na rozstrzygnięcie, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy – ale przy uwzględnieniu przyjętego w tych przepisach katalogu gier. W rozpatrywanej sprawie oznacza to, że organ powinien rozpoznać wniosek strony o rozstrzygnięcie charakteru gry w karty – poker ([...]), dokonać stosownych ustaleń w tym zakresie, działając na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych oraz wydać rozstrzygnięcie, w formie decyzji administracyjnej, co do charakteru tej gry.

Rozstrzygnięcie Ministra Finansów może stwierdzać (potwierdzić) losowy charakter badanej gry, bądź też uznać, że gra nie ma charakteru losowego.

Skutki prawne rozstrzygnięcia Ministra zostały określone przede wszystkim w art. 3 ustawy o grach hazardowych. W myśl tego przepisu, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (przepis ten miał takie samo brzmienie w poprzedniej ustawie o grach i zakładach wzajemnych). Na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych kwalifikacja gry jako gry losowej oznacza poddanie jej przepisom wspomnianej ustawy, czyli – reglamentację. Reglamentacja nie dotyczy samych gier, a więc bezpodstawne jest twierdzenie (spotykane w pismach procesowych strony skarżącej), że gra w pokera jest zakazana, natomiast urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych zostało podporządkowane przepisom ustawy o grach hazardowych. Reglamentacji podlega zatem działalność gospodarcza polegająca na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, nie zaś same gry.

Konstytucja RP w art. 20 ustanawia zasadę swobody działalności gospodarczej, a zgodnie z art. 22 Konstytucji RP jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zasada ta została skonkretyzowana w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173 z 2004 r. poz. 1807 z późn. zmianami) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza w zakresie określonym przepisami ustawy o grach hazardowych wymaga zezwolenia.

W odniesieniu do gier losowych reglamentacyjne przepisy ustawy o grach hazardowych, zawierające różnego rodzaju ograniczenia, są dość restrykcyjne. I tak, zgodnie z art. 6 powołanej ustawy, działalność w zakresie m.in. gier w karty może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Z kolei zgodnie z art. 14 ustawy, urządzanie m.in. gier w karty dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, przy czym wstęp do tych ośrodków oraz uczestnictwo w grach losowych dozwolony jest dla osób, które ukończyły 18 lat (art. 27). Ustawa zabrania również reklamy i promocji m.in. gier w karty oraz informowania o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący działalność w zakresie m.in. gier w karty (art. 29).

Już bezpośrednio w odniesieniu do pokera ustawa w art. 30 stanowi, że zakazane jest urządzanie w kasynach gry pokera, w którym uczestnicy grają między sobą, z wyjątkiem urządzania turniejów gry pokera na podstawie udzielonego zezwolenia (ust. 1). Warunkiem udzielenia zezwolenia na urządzanie turnieju gry pokera jest uczestnictwo w turnieju co najmniej 10 graczy (ust. 2). Podmiot urządzający turniej gry pokera jest obowiązany przedstawić organowi, który udzielił zezwolenia, w terminie do 25 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym nastąpiło zakończenie turnieju, szczegółową pisemną informację o osobach, które uzyskały wygrane w turnieju, oraz o rozliczeniu podatku od gier (ust. 3).

Podmiot ubiegający się o zezwolenie lub koncesję przedstawia (tzn. jest zobowiązany przedstawić) organowi właściwemu do ich udzielenia, do zatwierdzenia, projekt regulaminu m.in. turnieju gry pokera. Regulamin turnieju gry pokera, a także jego zmiany, zatwierdza minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 60 ust. 1 i 2 ustawy).

Nadto ustawa o grach hazardowych reguluje m.in. regulamin gry pokera stwierdzając, że powinien on określać:

1) nazwę podmiotu urządzającego grę lub turniej;

2) szczegółowe warunki i zasady gry lub turnieju, w tym określenie wygranych, terminu oraz miejsca gry lub turnieju;

3) prawa i obowiązki uczestników gry lub turnieju;

4) tryb i terminy rozpatrywania reklamacji oraz tryb i termin zgłaszania roszczeń zgłaszanych przez uczestników gry lub turnieju;

5) wysokość kapitału gry lub turnieju, przeznaczonego do natychmiastowej wypłaty wygranych (art. 61 ust. 1 ustawy).

Natomiast w przypadku nieuznania gry za losową, nie podlega ona przepisom ustawy o grach hazardowych, a zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie tych gier może być prowadzone na zasadach ogólnych, właściwych dla prowadzenia działalności gospodarczej (o czym była już wyżej mowa).

Dokonując oceny gry w karty - poker ([...]) Minister Finansów miał obowiązek weryfikacji charakteru tej gry zarówno z punktu widzenia cech ogólnych gry losowej, określonych w art. 2 ust. 1 zd. 1 ustawy o grach hazardowych (gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin), jak i uwzględniając wyliczenie gier losowych zawarte w tym przepisie. Postępowanie Ministra w rozpatrywanej sprawie odpowiadało takim właśnie zasadom, a zatem nie ma racji strona skarżąca stwierdzając, że zostało one podporządkowane z góry przyjętej tezie, wynikającej z art. 2 ust. 1 pkt 5 powołanej wyżej ustawy.

Niewątpliwie w ustawie o grach hazardowych brak ustawowej definicji gry w pokera. Organ orzekający w sprawie nie miał jednak obowiązku takiej definicji stworzyć, gdyż jego obowiązkiem było stwierdzenie, czy zgłoszona gra w karty – [...] miała charakter gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ dysponował zawartymi we wniosku strony informacjami oraz opisem gry. Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy organ zatwierdza regulaminami gry pokera oraz regulamin turnieju gry pokera. Jednocześnie zarówno organ, jak i strona skarżąca, wskazali na wielość odmian gry w pokera, która stawia pod znakiem zapytania możliwość objęcia ich jedną definicją, inną niż definicja gry losowej. Organ orzekający w sprawie wybrał zatem inny sposób postępowania - nie posługiwał się potocznym rozumieniem pojęcia gry w pokera, lecz odniósł cechy gry w karty – poker [...] do ustawowego pojęcia gry losowej. (Inaczej NSA w wyroku z dnia 18 stycznia 2002 r., sygn. akt II SA 2957/00, M.Prawn. 20026/243).

W ocenie Sądu, ten sposób postępowania był w rozpatrywanej sprawie dopuszczalny – tym bardziej, że omnis definitio periculosa est.

Organ orzekający w sprawie uznał, wbrew twierdzeniom strony skarżącej zawartym w skardze, że dwie cechy definicji gry losowej, a mianowicie, oparcie na podstawie regulaminu oraz wygrane pieniężne lub rzeczowe, są w przypadku gry w karty – poker sportowy ([...]) w zasadzie niesporne. Oparcie gry na regulaminie jest poza dyskusją, a wygrana, o której mowa we wniosku strony, nawet jeśli ma formę punktów turniejowych i nie jest wielokrotnością wpisowego, ma w rozumieniu ustawy o grach hazardowych formę nagrody pieniężnej lub rzeczowej.

Kwestią najbardziej dyskusyjną jest losowy charakter gry, której wynik – zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy – "w szczególności zależy od przypadku."

We wniosku strony stwierdzono, że "Element losowy w pokerze sportowym występuje jedynie w pierwszej fazie gry (rozdanie) i stanowi jedynie jeden z elementów tej gry. Wynik nie jest w większości zależny od przypadku." W piśmie procesowym (z wnioskiem dowodowym) stwierdzono natomiast, że "poker jest grą umiejętności przynajmniej w takim samym stopniu jak inne gry, w których występują elementy losowości (np. golf). W długim okresie żaden z graczy nie może wyłącznie liczyć na szczęście – znaczenie elementu losowości znika."

Minister Finansów stwierdził natomiast, że zawarte w ustawowej definicji tej gry sformułowanie "wynik w szczególności zależy od przypadku" oznacza, iż wynik gry losowej nie musi zależeć wyłącznie od przypadku; może być zależny również od innych czynników/warunków. Oceniając mechanizm wyłaniania laureatów w grze poker, polegający na nagradzaniu zwycięzców poszczególnych gier lub turnieju, wskazał, że obowiązek spełnienia przez uczestników dodatkowych warunków lub wykazania się szczególnymi umiejętnościami nie powoduje, że rozstrzygnięcie (wynik) traci charakter losowy.

W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. W tym zakresie organ orzekający odwołał się do wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA /Wa 1000/06, utrzymanym w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt. II GSK 87/07. Na podstawie przywołanych orzeczeń uznał, że dla oceny losowości danego przedsięwzięcia istotne są także elementy inne niż wynik gry. Za element taki uznać należy np. dobór zestawu kart w wyniku ich rozdania poszczególnym uczestnikom gry.

Analizując szczegółowo przebieg gry w pokera – [...] Minister przede wszystkim stwierdził, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej zasady gry w karty - poker sportowy ([...]) nie są odmienne od zasad gry w karty poker, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Ponownie też uznał, że wynik gry zależy w szczególności od przypadku, bowiem gra polega na rozdaniu kart, na które gracz nie ma żadnego wpływu. W tym zakresie nie można mówić o umiejętnościach gracza oraz przyjętej przez niego strategii, które nie mają wpływu na zwycięski układ kart, umożliwiający mu zwycięstwo.

Z kolei w odpowiedzi na skargę organ stwierdził, że strona zdaje się nie pojmować różnicy pomiędzy zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku, a zależnością wyniku wyłącznie od przypadku.

Oceniając argumentację strony skarżącej i organu orzekającego w sprawie należy najpierw zauważyć, że zawarte w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie gry losowej ma charakter zbiorczy i jest definiowane przez określenie cech takiej gry, wśród których wymienia się m.in. zależność wyniku gry od przypadku, a także przez pełne wymienienie takich gier.

Podstawowa teza strony skarżącej sprowadza się do stwierdzenia, iż umiejętności gracza ("poker jest grą umiejętności") są w stanie zniwelować przypadek, oddziaływanie przypadku. Tym samym gra traci cechy gry losowej.

W ocenie Sądu, odwołującego się w tym zakresie do powołanego już wyżej wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2192 LEX nr 590683, strona skarżąca błędnie interpretuje pojęcie przypadkowości wyniku gry – poker sportowy "...uznając, że wynik ten jest przypadkowy, ponieważ zależy od działań innych uczestników, na które gracz nie ma żadnego wpływu. Tak jest istotnie, jednak taki przebieg gry nie ma nic wspólnego z losowym charakterem gry i przypadkowością jej wyniku. W każdym współzawodnictwie pomyślny wynik zależy z jednej strony od prawidłowych działań uczestnika i jednocześnie od gorszych (mniej prawidłowych) działań innych uczestników. Nie świadczy to jednak o losowości wyniku, który zależy przede wszystkim od umiejętności zawodnika. Zawodnik, który nie popełni żadnego błędu - zawsze wygrywa, jeżeli inny zawodnik popełni choć jeden błąd. Jeżeli wynik jest taki sam, następuje remis lub dogrywka. Tak jest we wszelkich współzawodnictwach w sporcie, brydżu, ubieganiu się o stanowiska konkursowe itp. Wynik takiego współzawodnictwa nie zależy jednak od przypadku w rozumieniu ustawy o grach, bowiem zależy przede wszystkim od umiejętności graczy. Pojęcie umiejętności i przypadku należy zaś sobie przeciwstawić w tym znaczeniu, że jeżeli wynik zależy od okoliczności zależnych od gracza: umiejętności, sprawności czy wiedzy, to nie zależy od przypadku, który z założenia jest poza zasięgiem wpływów gracza.(...)"

W opiniowanej grze organ uznał, iż gra w karty – poker [...] jest grą losową, bowiem jej wynik zależy w szczególności od przypadku, gdyż gra polega na rozdaniu kart, na które gracz nie ma żadnego wpływu. Wynik tej gry zależy zatem nie tylko od działania gracza, które nie są w stanie wyeliminować przypadku (z założenia), ani też od działań pozostałych uczestników, na które gracz nie ma wpływu, ale przede wszystkim od przypadku.

Sąd zgadza się również z oceną, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.

Uznając, po zbadaniu cech pokera sportowego ([...]), że jest on grą losową, której wynik zależy od przypadku, organ orzekający w sprawie zaliczył go do gier w karty, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Kwalifikacja ta jest zasadna, gdyż wymieniona w tym przepisie gra w kart – poker, ma charakter zbiorczy i obejmuje wszystkie rodzaje i typy gry w pokera, o ile spełniają one warunek losowości. Organ nie założył zatem – co zarzuca strona skarżąca – że z racji wymienienia w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty – należało niejako automatycznie zaliczyć pokera sportowego ([...]) do gier losowych, lecz dokonał tego zaliczenia po rozważeniu cech przedmiotowej gry, które wykazało, że ma ona charakter losowy.

W tym stanie rzeczy podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach losowych poprzez błędną interpretację należy uznać za bezzasadny.

Z kolei podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. przepisów Ordynacji podatkowej, mają przede wszystkim charakter akcesoryjny i mają doprowadzić do rozpatrzenia zarzutów naruszenie prawa materialnego również w płaszczyźnie procesowej. Wyraźnym tego przykładem jest zarzut naruszenia art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie i uchylenie się od postępowania w sprawie i oparcie rozstrzygnięcia o z góry ustaloną koncepcję i pominięcie istoty i regulaminu gry - poker sportowy ([...]).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 181 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności istotne dla sprawy, Sąd podzielił stanowisko organu, że postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2010 r., w którym wskazał, iż zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy

uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem, było zgodne z prawem.

Należy przy tym zauważyć, że według strony skarżącej dopuszczenie dowodu z opinii biegłych miało doprowadzić do wyjaśnienia na ile w grze pokera sportowego istotny jest element losowy. W ocenie Sądu nie jest to problem kwantyfikacji, stopnia wpływu umiejętności grającego na wynik gry lecz samego założenia, które wyklucza wyłączenie przypadku w grach losowych. W tej sytuacji Sąd podziela opinię organu, że dowód z biegłego na tę okoliczność należało uznać za zbędny.

Za nietrafny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia podjętej decyzji w odniesieniu do materiału dowodowego, a jedynie odwołanie się do zapisu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych z pominięciem art. 2 ust. 6 tej ustawy. W ocenie Sądu, który poddał ten zarzut ocenie, nie jest on zasadny, gdyż uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie można sprowadzić jedynie do powołanych przepisów. Natomiast faktem jest, że w rozpatrywanej sprawie warstwa normatywna sprowadzała się przede wszystkim do analizy art. 2 ust. 1 , w tym również pkt 5 oraz art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że ewentualne naruszenia powołanych wyżej przepisów procesowych nie były tego rodzaju, by mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Już na marginesie, odnosząc się do krytycznych uwag dotyczących trybu uchwalenia ustawy o grach hazardowych oraz "interpretacji funkcjonalnej" jej przepisów, zawartych w piśmie procesowym skarżącej z dnia [...] lutego 2011 r., warto przytoczyć fragment z odpowiedzi organu (z dnia [...] kwietnia 2011 r.) na pismo procesowe skarżącej, w którym stwierdzono, co następuje:

"W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych. Wprowadzenie zakazu urządzania w kasynach gry pokera, w którym uczestnicy grają między sobą, a kasyno jest w tym wypadku jedynie miejscem służącym temu celowi, poprzez wskazanie, że nie jest dozwolone urządzanie w kasynach gry pokera, w którym uczestnicy grają pomiędzy sobą, z wyjątkiem urządzania turniejów gry pokera, na podstawie udzielonego zezwolenia, wiązało się w

głównej mierze z koniecznością przeciwdziałania możliwości prania pieniędzy z uwagi na specyfikę rozgrywania tej gry. W tego rodzaju grze grający mogą umówić się co do wygranych i uzyskiwać zaświadczenia o wysokości wygranej, które następnie mogą wykorzystywać dla celów udokumentowania źródeł pochodzenia określonych wartości majątkowych."

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.