Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 25 października 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]. nr [...]. w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę

Zarząd Województwa działając, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 decyzją

z dnia[...], wydaną na podstawie na podstawie art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U.

z 2016 r., poz. 486), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9

w zw. z ust 1 pkt 2 i ust 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) po rozpoznaniu odwołania Gminy od decyzji Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] wydanej w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy

o dofinansowanie, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Jak wynika z akt administracyjnych sprawy:

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w P. jako Instytucja Pośrednicząca, dalej jako WFOŚiGW, zawarł w dniu [...]r.

z Gminą X umowę nr[...], o dofinansowanie projektu pod nazwą[...]

Decyzją z dnia [...]działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 104, w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r., art. 61 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., § 10 pkt. 6 Porozumienia z dnia[...]. w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz Umowy, określił Gminie X kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz

z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tytułem obniżenia dofinansowania o wydatki, które uznane zostały za niekwalifikowalne w ramach środków przekazanych do Umowy wraz z późniejszymi aneksami, przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy X o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

W toku postępowania odwoławczego, z uwagi na wątpliwości interpretacyjne, polegające na tym, czy również organem wyższego stopnia w rozumieniu art. 157 § 1 k.p.a. jest organ odwoławczy w sprawie, którym na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. jest Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 – Zarząd Województwa – postanowieniem z dnia [...]zawiesił prowadzone postępowanie odwoławcze i przekazał akta sprawy do Wojewody , stojąc na stanowisku, że na podstawie art. 157 § 1 k.p.a. w zw. z art. 400r ust. 10 ust. z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t. j. Dz. U. z 2008 r., Nr 25, poz. 150, ze zm.) jest on organem właściwym.

Wojewoda złożył zażalenie na powyższe postanowienie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego, wskazując, że organem wyższego stopnia w powyższym postępowaniu administracyjnym jest Zarząd Województwa, bowiem przepisy art. 400r ust. 2-9 p.o.ś. dotyczą wyłącznie nadzoru nad uchwałami podejmowanymi przez rady nadzorcze wojewódzkich funduszy ochrony środowiska.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze pismem z dnia [...]dokonało zwrotu sprawy do Biura Obsługi Funduszy Urzędu Marszałkowskiego Województwa, stwierdzając brak właściwości rzeczowej do załatwienia przedmiotowej sprawy i podnosząc, że nie występuje jako organ odwoławczy. Jednocześnie SKO wskazało, że zdaniem organu za prawidłową realizację Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, na podstawie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. odpowiada Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa.

Zawiadomieniem z dnia [...] r. poinformowano Gminę X

o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji WFOŚiGW w P. z dnia [...]

Postanowieniem z dnia [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 97 § 2 k.p.a. postanowił podjąć zawieszone postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu organ wskazał, że niemożliwe jest równoległe prowadzenie postępowania odwoławczego oraz postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności, a pierwszeństwo ma tryb postępowania odwoławczego.

W związku z powyższym, decyzją z dnia[...] Zarząd Województwa umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia[...]. W uzasadnieniu organ ponownie wskazał, że niemożliwe jest równoległe prowadzenie postępowania odwoławczego oraz postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności,

a pierwszeństwo ma tryb postępowania odwoławczego. Decyzja ta nie została zaskarżona, zatem stała się ostateczna.

Zarząd Województwa decyzją z dnia[...] uchylił decyzję WFOŚiGW z dnia [...]w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Prezes Zarządu WFOŚiGW nie jest odrębnym organem wyodrębnionym w ramach Funduszu, zatem organem właściwym do wydania decyzji był Zarząd WFOŚiGW. Decyzję, podpisaną przez Prezesa Zarządu WFOŚiGW, podpisaną na posiedzeniu Zarządu w obecności dwóch obecnych członków Zarządu, należało zatem, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylić i przekazać do ponownego rozpatrzenia jako wydaną przez niewłaściwy podmiot – WFOŚiGW zamiast Zarządu WFOŚiGW oraz podpisaną przez Prezesa Zarządu. Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i gospodarki Wodnej jest instytucja ochrony środowiska, na co wskazuje art. 386 pkt 3 ustawy p.o.ś., nie stanowi on wojewódzkiej samorządowej jednostki organizacyjnej, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, lecz stanowi osobę prawna działającą na podstawie przepisow p.oś., a nadto w oparciu o statut stanowiący załącznik do uchwały Nr XLV/685/10 Sejmiku Województwa wielkopolskiego z dnia 29 marca 2010 r., ze zm.W ocenie organu II Instancji decyzje organu I instancji należało uchylić z uwagi na okoliczność, iż rozstrzygnięcie to wydane zostało przez nieuprawniony podmiot., tj. przez osobę prawna, jaką jest Wojewódzki Fundusz ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej [...] działający w sprawie bez pośrednictwa organu, do czego jest ustawowo i statutowo zobowiązany. Nadto w uzasadnieniu wskazano inne uchybienia, jak naruszenie wymogów z art. 107 k.p.a..

Gmina X w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Poznaniu, wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia[...]

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 13 marca 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/Po 1426/13 oddalił skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) wskazał, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest dopuszczalność prowadzenia postępowania odwoławczego w przypadku złożenia wniosku

o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej oraz określenie warunków, jakie musi spełniać taki wniosek. W pierwszej kolejności Sąd I instancji omówił kwestię konkurencyjności postępowań odwoławczego i nadzwyczajnego prowadzonych

w odniesieniu do tej samej decyzji merytorycznej. WSA podkreślił, że w tej sprawie, od decyzji umarzającej postępowanie w sprawie nieważności decyzji z [...] r. nie zostało złożone odwołanie, w związku z czym decyzja ta stała się ostateczna. Ponadto Sąd I instancji uznał, że w piśmie z dnia [...] r. wbrew twierdzeniom Beneficjenta, nie zawarto wniosku wyraźnie wskazującego na dokonanie przez stronę wyboru trybu nadzwyczajnego postępowania. Zdaniem WSA w Poznaniu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W ocenie Sądu, słusznie wskazał organ odwoławczy, że zgodnie z dyspozycją art. 400e ustawy Prawo ochrony środowiska, a wbrew twierdzeniom Gminy X, organem wojewódzkiego funduszu jest zarząd wojewódzkiego funduszu, natomiast prezes zarządu, zgodnie z art. 400j ust. 5 ustawy, reprezentuje wojewódzki fundusz na zewnątrz. Według WSA, prawidłowo więc organ odwoławczy wskazał, że właściwym organem I instancji do działania w sprawie

i wydania decyzji niniejszej sprawie jest Zarząd WFOŚiGW. Zdaniem Sądu, okoliczność powyższa determinuje brak odniesienia się w rozważaniach do przesłanek merytorycznych rozstrzygnięcia.

Gmina X wniosła skargę kasacyjną od wskazanego wyżej wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 września 2015 r. wydanym

w sprawie o sygn. akt II GSK 1582/14 oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny za prawidłowe uznał stanowisko Sądu I instancji, który w ślad za organem odwoławczym stwierdził, że organem właściwym do wydania decyzji w I instancji jest Zarząd WFOŚiGW w P.

Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

w P., po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją [...]wydaną w dniu[...] r, działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 104, w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r., art. 61 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., § 10 pkt. 6 Porozumienia z dnia [...]r. w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz Umowy, określił Gminie X kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz

z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tytułem obniżenia dofinansowania o wydatki, które uznane zostały za niekwalifikowalne w ramach środków przekazanych do umowy wraz z późniejszymi aneksami, przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy X o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska

i Gospodarki Wodnej jako Instytucja Pośrednicząca, dalej jako WFOŚiGW, zawarł w dniu [...]r. z Gminą X, o dofinansowanie projektu pod nazwą [...]

Projekt ten współfinansowany był z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa", Schematu III "Budowa systemów kanalizacji zbiorczej wraz z budową, rozbudową, przebudową (modernizacją) oczyszczalni ścieków komunalnych" [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Umowa została zmieniona aneksami: [...]

z dnia [...] z dnia [...]z dnia[...]. oraz aneksem nr [...]z dnia [...]r.

Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła wydatki kwalifikowane, dofinansowanie na podstawie Umowy wynosiło [...] zł, wkład własny w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych wynosił[...] zł (wartości wynikające z aneksu do Umowy

z dnia [...]r.). W toku realizacji Umowy Beneficjent złożył do FOŚiGW [...] wniosków o płatność.

Projekt objęty został audytem dokonanym przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej w[...] .

W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że w zakresie przetargu nieograniczonego nr [... ] [...]]oraz przetargu nieograniczonego nr [...] "[...] opisu warunków udziału w postępowaniu dokonano w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm.), zwanej dalej p.z.p. z tytułu ograniczenia podwykonawstwa. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na wykonanie robót budowlanych, zamawiający zamieścił zapis:" Zamawiający nie dopuszcza podwykonawstwa".

Odnośnie przetargu nieograniczonego nr [...] również ustalono, że opis warunków udziału w postępowaniu został dokonany w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 p.z.p. z tytułu określenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku posiadania doświadczenia przez wykonawcę przy inwestycjach współfinansowanych z funduszy europejskich. Zamawiający zamieścił zapis: " O udzielenie zamówienia określonego

w specyfikacji mogą ubiegać się wykonawcy , którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia co najmniej 2 letnie doświadczenie w administrowaniu projektu związanego z realizacją inwestycji współfinansowanych z funduszy unijnych.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, że zakaz podwykonawstwa w robotach budowlanych polegających na budowie sieci kanalizacyjnej i oczyszczalni ścieków nie znajduje oparcia w przepisie art. 36 ust 5 p.z.p, który dopuszcza taką możliwość w drodze wyjątku, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Organ nie zgodził się także z beneficjentem, że tylko wykonawca samodzielnie realizujący zamówienie może je wykonać terminowo, z należytą starannością i sprawnie pod wglądem organizacyjnym. Terminowość, należyta staranność i sprawność organizacyjna może być również zachowana przez generalnego wykonawcę i jego podwykonawców. Decyduje o tym odpowiedzialna kadra inżynieryjno – techniczna, zaplecze techniczne oraz zwyczajowo przyjęta kultura techniczno – organizacyjna tych podmiotów.

Również wymóg wykazania się przez wykonawcę realizacją minimum jednego zamówienia polegającego na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu sprawującego nadzór nad realizacją oraz prowadzącego rozliczenia i sprawozdawczość inwestycji współfinansowanych z funduszy europejskich, w ocenie organu, dyskryminuje

i ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w podobnym zakresie nadzoru lecz nie mogą spełnić wymogu wykazania doświadczenia w realizacji zamówienia współfinansowanego ze środków europejskich Organ powołał stanowisko i wytyczne Komisji Europejskiej w tym zakresie. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie ilość złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu (dwie oferty) oraz szeroki rynek wykonawców realizujących tego typu usługi, można przypuszczać, że ustalenie takiego warunku w zakresie wiedzy

i doświadczenia, utrudniło zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do skutków finansowych stwierdzonych naruszeń organ wskazał, że skutki te są pośrednie i rozproszone. Nie jest bowiem możliwe w tym przypadku wskazanie, ile ofert i w jakiej cenie zostałoby złożonych, gdyby beneficjent nie zakazał podwykonawstwa w przypadku zamówień na roboty budowlane, czy też nie wymagał od wykonawców (w zakresie wiedzy i doświadczenia), by w okresie ostatnich trzech lat wykonali minimum jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem zamówieniu objętym przedmiotowym postępowaniem. W związku z powyższym, skutek finansowy (wysokość szkody) jest niemożliwa do oszacowania. Niewątpliwie jednak, określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w sposób sztuczny może zawyżać koszty zamówienia, a co za tym idzie negatywnie wpływa na finanse zamawiającego i stanowi zaprzeczenie podstawowej zasady finansów publicznych, zgodnie z którą wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy

i oszczędny. W związku z tym, że obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, posłużono się metodą wskaźnikową dla ustalenia wysokości korekty finansowej, zgodnie z obowiązującym w dniu nałożenia korekty finansowej Taryfikatorem.

Gmina X pismem z dnia [...] r. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że specyfika zamówienia, o której mowa w art. 36 ust 5 p.z.p. to nie tylko szczególny przedmiot zamówienia ale także szczególne uwarunkowania prawne realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołująca wskazała na art. 50 ustawy

o samorządzie gminnym, z którego wynika, że obowiązkiem osób uczestniczących

w zarządzaniu mieniem komunalnym jest zachowanie szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu zgodnie z przeznaczeniem tego mienia i jego ochrona. W ocenie władz gminy, uczynieniem zadość obowiązkowi wynikającemu z powyższego przepisu było niedopuszczenie do sytuacji, w której gmina, jako zamawiający, wyzbyłaby się jakiegokolwiek wpływu na to, kto i jaki sposób na nieruchomościach stanowiących jej własność będzie realizować inwestycje, które w sensie cywilnoprawnym stanowić będą jej własność. Zasadniczym celem wykluczenia podwykonawstwa było wyeliminowanie sytuacji, w której Gmina jako zamawiający nie ma bezpośrednich możliwości oddziaływania na podwykonawców z tej tylko przyczyny, wynikającej z uwarunkowań cywilnoprawnych, że nie Gmina angażowała podwykonawców do realizacji poszczególnych fragmentów zamówienia objętego dofinansowaniem ze środków europejskich. Odwołująca podniosła także, że w przedmiotowej sprawie nie wpłynął żaden protest przeciwko wykluczeniu przez Gminę możliwości korzystania

z podwykonawców. Z tych przyczyn, postępowanie z sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu korekty finansowej powinno zostać umorzone, jako bezprzedmiotowe, ze względu na brak przedmiotu uzasadniającego korektę.

Odwołująca zarzuciła również, że Taryfikator, na podstawie którego wyliczono kwotę korekty w systemie obowiązującego prawa nie ma żadnego znaczenia prawnego, gdyż nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego. Z tego względu nie może on stanowić podstawy prawnej decyzji.

Zarząd Województwa utrzymując wskazaną wyżej decyzję

w mocy, podzielił ustalenia i ocenę dokonaną przez Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Gmina X w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Poznaniu wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska

i Gospodarki Wodnej i umorzenie postępowania.

Zaskarżanej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne jego zastosowanie w niniejszej sprawie

2) art. 36 ust 5 p.z.p poprzez jego błędną interpretację i bezzasadne zastosowanie

w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa, wniósł jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem oceny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest decyzja Zarządu Województwa wydana w przedmiocie zobowiązania Gminy X do zwrotu części dofinansowania, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007 – 2013.

W świetle zarzutów przedstawionych w skardze przedmiotem sporu

w kontrolowanej sprawie jest to, czy doszło do naruszenia art. 36 ust 5 p.z.p poprzez zamieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. [...]w którym zamawiający nie dopuścił wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia oraz czy uzasadnione było w związku z tym nałożenie na Gminę korekty finansowej,

w wysokości ustalonej w zaskarżonej decyzji.

Z przepisu art. 36 ust 5 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia

o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego wynika, że zamawiający może ograniczyć wykonanie zamówienia przez podwykonawców, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, co zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo niewątpliwie bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia na roboty budowlane. Zatem, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych

i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym.

Naruszenie zaś zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. 2006, L.210, s. 25), uzasadniającej zwrot dofinansowania uzyskanego z budżetu Unii Europejskiej.

Z tego też względu, ustawodawca ograniczył możliwość zakazu podwykonawstwa do zamówień cechujących się określoną specyfiką przedmiotu zamówienia, ze względu na który zamawiający jest zainteresowany tym, aby został on wykonany przez konkretnego wykonawcę.

W świetle okoliczności faktycznych przedstawionych w kontrolowanej sprawie, poza sporem pozostaje to, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pod nazwą [...]wykluczył udział podwykonawców w realizacji zamówienia, równocześnie, co słusznie stwierdził organ, nie wykazując, by specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała to wykluczenie.

Sąd podziela bowiem stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji, że zakres prac przewidzianych w ramach zamówienia, to jest standardowe roboty budowlane, nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa, ponieważ nie cechowała go specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do żądania wykonania zamówienia przez wykonawcę, z wyłączeniem podwykonawców.

Okoliczności, na które wskazuje skarżąca w skardze wniesionej do Sądu, tj niedopuszczenie do sytuacji, w której Gmina, jako zamawiający, wyzbyłaby się jakiegokolwiek wpływu na to, kto i jaki sposób na nieruchomościach stanowiących jej własność, będzie realizować inwestycje, które w sensie cywilnoprawnym stanowić będą jej własność, jak również wyeliminowanie sytuacji, w której Gmina jako zamawiający nie ma bezpośrednich możliwości oddziaływania na podwykonawców z tej tylko przyczyny, wynikającej z uwarunkowań cywilnoprawnych, że nie Gmina angażowała podwykonawców do realizacji poszczególnych fragmentów zamówienia objętego dofinansowaniem ze środków europejskich, zdaniem Sądu, niewątpliwie stanowią okoliczności towarzyszące wykonaniu zamówienia, nie stanowią zaś specyficznych cech przedmiotu zamówienia. Skarżącą błędnie zatem wywodzi z treści wskazanego wyżej przepisu możliwość wyłączenia korzystania z podwykonawców, ze względu na wskazane wyżej okoliczności.

Nie sposób również uznać za prawidłowe stanowisko skarżącej, że jako zamawiający nikogo a limie nie wykluczyła z udziału w przetargu

o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zastrzeżenie w SIWZ , że zamawiający nie dopuszcza podwykonawstwa miało znaczenie dla warunków realizacji zamówienia przez jego wykonawców. Zaś powyższy warunek nie wykluczał z udziału w przetargu nawet tych potencjalnych uczestników, którzy sami nie mieli zdolności wykonania przedmiotu zamówienia bez udziału innych podmiotów. Możliwe bowiem było ubieganie się o udzielenie zamówienia przez utworzone w tym celu konsorcja.

W ocenie Sądu, prawidłowa jest ocena dokonana przez organ odwoławczy, że stawianie warunków udziału w postępowaniu na roboty budowlane, która zawężają krąg wykonawców jedynie do podmiotów, które zdobyły wymagane doświadczenie wykonując roboty budowlane w charakterze głównego wykonawcy lub konsorcjum, jest wadliwe, bowiem narusza zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia podmiotom realizującym roboty budowlane, np. jako podwykonawcy.

Odnośnie zarzutów dotyczących ustalenia korekty finansowej, należy wskazać, że w świetle art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE L. z 2006r. nr 210, str. 25 ze zm.) państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku

z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zatem ustalenie, w postępowaniu prowadzonym przez organ, że doszło do naruszenia prawa, stanowiącego nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadnia nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

Przy czym niewątpliwie, na co wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w dniu 14 lipca 2016r., w sprawie C - 406/ 14, art. 98 ust 2 akapit pierwszy rozporządzenia wymaga od właściwego organu krajowego przy ustalaniu kwoty korekty uwzględnienia trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Jak wyjaśnił TSUE we wskazanym wyżej wyroku, nawet jeśli pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie podwyższonej lub, wręcz przeciwnie, zmniejszonej korekty.

W związku z zaistnieniem w kontrolowanej sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienie przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, należało upatrywać w tym, jak słusznie ocenił organ, że w przypadku braku naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach publicznych, możliwe, ze inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów, w tym także wartości cenowe ofert. Tym samym, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało

z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową, w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości.

Wskazane wyżej naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w pełni uzasadnia częściowe anulowanie skarżącej wkładu publicznego

w ramach programu operacyjnego. Jak bowiem wskazano wyżej, naruszenie prawa, jakiego dopuściła się skarżąca, potencjalnie powoduje szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, a ponadto godzi w fundamentalną zasadę konkurencji, na której opiera się gospodarka w państwach Unii Europejskiej. Również, co wymaga podkreślenia,

w świetle ustawodawstwa unijnego i praktyki jego przestrzegania, sankcje za naruszenie tych przepisów mają być w swoim założeniu dotkliwe i zniechęcające do naruszania prawa unijnego. Trudno w związku z tym uznać, aby zastosowanie względem skarżącej najniższej możliwej korekty finansowej, wynoszącej 5%, wobec charakteru i wagi nieprawidłowości, co organ nakładający korektę uwzględnił, nie odpowiadało kryteriom wskazanym w art. 98 ust. 2 rozporządzenia.

W świetle powyższego, uznając za niezasadne zarzuty dotyczące błędnej wykładni i błędnego zastosowania art. 7 p.z.p. oraz art. 36 ust. 5 p.z.p., Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji