Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Stahl /spr./ sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej H.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 56/16 w sprawie ze skargi H.M. na uchwałę Rady Gminy S. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 56/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę H.M., zw. dalej skarżącą lub radną, na uchwałę Rady Gminy S. z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji podał, że podstawę prawną skarżonej uchwały, podjętej przez Radę Gminy S., zw. dalej Radą Gminy, na wezwanie organu nadzoru – Wojewody Zachodniopomorskiego, stanowił art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21 poz. 112, ze zm.), zw. dalej Kodeksem wyborczym, w związku z art. 24 f ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1515), zw. dalej u.s.g. Skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego została zaś wniesiona przez radną na podstawie art. 384 § 1 Kodeksu wyborczego.

Sąd wskazał, że z treści przepisów art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 24f ust. 1a u.s.g. wynika, iż podjęcie przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, (bądź ewentualnie wydanie zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę) może nastąpić, gdy zaistnieją przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g., którymi są prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami ewentualnie zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności oraz wykorzystanie przy prowadzeniu tej działalności mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Sąd wskazał, że stwierdzenie wystąpienia tych przesłanek, a w szczególności wykorzystania przy prowadzeniu działalności gospodarczej lub zrządzaniu taką działalnością, mienia gminy, przy jednoczesnym ustaleniu braku zaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a u.s.g.), stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego.

Sąd pierwszej instancji przypomniał, że w przedmiotowej sprawie skarżąca, nie kwestionując okoliczności faktycznych, związanych z wykorzystaniem przez Spółkę [...]., zw. dalej spółką, którą zarządza jako Prezes Zarządu, autobusów będących własnością Gminy, zakwestionowała zasadność zastosowania powyższego przepisu. Podniosła, że to nie ona osobiście lecz Gmina odnosi z wskazanego faktu korzyści. Kierowanie działalnością spółki z wykorzystaniem mienia (6 autobusów) Gminy, nastąpiło na skutek wygrania przez spółkę przetargu na dowóz dzieci do szkół, w którym to przetargu udział mógł wziąć każdy. Skarżąca uważa, że jest to korzystanie z mienia gminy na zasadzie powszechnego dostępu.

W ocenie Sądu, podnoszone w tej kwestii okoliczności nie miały jednak znaczenia dla oceny, że doszło do naruszenia zakazu o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., zaś twierdzenie, że spółka wykorzystuje autobusy będące własnością Gminy na zasadzie swobodnego dostępu do tego mienia było całkowicie nietrafne.

Sąd argumentował, że przez użyte w art. 24 f ust. 1 pojęcie działalności gospodarczej rozumie się działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Z definicji sformułowanej w ww. przepisie wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie warunku zarobkowego charakteru działalności oraz warunku prowadzenia jej w sposób zorganizowany i ciągły. Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem jej podjęcia jest osiągnięcie zysku, a wiec nadwyżki przychodów nad stratami. Jednakże, zdaniem Sądu, o zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia. W ocenie Sądu pierwszej instancji, spółka, którą skarżąca zrządza, jest niewątpliwie podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą. Nie zmienia tego twierdzenie, że spółka zaoferowała Gminie korzystniejsze warunki przewozu dzieci do szkół, niż koszty ponoszone przez Gminę przy samodzielnej realizacji tego zadania.

Analizując drugą przesłankę naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd wskazał, że przesądzający jest sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy lub zarządzania działalnością gospodarczą innego podmiotu z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Bez znaczenia, zdaniem Sądu, jest ocena wpływu wykorzystania mienia gminy na tę działalność, a w szczególności na to, czy z tego tytułu podmiot ten (lub radny zarządzający tą działalnością) osiąga zysk czy nawet stratę. Sąd podkreślił, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostawia luzu decyzyjnego i nie zezwala na ocenę zachowanie danego radnego z punktu widzenia stopnia jego zawinienia, czy istnienia przesłanki korupcyjności danej sytuacji. Celem tego przepisu jest generalne wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością gospodarczą.

Zdaniem Sądu, z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w powyższym przepisie, nie ma znaczenia czy z prowadzenia takiej działalności lub zarządzania nią, radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą określonego podmiotu, prowadzącego działalność gospodarczą, przy wykorzystaniu w jakiejkolwiek formie i na jakiejkolwiek podstawie prawnej mienia komunalne gminy, w której posiada mandat radnego, narusza określony w powyższym przepisie zakaz zarządzania taką działalnością.

Sąd dodał, że opisana wyżej sytuacja, tj. korzystanie przez spółkę z mienia Gminy w związku z wygraniem przetargu na dowóz dzieci do szkół i wyznaczonymi przez Gminę warunkami tego przetargu i jego realizacji, nie ma nic wspólnego z zasadą korzystania z mienia gminy na zasadzie powszechnego dostępu.

Sąd pierwszej instancji argumentował, że z przedmiotowych autobusów w aktualnej sytuacji może korzystać tylko spółka, która wygrała przetarg i będzie realizowała przewozy jako jedną z form swej działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu, okoliczność, że każdy mógł wziąć udział w przetargu i go wygrać, nie oznacza, że dostęp do mienia (autobusów) w celu prowadzenia przy ich wykorzystaniu działalności gospodarczej, posiada każdy, bowiem możliwość i prawo ich gospodarczego wykorzystania ma obecnie tylko [...] Sp. z o.o. w S., która z tej możliwości korzysta.

Uznając zatem, że przedmiotowa działalność spółki stanowiła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, i że skarżąca ‒ jako Prezes Zarządu ‒ zarządzała taką działalnością, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w sprawie wypełniona została dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., a więc, że skarżąca naruszyła zakaz określony w tym przepisie. W związku z tym, że działalności objętej zakazem skarżąca nie zaprzestała w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania Rada Gminy miała nie tylko prawo, ale i w świetle treści art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1a u.s.g. oraz § 5 art. 386 – obowiązek podjęcia skarżonej uchwały. W ocenie Sądu, brak było zatem podstaw do uznania, że zaskarżona uchwała narusza prawo.

W tym stanie rzeczy, Sąd uznając, że zaskarżona uchwała nie narusza prawa, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. ‒ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zw. dalej p.p.s.a., skargę oddalił.

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie, rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 383 § 1 pkt 5, § 5 i § 6 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g,

b) art. 31 ust. 3 Konstytucji RP,

2) przepisów postępowania, które uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że przetarg na przewozy szkolne jest czynnością na warunkach ustalonych powszechnie dla tego typu czynności, albowiem oparty jest na zapisach ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie skarżącej, w przedmiotowej sprawie radna nie uzyskała osobistej korzyści, skoro warunki oraz sam najem autobusów nastąpił na zasadach określonych przez Gminę. Skarżąca argumentowała, że były one jednakowe dla każdego wykonawcy i niezależne od tożsamości wygrywającego przetarg. Zdaniem skarżącej, nie można więc mówić o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, poprzez korzystanie przez kierowaną przez skarżącą spółkę z 6 autobusów Gminy zgodnie z rozstrzygniętym przetargiem na przewozy szkolne. Skarżąca zaakcentowała, że jako radna nie uzyskała żadnych korzyści i nie działała w swoim własnym interesie, albowiem korzystać z tych autobusów mogła uzyskać każda osoba fizyczna lub prawna, która wygrałaby przetarg.

Skarżąca podkreśliła również, że nie prowadzi działalności gospodarczej, ale zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną przez spółkę. Jest to zdaniem skarżącej, znamienna różnica, która wynika z samego art. 24 f u.s.g. Argumentowała, że z jednej strony Sąd pierwszej instancji przyjął, iż skarżąca zarządza działalnością gospodarczą spółki, a z drugiej strony pominął kwestię odmiennej regulacji w skarżonej uchwale.

Końcowo, skarżąca zarzuciła Sądowi pierwszej instancji, że nie rozpatrzył okoliczności związanych z naruszeniem art. 24f ust. 1 u.s.g., przyjmując, że już samo zarządzanie spółką z wykorzystaniem mienia Gminy, powoduje naruszenie przez skarżącą zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g.

W piśmie z dnia 9 maja 2016 r. skarżąca oświadczyła, że zrzeka się rozprawy w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Zarzuty skargi kasacyjnej są nieusprawiedliwione i z tego względu nie mogły zostać uwzględnione.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (skarga nie precyzuje czy chodzi o błędną wykładnię czy o niewłaściwe zastosowanie) dotyczą naruszenia art.383 § 1 pkt 5,§ 5 i § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy(Dz.U. z 2011,Nr 21,poz.112 ze zm.) w zw. z art. 24f ust.1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( obecnie t.jedn.Dz.U. z 2016 r.,poz.446) oraz naruszenia art.31 ust. 3 Konstytucji RP. Oba zarzuty są niezasadne. Stan faktyczny sprawy jest bezsporny. Skarżąca radna pełni funkcję Prezesa Zarządu w Przedsiębiorstwie Komunikacji Samochodowej w S.. i wykorzystuje w prowadzonej działalności mienie należące do gminy – autobusy do przewozu uczniów do szkół na terenie gminy.. Przepis art. 24 f ust.1 u.s.g. stanowi, że "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.".Należy podzielić stanowisko Sądu I instancji a wcześniej Rady Gminy S. że sytuacja faktyczna w której znalazła się radna wyczerpuje dyspozycję powołanego przepisu a tym samym były podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Z powołanego przepisu nie wynika by korzystanie z mienia komunalnego miało dotyczyć tylko korzystania z mienia na szczególnych, uprzywilejowanych warunkach. Przyjęte w powołanym przepisie rozwiązanie, miało na celu zapobieganie sytuacjom które mogłyby podważać bezstronność , uczciwość radnych, podważać autorytet organów samorządu – potwierdza to także uzasadnienie skargi kasacyjnej. Okoliczność że do tego wykorzystywania mienia doszło w wyniku wygrania przetargu w którym każdy przedsiębiorca mógł uczestniczyć na "zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia" i że spółka zaoferowała korzystniejsze warunki, nie zmienia faktu, że spółka, zarządzana przez radną jako jej Prezesa , prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy i że skarżąca radna działalności tej nie zaprzestała.. Przepisowi art.24f u.s.g. zarzuca się brak precyzji i rodzi się na tym tle wiele wątpliwości ale obecne jego brzmienie nie pozwala na odmienną wykładnię niż przyjęta w zaskarżonym wyroku..

Nie można również podzielić argumentu o naruszeniu konstytucyjnej zasady proporcjonalności, w sytuacji gdy działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminy nadal jest prowadzona a spółka osiąga z tej działalności korzyści. Nie ma wpływu na tę ocenę to, że korzyści odnosi także gmina, nie można także uznać że wygranie przetargu na dowóz dzieci do szkół na warunkach wyznaczonych przez gminę oznacza korzystanie z jej mienia na zasadzie swobodnego, powszechnego dostępu.

W tej sytuacji nie mógł być uznany za uzasadniony także zarzut naruszenia art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi( t.jedn.Dz.U. z 2016 r.,poz.718)..

Zważywszy na powyższe, na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji

-----------------------

6