Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Protokolant ref.staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. sprawy ze skargi B.S. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych: oddala skargę

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez B.S. od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w K. z [...] listopada 2013 r., sygn. akt: [...], którym uznano B.S. winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Główna Komisja Orzekająca w sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych orzeczeniem z dnia [...] lipca 2014 r. Sygn. Akt [...] utrzymała w mocy ww. rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnego orzeczenia GKO przywołała m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Regionalna Komisja Orzekająca rozpoznała na rozprawie w dniach [...] lipca oraz [...] listopada 2013 r. wniosek o ukaranie B.S., pełniącego funkcję Wójta Gminy C., obwinionego o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zawarcie, w dniu [...] października 2012 r., z przedsiębiorstwem W. aneksu, na mocy którego przedłużono termin realizacji przedmiotu umowy do [...] listopada 2012 r.

RKO - uznała Obwinionego odpowiedzialnym za zarzucane mu naruszenie i na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy, odstąpiła od wymierzenia kary.

RKO ustaliła, że w dniu [...] września 2012 r. Gmina C. w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zawarła umowę nr [...] na wykonanie robót budowlanych w zadaniu "[...]". Zgodnie z postanowieniami pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz § 2 umowy termin wykonania zamówienia został określony do dnia [...] października 2012 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy wynagrodzenie ryczałtowe ustalono na kwotę 715.657,98 zł brutto. W dniu [...] października 2012 roku zamawiający zawarł aneks do umowy, mocą którego dokonano zmiany umowy, poprzez ustalenie nowego terminu realizacji przedmiotu umowy (do [...] listopada 2012 r.) oraz zmianę wynagrodzenia z kwoty 715.657,98 zł na kwotę 701.522,82 zł. W imieniu zamawiającego aneks podpisał B.S., pełniący funkcję Wójta Gminy C. Ponadto RKO ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami pkt XIX SIWZ zamawiający zastrzegł, iż "(...) dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia takiej zmiany wynikać będzie z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć lub gdy zmiana ta będzie korzystna dla zamawiającego."

W ocenie Komisji, z analizy dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego postępowania wynika, iż nie zaistniały okoliczności uzasadniające dopuszczalność zmiany przedmiotowej umowy. Nie sposób zgodzić się, iż zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia wynikała z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć. Niewątpliwie zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał również lokalizacje poszczególnych placów zabaw, w tym również placu zabaw w T. W ocenie Komisji, zmiana lokalizacji placu zabaw przy szkole w T., która (jak wynika z zeznań świadka B.S.(2)) została zaproponowana około połowy października przez dyrekcję szkoły, nie wynikała z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć. Niewątpliwie okoliczności uzasadniające zmianę lokalizacji istniały już w momencie ustalania pierwotnej lokalizacji placu zabaw, co wskazuje choćby na przewidywalność dokonanej zmiany i w konsekwencji brak podstaw do zmiany terminu realizacji. W ocenie Komisji, nie potwierdziły się również okoliczności, wskazywane przez Obwinionego w wyjaśnieniach, iż wykonawca odmówił przyjęcia placu budowy placu zabaw w T. z uwagi na jego niekorzystną lokalizację. Nie sposób również uznać, iż zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia była zmianą korzystną dla zamawiającego skoro prowadziła do wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Podnoszona przez Obwinionego korzyść w postaci obniżenia wynagrodzenia z kwoty 715.657,98 zł na kwotę 701.522,82 zł wynikała z urealnienia kosztorysu i obniżenia wynagrodzenia o koszty wykonania ogrodzenia placu zabaw w M. Tym samym obniżenie wynagrodzenia, choć korzystne dla zamawiającego, nie wiązało się ze zmianą lokalizacji placu zabaw w T. i związaną z tym zmianą terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

RKO nie zgodziła się również z Obwinionym, iż zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia była zmianą nieistotną.

Mając powyższe na uwadze, RKO uznała, że Obwiniony dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 ustawy.

Jednocześnie RKO, działając na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy, uznała, że zarówno charakter i szczególne okoliczności towarzyszące popełnieniu czynu, jak również warunki osobiste sprawcy, upoważniają do odstąpienia od wymierzenia kary. Komisja uznała, że wymierzenie Obwinionemu nawet najłagodniejszej kary, jaką jest kara upomnienia, byłoby zbyt surowe przy uwzględnieniu okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W odwołaniu od orzeczenia RKO Obwiniony wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia, poprzez uniewinnienie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania RKO. Zaskarżonemu orzeczeniu Obwiniony zarzucił:

- naruszenie art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że zmiana umowy z dnia [...] września 2012 r. była istotna,

- naruszenie art. 135 i art. 17 ust. 6 ustawy, poprzez uznanie, że Obwiniony został uznany winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki do uniewinnienia Obwinionego od zarzucanego mu czynu.

W odwołaniu Obwiniony podniósł m.in., że zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy była spowodowana koniecznością zmiany lokalizacji placu zabaw w miejscowości T., a tego nie można było przewidzieć wcześniej. W trakcie prowadzenia prac okazało się, że miejsce przeznaczone na plac zabaw w umowie nie jest korzystne albowiem jest zacienione i mało dostępne ze względu na niewystarczającą powierzchnię. Dodatkowo okazało się, że na terenie tej samej działki znajduje się lepsza lokalizacja na której można umieścić plac zabaw. Wykonawca powiadomił Gminę o niekorzystnej lokalizacji placu zabaw i stwierdził, że lepszą będzie lokalizacja w innym miejscu. Stanowisko to poparła Dyrektor Zespołu Szkół w T., a także przedstawiciele zamawiającego.

Obwiniony podniósł także, że aneks do umowy był korzystny dla zamawiającego z następujących powodów.

1. Gmina zaoszczędziła w budżecie kwotę 14.135,16 zł z tego powodu, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca zgodził się na niepobieranie wynagrodzenia za prace, których nie wykonywał, a które pierwotnie były ujęte w kosztorysie. Dotyczy to ogrodzenia placu zabaw w M., którego jeden fragment nie został wykonany.

2. Z uwagi na przesunięcie terminu płatności Gmina pozyskała odsetki od środków zgromadzonych na rachunku bankowym od całej kwoty wynikającej z umowy. Kwota odsetek wynosi około 3.200zł.

Organ odwoławczy oceniając zarzuty podniesione w odwołaniu uznał, że nie zasługują one uwzględnienia. Zdaniem GKO wobec treści odwołania przedmiotem rozważań powinna być wyłącznie zmiana polegająca na wydłużeniu terminu wykonania zamówienia z dnia [...] października na dzień [...] listopada 2012 r. Obniżenie wynagrodzenia wykonawcy nie było bowiem w jakikolwiek sposób związane ze zmianą terminu wykonania zamówienia.

Trudno uznać poza tym za poprawną tezę, że dostosowanie wynagrodzenia do zakresu faktycznie wykonanych robót jest zawsze zmianą korzystną. Skoro zamówienie nie zostało zrealizowane w pełnym zakresie to tym samym wykonawcy nie przysługiwało wynagrodzenie w pełnej wysokości. Gdyby nie doszło w zaistniałej sytuacji do obniżenia wynagrodzenia, to Obwinionemu można by postawić zarzut dokonania ze środków publicznych nieuzasadnionego przysporzenia na rzecz prywatnego przedsiębiorcy. Reasumując, nie należy przesadnie podkreślać, że podpisany aneks przyniósł szczególne korzyści zamawiającemu gdyż obniżono wynagrodzenie. Warto bowiem pamiętać o przyczynach obniżonego wynagrodzenia. Poza tym za całkowicie chybiony GKO uznaje podniesiony w odwołaniu argument, iż aneks do umowy był korzystny dla zamawiającego, albowiem z uwagi na przesunięcie terminu płatności Gmina pozyskała odsetki w wysokości około 3.200 zł od środków zgromadzonych na rachunku bankowym od całej kwoty wynikającej z umowy. Z powyższego argumentu wynika, że im bardziej odroczono by termin wykonania zamówienia tym większe korzyści uzyskałaby Gmina tytułem odsetek. W przekonaniu GKO, obowiązkiem Gminy jest realizowanie zadań dla dobra wspólnoty lokalnej a nie bezzasadne odraczanie terminu ich wykonania w celu pozyskania odsetek od ulokowanych środków publicznych. Na marginesie tej kwestii GKO zwraca uwagę, że w trakcie postępowania przed Rzecznikiem i RKO Obwiniony podniósł, iż jedną z przyczyn zmiany terminu wykonania zamówienia były trudności płatnicze Gminy. Obwiniony ma oczywiście prawo do używania na swoją obronę dowolnych argumentów, powinien jednak dążyć do tego aby nie były one sprzeczne.

Zdaniem GKO, podstawowy problem w niniejszej sprawie dotyczy odpowiedzi na pytanie, czy można było przewidzieć potrzebę zmiany lokalizacji jednego z szesnastu objętych przedmiotowym zamówieniem placów zabaw dla dzieci i czy zmiana terminu wykonania zamówienia była istotna. GKO, podobnie jak RKO nie ma wątpliwości, że wydłużenie terminu wykonania zamówienia nie może być usprawiedliwione zmianą lokalizacji placu zabaw w T. Wykonawca - na podstawie umowy z dnia [...] września 2012 r. - zobowiązał się wykonać przedmiot umowy do dnia [...] października 2012 r. tj. w ciągu 41 dni. Zamówienie to obejmowało wykonanie szesnastu placów zabaw dla dzieci. Aneks do umowy wydłużający termin wykonania zamówienia został podpisany [...] października 2012 r. tj. na 9 dni przed pierwotnym terminem oddania wykonanego przedmiotu umowy. Trudno uznać za racjonalne wyjaśnienie, że na około 2 tygodnie przed zakończeniem prac wystąpiła przesłanka której nie można było wcześniej przewidzieć, tj., że Zamawiający zorientował się, że lokalizacja jednego z szesnastu placu zabaw jest niewłaściwa. Stało się to bowiem w momencie, w którym Wykonawca już od ponad miesiąca powinien realizować wykonanie placu zabaw także w T. Nie budzi wątpliwości GKO, że wykonawca do dnia [...] października 2012 r. nie poczynił nawet przygotowań do realizacji zadania w T. i nie istniała możliwość wykonania tego zadania w pierwotnym terminie, zarówno w lokalizacji wynikającej z umowy, jak i w lokalizacji wprowadzonej aneksem do tej umowy. Zmiana lokalizacji dotyczyła tylko jednego z szesnastu placu zabaw i została dokonana w ramach tej samej działki. Tym samym Wykonawca nie musiał przemieszczać ani sprzętu ani materiałów do wykonania zadania.

Wykonawca musiał dostarczyć te same urządzenia do wykonania placu zabaw co w pierwotnej lokalizacji. Reasumując, GKO uważa, że jest sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, że po upływie miesiąca od rozpoczęcia realizacji zadania zamawiający dostrzegł nową przesłankę, której nie mógł wcześniej przewidzieć a dotyczącą nowego, bardziej korzystnego miejsca lokalizacji placu zabaw w T. Ponadto GKO zwraca uwagę, iż zmiana z całą pewnością nie była korzystna dla zamawiającego. Wygląda wręcz na to, że zamawiający podpisując wymieniony aneks uchronił wykonawcę od konieczności zapłacenia kary za nieterminowe wykonanie zamówienia. Jednakże, w przekonaniu GKO, zasadniczą kwestią jest stwierdzenie, że taki sposób postępowania mógł wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału przedsiębiorcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno majątkowy jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do [...] października, ale mogli to uczynić w terminie do dnia [...] listopada 2012 r.

Zatem swoim czynem Obwiniony naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym wyczerpał znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 6 ustawy. Dokonana zmiana była istotna i była dla zamawiającego niekorzystna. Zamawiający tymczasem w SIWZ przewidział możliwość zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia takiej zmiany wynikać będzie z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć lub gdy zmiana ta będzie korzystna dla zamawiającego. Skoro, żaden z tych warunków nie został spełniony, to w pełni zasadne jest przypisanie Obwinionemu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Orzeczenie GKO z dnia [...] lipca 2014 r. zaskarżył w całości B.S. zarzucając mu naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 144 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że zmiana umowy z dnia [...] września 2012 r. była istotna i nie zostały spełnione przesłanki przewidziane w w/w przepisie dopuszczające możliwość jej przeprowadzenia,

- art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez uznanie, że zawarcie w dniu [...] października 2012 r. z P. aneksu do umowy nr [...] na mocy którego przedłużono termin realizacji przedmiotu umowy do [...] listopada 2012 r., stanowi zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, uzasadniającą odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika, że powyższe działanie nie stanowiło naruszenia prawa.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia i poprzedzającego go orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w K. z dnia [...] listopada 2013r., sygn. akt [...],

2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że wbrew twierdzeniom GKO istota sprawy nie sprowadza się do ustalenia, że zmiana została dokonana w ramach tej samej działki i tym samym wykonawca nie musiał przemieszczać ani sprzętu ani materiałów do wykonania zadania. Skarżący bowiem podkreśla, że wydłużenie terminu realizacji umowy o 39 dni nie wiązało się z technicznym i organizacyjnym przygotowaniem do realizacji inwestycji, ale konieczne było uzyskanie dokumentacji, a to: mapy do celów projektowych wykonanej przez uprawnionego geodetę i wykonanie niezbędnych uzgodnień z instytucjami takimi jak: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w K. (co zostało dokonane [...].11.2012r.), z Zakładem Gospodarki Komunalnej w Mieszkaniowej w C. w zakresie, czy lokalizacja nie koliduje z mediami typu woda czy kanalizacja, z T. S.A. w zakresie czy lokalizacja nie koliduje z sieciami energetycznymi. Po uzyskaniu wszystkich uzgodnień należało wystąpić do Starostwa Powiatowego, Wydział Geodezji i Budownictwa w N. o zamiarze budowy oraz wykonania robót budowlanych.

Zmiana lokalizacji placu zabaw była również korzystna dla lokalnej społeczności. Termin wykonania placu zabaw nie został zbytnio przedłużony, a plac zabaw powstał w najlepszej z lokalizacji dostępnych w miejscowości T. Zlokalizowanie placu zabaw zgodnie z pierwotnym planem byłoby niekorzystne z uwagi na mniejszą powierzchnię oraz zbytnie zaciemnienie terenu.

W ocenie skarżącego, zbyt daleko idącym jest twierdzenie Głównej Komisji Orzekającej, że zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy uniemożliwiła innym przedsiębiorcom wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na etapie od ogłoszenia przez Gminę C. przetargu do otwarcia ofert żaden wykonawca nie kwestionował terminu wykonania zamówienia. F. sp. z o.o. (druga w kolejności co do ceny oferta) dokonując zgłoszenia rzekomych nieprawidłowości do Prezesa Zarządu Zamówień Publicznych w żaden sposób nie wykazała, że gdyby wcześniej wiedziała, że termin realizacji zamówienia zostanie przedłużony to złożyłaby niższą cenowo ofertę i mogłaby wygrać przetarg. Jak wynika z treści art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych zakazem zmian objęte są tylko istotne postanowienia umowy. O tym, czy zmiana jest istotna każdorazowo decyduje zamawiający, gdyż to po jego stronie jest zakaz wprowadzania zmian istotnych. Przy rozstrzygnięciu przetargu na budowę placów zabaw w Gminie C. najistotniejszym kryterium była cena. W toku postępowania odwoławczego zostały przedłożone dokumenty, których nie poddano analizie. Chodziło o oferty przetargowe oraz specyfikacje istotnych warunków zamówienia. Wykazano, że do przetargu swój udział zgłosiło czterech wykonawców to jest: Firma P. proponując kwotę wykonania zamówienia objętego umową 715.657,98 zł., F. sp. z o.o. z siedzibą w W. proponując kwotę 778.615,25 zł., N. z siedzibą w P. proponując kwotę 1.474.648,71 zł. oraz P(2) z siedzibą w K. proponując kwotę 1.133.278,09 zł. Zamawiający wybrał ofertę najtańszą firmy P. Mając na uwadze powyższe wbrew twierdzeniom Głównej Komisji Orzekającej termin przy realizacji tego zamówienia nie miał wpływu na liczbę wykonawców przystępujących do przetargu, a tym samym nie stanowił elementu istotnego.

Reasumując skarżący uważa, że zmiana umowy z P. nie miała charakteru istotnego, a nawet uznając, ze była to zmiana istotna to wypełnił zawarte w art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanki dopuszczające wprowadzenie takiej zmiany tj. przewidział możliwość wprowadzenia zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki tej zmiany (zmiana będzie korzystna dla zamawiającego lub konieczność wprowadzenia zmiany wynikać będzie z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć). W związku z czym nie ponosi odpowiedzialności z art. 17 ust. 6. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zw. z art. 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna albowiem kwestionowane nią orzeczenie nie narusza prawa.

Na wstępie przypomnieć jednak należy, że w dniu [...] września 2012 r. Gmina C., której wójtem był skarżący, zawarła umowę na wykonanie robót budowalnych dotyczących placów zabaw w tejże gminie. Umowa odnosiła się do budowy 16 placów zabaw. Zawarcie umowy poprzedzało przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Niesporne jest, że zamówienie miało zostać wykonane w terminie do dnia [...] października 2012 r. za kwotę wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 715.657,98 zł brutto.

Jednakże w dniu [...] października 2012 r. zawarty został aneks do ww. umowy, na podstawie którego wprowadzono zmiany do umowy polegające na ustaleniu nowego terminu realizacji przedmiotu umowy (termin przesunięto na dzień [...] listopada 2012 r.) oraz zmniejszeniu kwoty wynagrodzenia za realizację zamówienia (z kwoty 715.657,98 zł. do kwoty 701.522,82 zł).

Aneks, o którym mowa podpisał w imieniu gminy (zamawiającego) skarżący B.S.

Przypomnienia wymaga również to, że zamawiający (stosownie do pkt XIX SIWZ) zastrzegł możliwość dokonania zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, ale wyłącznie wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takiej zmiany wynikałaby z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć lub gdy zmiana taka byłaby korzystna dla zamawiającego.

Z akt sprawy wynika, iż wprowadzenie aneksu do umowy wiązało się ze zmianą lokalizacji jednego placu zabaw (w T.). Owa zmiana skutkowała jednak (zdaniem skarżącego) nie tylko przesunięciem terminu realizacji tej inwestycji, ale i zaoszczędzeniem środków finansowych przez gminę. Jednak zarówno w ocenie organu jak i sądu zmiana lokalizacji, o której mowa, nie miała wpływu na zmniejszenie wynagrodzenia z tytułu realizacji inwestycji w tej części. Trzeba bowiem zauważyć, że zmniejszenie to wiązało się w istocie z niewykonaniem części robót budowlanych planowanych przy pierwotnej lokalizacji, nie zaś z faktem realizacji zamówienia w późniejszym terminie.

Co charakterystyczne zmiana terminu realizacji zamówienia nie odnosiła się jedynie do placu zabaw w miejscowości T. Z materiałów znajdujących się w aktach administracyjnych nie wynika przecież aby pozostałe 15 placów zabaw oddano do użytku w terminie pierwotnym wynikającym z umowy zawartej w dniu [...] września 2012 r. W istocie więc aneks do umowy wydłużył (dla wykonawcy) termin realizacji całej inwestycji i to bez żadnych konsekwencji prawnych w postaci np. konieczności zapłaty kar umownych.

Sąd nie kwestionuje tego, iż zmiana lokalizacji placu zabaw w T. nie była racjonalna i zasadna. Nie sposób jednak nie zauważyć, że wydłużenie terminu realizacji danego zamówienia z tego tylko powodu z 40 dni do 70 dni musi być uznane za istotną zmianę zamówienia, a zatem i za naruszenie zasady uczciwej konkurencji przy jego udzielaniu.

W związku z tym, o czym wyżej mowa, trzeba zgodzić się z organem, który twierdzi, że fakt, iż do przetargu przystąpiło czterech wykonawców gotowych zrealizować zadanie w terminie pierwotnym tj. do października 2012 r. nie oznacza, że gdyby termin ten określono na dzień [...] listopada 2012 r. to nikt inny nie zgłosiłby udziału w przetargu. Nie sposób wykluczyć także tego, że termin wykonania zamówienia (późniejszy) miałby wpływ na wysokość proponowanej ceny.

W tym stanie rzeczy uznać trzeba, że zmiana terminu wykonania zamówienia, do której doszło w następstwie aneksowania umowy była zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.).

Przepis ten stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wprawdzie zamawiający zastrzegł (postanowienie pkt XIX SIWZ), że dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, ale tylko i wyłącznie wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takiej zmiany wynikać będzie z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć lub gdy zmiana taka będzie korzystna dla zamawiającego.

Zmiana miejsca oraz terminu realizacji części inwestycji w postaci placu zabaw w T. nie jest jednak sytuacją, o której mowa jest w art. 144 ust. 1 pzp in fine ani w pkt XIX SIWZ. Zmiana lokalizacji planu zbaw, o którym wyżej mowa, była bowiem inspirowana przez dyrekcję szkoły nie zaś przez zamawiającego. To dyrekcja zgłosiła potrzebę zmiany lokalizacji sugerując miejsce korzystniejsze.

Zamawiający nie sprawdził więc (a powinien), czy budowa sali gimnastycznej oraz generalny remont szkoły w T. będzie miał wpływ na ocenę pierwotnej lokalizacji planowanego tamże placu zbaw. Możliwość określenia jego lepszej lokalizacji nie była więc okolicznością, której zamawiający nie mógł przewidzieć.

Zarzut naruszenia przez organ art. 144 ust. 1 pzp uznać wiec należy za bezpodstawny.

Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168, ze zm.).

Przepis ten stanowi bowiem, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

Zmianą umowy w rozumieniu ww. przepisu było niewątpliwie aneksowanie jej w sprawie niniejszej w dniu [...] października 2012 r.

Przyjęcie tegoż aneksu oraz jego konsekwencje omówiono i oceniono powyżej.

Niezależnie od tego, o czym mowa wyżej, Sąd zwraca uwagę na wyjątkową rzetelność prowadzonego przez organy postępowania wyrażającego się nie tylko w wyczerpującym i prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, ale i prawidłowym zastosowaniem przepisów prawa, czego konsekwencją było z kolei trafne orzeczenie uznające skarżącego winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych z jednej strony, z drugiej zaś odstąpienie od wymierzenia mu kary.

Podstawą wyroku jest art. 151 ppsa.