Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2757/14 w sprawie ze skargi B. S. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz B. S. 320 (trzysta dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2757/14 oddalił skargę B S (dalej: skarżący) na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że skarżący w dniu 20 września 2012 r., będąc wójtem Gminy C, zawarł umowę na wykonanie robót budowlanych dotyczących placów zabaw w gminie. Umowa obejmowała budowę 16 placów zabaw. Jej zawarcie poprzedzało przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamówienie miało zostać wykonane w terminie do dnia 31 października 2012 r. za kwotę wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 715.657,98 zł brutto. Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, ale wyłącznie wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takiej zmiany wynikałaby z sytuacji, której nie można było wcześniej przewidzieć lub gdy zmiana taka byłaby korzystna dla zamawiającego. W dniu 22 października 2012 r. zawarty został aneks, na podstawie którego wprowadzono zmiany do umowy polegające na ustaleniu nowego terminu realizacji przedmiotu umowy. Termin przesunięto na dzień 30 listopada 2012 r. oraz zmniejszono kwotę wynagrodzenia za realizację zamówienia z 715.657,98 zł do 701.522,82 zł. Aneks podpisał w imieniu gminy skarżący B S.

Regionalna Komisja Orzekająca (dalej: RKO) uznała skarżącego winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 168 ze zm. – dalej: u.n.d.f.p.) polegającego na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. – dalej: u.p.z.) poprzez zawarcie w dniu 22 października 2012 r. aneksu na mocy którego przedłużono termin realizacji przedmiotu umowy do 30 listopada 2012 r. Ponadto RKO odstąpiła od wymierzenia skarżącemu kary za wskazane naruszenie.

Orzekając na skutek odwołania GKO orzeczeniem z dnia 7 lipca 2014 r. utrzymała w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał w szczególności, że dokonana zmiana terminu wykonania zamówienia była istotna i nie była korzystna dla zamawiającego. W ocenie organu odwoławczego, zamawiający podpisując aneks uchronił wykonawcę od konieczności zapłacenia kary za nieterminowe wykonanie zamówienia. W przekonaniu GKO taki sposób postępowania mógł wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ wskazał na prawdopodobieństwo, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału przedsiębiorcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno majątkowy jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do 31 października, ale mogli to uczynić w terminie do dnia 30 listopada 2012 r. W ocenie GKO skarżący naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p. i tym samym wyczerpał znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p.

Sąd I instancji uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia podkreślił, że zmiana terminu realizacji zamówienia nie odnosiła się jedynie do placu zabaw w miejscowości T. WSA podniósł, że z materiałów znajdujących się w aktach administracyjnych nie wynika aby pozostałe 15 placów zabaw oddano do użytku w terminie pierwotnym wynikającym z umowy zawartej w dniu 20 września 2012 r. W istocie więc aneks do umowy wydłużył (dla wykonawcy) termin realizacji całej inwestycji i to bez żadnych konsekwencji prawnych w postaci np. konieczności zapłaty kar umownych.

Sąd I instancji nie kwestionował tego, że zmiana lokalizacji placu zabaw w T nie była racjonalna i zasadna. Jednocześnie WSA zauważył, że wydłużenie terminu realizacji danego zamówienia z tego tylko powodu z 40 dni do 70 dni musi być uznane za istotną zmianę zamówienia, a zatem i za naruszenie zasady uczciwej konkurencji przy jego udzielaniu.

WSA podzielił pogląd organu, że fakt iż do przetargu przystąpiło czterech wykonawców gotowych zrealizować zadanie w terminie pierwotnym, tj. do października 2012 r. nie oznacza, że gdyby termin ten określono na dzień 30 listopada 2012 r. to nikt inny nie zgłosiłby udziału w przetargu. Zdaniem Sądu I instancji nie sposób wykluczyć także tego, że termin wykonania zamówienia (późniejszy) miałby wpływ na wysokość proponowanej ceny.

Sąd I instancji podkreślił, że zmiana miejsca oraz terminu realizacji części inwestycji w postaci placu zabaw w T nie jest sytuacją, o której stanowi art. 144 ust. 1 pzp in fine ani pkt XIX siwz. W ocenie WSA zmiana lokalizacji placu zbaw była inspirowana przez dyrekcję szkoły, nie zaś przez zamawiającego. To dyrekcja zgłosiła potrzebę zmiany lokalizacji sugerując miejsce korzystniejsze. Zamawiający nie sprawdził czy budowa sali gimnastycznej oraz generalny remont szkoły w TrzeT będzie miał wpływ na ocenę pierwotnej lokalizacji planowanego tamże placu zbaw. Tym samym WSA uznał, że możliwość określenia jego lepszej lokalizacji nie była okolicznością, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Końcowo Sąd I instancji podkreślił odstąpienie przez organ od wymierzenia kary mimo zaistniałego naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Skarżący zaskarżając powyższy wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu z pkt 1) skarżący wnosi o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.). W każdym przypadku wnosi o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżący na podstawie art. 176 p.p.s.a. w zw. z art. 185 §1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a to art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zmiana umowy z dnia 20 września 2012 r. była istotna i nie zostały spełnione przesłanki przewidziane w przepisie dopuszczające możliwość jej przeprowadzenia i naruszenie prawa materialnego, a to art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p. poprzez przyjęcie, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiła z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych,

a także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.):

2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji całościowego rozpatrzenia przedmiotu skargi.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna B S oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje stawiane w niej zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa dopiero w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna B S ma usprawiedliwione podstawy prawne, zatem jej skutkiem musiało być uchylenie skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafny jest postawiony w tej skardze zarzut naruszenia przez Sąd I instancji treści art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 i art. 3 § 1 tej ustawy. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, zatem uczynienie z niego skutecznej podstawy kasacyjnej może mieć miejsce wtedy, gdy zostanie wykazane, że uzasadnienie skarżonego wyroku nie posiada elementów wskazanych w tym przepisie. Analiza uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, będącego przedmiotem skargi kasacyjnej, prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji zawarł w nim wszystkie prawem nakazane elementy. Oznacza to, że uzasadnienie spełnia wymogi art. 141 § 4 p.p.s.a. Brak zgody strony na formułowane w nim przez Sąd I instancji tezy, nie może być utożsamiany z wadami formalnymi uzasadnienia, a takich kwestii dotyczy regulacja z art. 141 § 4 p.p.s.a. Nietrafność stanowiska Sądu I instancji prezentowana w uzasadnieniu może być zwalczana przez stronę ale poprzez podnoszenie naruszeń konkretnych przepisów prawnych, materialnych lub procesowych.

Poza tym podkreślić należy, że prawidłowość formalna każdego zarzutu, w tym naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. powinna wiązać się z jego uzasadnieniem. Skarga kasacyjna tego warunku nie spełnia, gdyż zarzut sformułowany w petitum skargi nie został poprawnie uzasadniony, czyli w uzasadnieniu nie wykazano na czym polega naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., więc których elementów określonych w tym przepisie nie zawiera uzasadnienie. Ta część uzasadnienia, która została powiązana z tym zarzutem odnosi się do rozważań merytorycznych, jest więc w istocie rozszerzeniem i uzupełnieniem zarzutu materialnego opartego na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Zdaniem NSA zarzut materialny skargi kasacyjnej zasługuje na uwzględnienie. Skarżący kasacyjnie w zakresie tego zarzutu stwierdza, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, bo akceptuje wadliwie wyłożoną treść art. 144 ust. 1 p.z.p. i przez to przyjmuje, że skarżący kasacyjnie dokonał nieuprawnionej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a tym samym dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych, zatem naruszenia prawa określonego w art. 17 ust. 6 u.o.d.

Zarzut kasacyjny postawiony w taki sposób należy uznać za zasadny. Przyjąć należy, że Sąd I instancji zaakceptował wadliwe stanowisko organów w zakresie wykładni art. 144 p.z.p. i z tego powodu w sposób nieuprawniony oddalił skargę kasacyjną. Art. 144 ust. 1 p.z.p. obowiązujący w chwili udzielenia zamówienia publicznego stanowił, że udzielający zamówienia publicznego nie może dokonywać istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy zamówienia, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości okoliczność, że zamawiający – Gmina C – za którą działał skarżący kasacyjnie jako jej organ, przewidziała w pkt XIX swiz możliwość dokonania zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, wskazując, że taka zmiana możliwa jest wyłącznie wtedy, gdy jej konieczność wynikałaby z sytuacji, której nie można wcześniej przewidzieć lub gdy zmiana byłaby korzystna dla zamawiającego. Na gruncie tego uregulowania organy dyscyplinarne i Sąd I instancji przyjmują, że zmiana umowy dokonana przez skarżącego kasacyjnie w dniu 22 października 2012 r. przedłużająca termin wykonania umowy pierwotnej z dnia 31 października 2012 r. nadzień 30 listopada 2012 r. była niedopuszczalna, bo dotyczyła warunku istotnego umowy i odnosiła się do sytuacji, którą zamawiający mógł wcześniej przewidzieć (ustalenie lokalizacji placu zabaw w T). Konsekwencją tego założenia było stwierdzenie, że skarżący kasacyjnie dokonał nieuprawnionej zmiany umowy, czym naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., a to prowadziło do naruszenia art. 17 ust. 6 u.o.d.

NSA nie podziela takiego poglądu. Stoi na stanowisku, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych musi mieć charakter zobiektywizowany w tym znaczeniu, że może być przypisana podmiotowi tylko wtedy, gdy naruszenie prawa polega wprost na naruszeniu dyspozycji przepisów, a nie jest skutkiem jego interpretacji. Przyjęcie takiego założenia wynika z charakteru tej odpowiedzialności. Zatem przypisanie skarżącemu kasacyjnie takiej odpowiedzialności mogłoby mieć miejsce tylko wtedy, gdy organy i Sąd I instancji jednoznacznie wskazałyby naruszenie przepisów.

W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca. Organy dyscyplinarne przyjmują, a WSA w Warszawie akceptuje stanowisko, zgodnie z którym B S naruszył treść art. 144 ust. 1 p.z.p., bo dokonał zmiany umowy o wykonanie placów zabaw z naruszeniem dyspozycji wskazanego przepisu. Analiza akt sprawy nie potwierdza trafności takiego stanowiska. Wręcz przeciwnie, pozwala przyjąć trafność stanowiska odmiennego. Bez wątpienia organy i Sąd I instancji jednoznacznie stwierdzają, że w swiz przewidziano możliwość zmiany umowy i wskazano podstawy jej dokonania. Jednak w ich ocenie przewidziane tam podstawy mogły być odnoszone tylko do nadzwyczajnych okoliczności, bo tych których nie można było przewidzieć albo takich, które byłyby korzystne dla zamawiającego. W ocenie organów i Sądu I instancji sytuacja faktyczna, która doprowadziła do tej zmiany umowy nie mogła być kwalifikowana do żadnej z tych grup okoliczności, na które wskazuje art. 144 ust. 1 p.z.p.

NSA taki pogląd uznaje za nietrafny. Zdaniem Sądu II instancji deliktem dyscyplinarnym z art. 17 ust. 6 u.o.d.f.p. jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p., a więc art. 144 ust. 1 tej ustawy. W tym przepisie wyraźnie wskazano, że niedopuszczalna jest zmiana umowy, jeżeli zamawiający nie przewidział jej w ogłoszeniu lub w siwz. Gdy taką zmianę przewidział w tych dokumentach, to nie można zasadnie twierdzić, że działał z naruszeniem prawa. Sąd II instancji przyjmuje, że naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 6 u.o.d.f.p. musi być ujmowane formalnie, gdyż organy dyscyplinarne, jak i sądy administracyjne nie mają kompetencji do badania treści umów, więc wypowiadania się, które zmiany umowy w konkretnych okolicznościach faktycznych są istotne i z jakiego powodu. NSA przypomina, że na gruncie p.z.p. swoboda umów konstytuowana art. 3531 k.c. jest ograniczona, ale to nie oznacza, że na temat istoty i charakteru umowy można wypowiadać się w postępowaniu dyscyplinarnym. Jeżeli taka konieczność zaistniałaby, to należałoby ją ustalić w drodze właściwego powództwa przed sądem cywilnym. Ustawa p.z.p. reguluje mechanizm takiego działania, a skoro nie został on uruchomiony, to trudno przyjąć, że działanie skarżącego kasacyjnie naruszyło treść art. 144 ust. 1 p.z.p.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.