Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 20 stycznia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska ( spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: Ref. staż. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy X. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia ... kwietnia 2014 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę

Zarząd Województwa Wielkopolskiego działając, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 decyzją z dnia ... lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz § 10 pkt 6 Porozumienia z dnia 1 października 2007 r. w sprawie realizacji Priorytetu III Środowisko Przyrodnicze Wielkopolskiego Regionalnego programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 oraz umowy nr U... zawartej w dniu... lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "...", określił Gminie X. kwotę do zwrotu w wysokości ... zł. wraz z odsetkami, tytułem obniżenia dofinansowania o wydatki w ramach środków przekazanych ww. umową, przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w P. działając, jako Instytucja Pośrednicząca Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej, jako IP WRPO), w dniu ... lipca 2010 r. zawarł z Gminą X. (dalej, jako Beneficjent), umowę nr ... o dofinansowanie projektu pod nazwą "... ", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa " Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".

W trakcie przeprowadzonej kontroli stwierdzono nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, polegające na tym, że zamawiający zmienił termin złożenia ofert zapisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bez jednoczesnej zmiany ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stanowi to naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, IP WRPO na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, IZ WRPO nałożyła na beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości ... zł.

Pismem z dnia ...stycznia 2014 r. IP WRPO poinformowała beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej, wskazując sposób obliczenia wysokości korekty. Zaś pismem z dnia ... stycznia 2014 r. wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty ... zł.

Wobec braku wpłaty dochodzonej należności, IP WRPO pismem z dnia ... lutego 2014 r. zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania zmierzającego do określenia kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości ... zł. wraz z odsetkami, tytułem nałożonej korekty finansowej.

IP WRPO ustalając wysokość korekty finansowej rozważała i uwzględniała charakter oraz wagę nieprawidłowości, jak również skutki finansowe ( bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich. Stopień naruszeń popełnionych przez beneficjenta jest wysoki.

IP WRPO wskazała również, że beneficjent zgodnie z § 8 ust. 1 umowy, który jest spójny z art. 207 ust. 1 u.f.p. wykorzystał część środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W takiej sytuacji, zastosowanie znajduje art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Gmina X. wniosła odwołanie od wskazanej wyżej decyzji. Zarzuciła oparcie decyzji na dokumencie, który nie może stanowić podstawy prawnej, gdyż podstawą decyzji administracyjnej mogą być wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto, brak rozważenia przez organ wpływu naruszenia na potencjalne zagrożenie dla budżetu Unii Europejskiej.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego decyzją z dnia ... kwietnia 2014 r., wydaną na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 12 w zw. z ust 1 pkt 2 i ust 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, że zgodnie z zawartą umową beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów krajowych i wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. Jednocześnie umowa określa konsekwencje nieprzestrzegania wskazanego obowiązku. Zgodnie z § 11 ust. 11 umowy, w przypadku naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych, stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków, zgodnie z dokumentem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu, dostępnym na stronie internetowej programu. W ramach realizacji projektu Gmina X. przeprowadziła, m.in., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 listopada 2010 r., a termin na składanie ofert wyznaczony został do dnia 1 grudnia 2010 r. W wyniku zapytań do treści SIWZ oraz w związku ze zmianą wprowadzoną do kosztorysów ofertowych, zamawiający w dniu 24 listopada 2010 r. przedłużył termin na składanie ofert do dnia 14 grudnia 2010 r., zamieszczając tę informację na stronie Biuletynu Informacji Publicznej. Jednocześnie jednak nie uległa zmianie treść ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wykryte naruszenie, tj. niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminu ( naruszenie art. 38 ust. 4 a pkt 1 p.z.p. poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia w zamówieniu), jest wprost przewidziane w Taryfikatorze ( tabela 4 l p 4) i jest zagrożone korektą w wysokości 10 % w przypadku zmiany terminu składania ofert powyżej 10 dni.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, że wskazane wyżej naruszenie art. 38 ust 4a p.z.p. miało charakter formalny i nie uzasadniało nałożenia korekty, organ wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi pierwszy element informacyjny o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwić znalezienie potencjalnemu wykonawcy interesującego go postępowania oraz podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie. Umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna jedynie uszczegóławiać informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, nie może natomiast zawierać informacji sprzecznych z jego treścią. Ma ona pozwolić na przygotowanie oferty dla danego zamawiającego, więc charakter obu elementów w postępowaniu o zamówienie publiczne jest znacząco różny, dlatego też zawarte w nich informacje nie mogą być sprzeczne. Ogłoszenie o zamówieniu w BZP wskazuje, że takie postępowanie jest prowadzone, wskazuje zamawiającego, przedmiot zamówienia i inne podstawowe informacje, umożliwiające podjęcie potencjalnemu wykonawcy decyzji o tym, czy jest zainteresowany danym zamówieniem. W związku z tym, potencjalni wykonawcy poszukując w BZP postępowania, w którym mogliby wziąć udział, de facto zostali wykluczeni z możliwości wzięcia nim udziału. Organ wskazał również, że gdyby informacja na stronie internetowej była wystarczająca, nie zostałby wprowadzony obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 a p. z.p., nakazujący zamieszczenie ogłoszenia o zmianie w BZP. Naruszenie zatem art. 38 ust. 4 a p.z.p. mogło spowodować szkodę potencjalną w budżecie UE, bowiem ograniczenie zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, a oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert. Organ wyjaśnił również, że stwierdzone naruszenie jest wprost wskazane w Taryfikatorze i zagrożone korektą w wysokości 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni, co miało miejsce w tym przypadku. Organ wskazał również, że ma racje beneficjent, że Wytyczne, a w konsekwencji taryfikator, co do zasady nie są źródłem prawa, jednakże w stosunku między stronami umowy o dofinansowanie projektu stały się warunkami umowy poprzez zapis zawarty w § 11 ust. 11 umowy i wiążą strony. Taryfikator nie został wskazany w podstawie decyzji organu I instancji, ponieważ nie stanowił on podstawy prawnej zastosowanej korekty. Jej podstawą prawną jest art. 30 u.z.p.p.r. oraz zawarta na tej podstawie umowa, której stal się częścią, która określa prawa i obowiązki beneficjenta oraz konsekwencje jej nieprzestrzegania.

Gmina X. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P., w której, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji, zarzuciła naruszenie:

- art. 1 kpa, który nie pozwala na rozstrzygania kwestii ewentualnych roszczeń wynikających z zawartej umowy o charakterze cywilnoprawnym, a tylko roszczeń wynikających z decyzji administracyjnej lub aktu o podobnym charakterze,

- art. 87 Konstytucji przez wydanie decyzji bez wskazania podstawy prawnej oraz oparcie swojego rozstrzygnięcia o akty nie posiadające legitymacji w Konstytucji,

- art. 7 w zw. z art. 8, art. 77§1 i art. 107 § 3 kpa poprzez niezbadanie, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych, w szczególności poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców, złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie, wysokości cen za wykonanie usług, ponadto brak analizy progu opłacalności realizacji zamówienia przez wykonawcę,

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2005 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania Gminy X. powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 a ustawy prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, podczas gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania,

- ust. 3 zawartego w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych, który wskazuje, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, wytycznych tych nie stosuje się.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Wielkopolskiego, utrzymująca w mocy decyzję określającą Gminie X. kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami ścieków na terenie miejscowości X." , współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa " Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".

Jak ustalił organ, Gmina X. zawarła w dniu ... lipca 2010 r. umowę nr ... z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w P., działającym, jako Instytucja Pośrednicząca Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej, jako IP WRPO) o dofinansowanie wskazanego wyżej projektu. W umowie beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu Prawa zamówień publicznych, a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej, zgodnie z tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dostępnym na stronie internetowej Programu ( § 11 ust. 11 umowy).

W toku realizacji projektu beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. W wyniku analizy dokumentacji przetargowej IP WRPO stwierdziła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu ...listopada 2010 r., a termin na składanie ofert wyznaczony został do dnia... grudnia 2010 r. W wyniku zapytań do treści SIWZ oraz w związku ze zmianą wprowadzoną do kosztorysów ofertowych, zamawiający w dniu ... listopada 2010 r. przedłużył termin na składanie ofert do dnia ... grudnia 2010 r., zamieszczając tę informację na stronie Biuletynu Informacji Publicznej. Jednocześnie jednak nie uległa zmianie treść ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Przedstawione wyżej ustalenia nie były sporne.

W ocenie organów, wskazane wyżej działanie beneficjenta, polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminu w Biuletynie Zamówień Publicznych narusza art. 38 ust. 4 a pkt 1 p.z.p i w konsekwencji, na podstawie § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie i na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, IZ WRPO, spowodowało nałożenie na beneficjenta korekty finansowej, jak i domaganie się zwrotu określonej tą korektą kwoty.

Jednocześnie, organy oceniły, że popełnione naruszenie art. 38 ust. 4 a pkt 1 p.z.p stanowi naruszenie, które spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W świetle przedstawionych wyżej ustaleń i dokonanej przez organ oceny jak i podniesionych w skardze zarzutów, kwestią wymagająca rozstrzygnięcia jest to, czy brak zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4 a ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji podstawę do domagania się od Gminy X. zwrotu uzyskanego przez nią dofinansowania w wysokości wskazanej w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz § 11 ust. 11 umowy nr ... o dofinansowanie projektu z dnia ... października 2010 r.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 98 ust. 2 dotyczy zarówno "operacji" tj., jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja; jak również "programu operacyjnego" tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR ( art. 2 pkt 1).

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości , o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych" wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych.

We wskazanym wyżej dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych..." określono również metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Naczelny Sąd Administracyjny 27 października 2014 r. w sprawie o syg. akt II GPS 2/14 podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013 r. poz.885 ze zm.) zwanej dalej u.f.p.. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, Sąd dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonego naruszenia, jak i zakwalifikowania tego naruszenia, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że jest ono prawidłowe.

Poza sporem jest bowiem, że Gmina z naruszeniem art. 38 ust 4 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.( tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz.907), zwanej dalej p.z.p. nie zamieściła w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zmianie terminu złożenia ofert zapisanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z treścią przepisu, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W ocenie Sądu, ma racje organ, że publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap.

Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie ma walor informacyjny, umożliwiający wykonawcom ocenę swoich możliwości i przygotowanie wniosków. Mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny wykonawca, czerpiący informację w pierwszej kolejności z Biuletynu Zamówień Publicznych, przekonany, że termin na składanie ofert minął 1 grudnia 2010 r., nie złożył oferty. W ten sposób doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania, o których stanowi art. 7 ust. 1 p.z.p., nakazujący zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie obu wskazanych zasad.

Skarżąca, jak wynika z treści skargi, nie kwestionuje tego, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy p.z.p. Zarzuca natomiast, że stwierdzone naruszenie miało charakter formalny i nie wynikały z niego skutki finansowe.

Zdaniem Sądu, z uwagi na wagę stwierdzonego naruszenia, nie można podzielić zarzutu skarżącej, ze stwierdzone naruszenie ma wyłącznie charakter formalny i nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych. Nie można bowiem wykluczyć, na co wskazano wyżej, że brak informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert spowodował, że potencjalni wykonawcy takiej oferty nie złożyli. Trudno tym samym wykluczyć, że mogło to prowadzić do wyboru oferty droższej, a oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone, z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert. Mogło więc dojść do potencjalnej szkody. Należy bowiem podkreślić, że na tle wskazanego wyżej przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia.

Organ prawidłowo również wskazał, że stwierdzone naruszenie jest wprost wskazane w Taryfikatorze i zagrożone korektą w wysokości 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni, co miało miejsce w tym przypadku. Niezasadnie, przy tym skarżąca zarzuca brak podstawy prawnej do stosowania Taryfikatora. Uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty finansowej wynika z art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz postanowień § 11 ust. 11 umowy zawartej przez Gminę.

Reasumując, stwierdzone naruszenie przez Gminę obowiązku publikacji, co do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wbrew treści przepisów 7 ust. 1 i art. 38 ust 4 a pkt 1 p.z.p, stanowi naruszenie prawa, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, co uzasadniało nałożenie na Gminę korekty finansowej w wysokości wskazanej w decyzji. Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w 207 ust. 1 p. 2 w zw. z art. 184 ww. ustawy o finansach publicznych, stanowiąc podstawę do określenia Gminie kwoty przypadającą do zwrotu.

Wobec powyższego, Sąd na podstawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.