Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Dobrzyca od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1731/14 w sprawie ze skargi Gminy Dobrzyca na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 24 kwietnia 2014 r., nr ... w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu z dnia 20 lutego 2014 r. nr ....; 3) zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz Gminy Dobrzyca 10000 (dziesięć tysięcy) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

II GSK 1459/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Po 1731/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA lub Sąd I instancji) oddalił skargę Gminy Dobrzyca na decyzją Zarząd Województwa Wielkopolskiego (dalej: Zarząd Województwa, organ lub IZ) z 20 lutego 2014 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich.

Jako podstawę wydania wyroku WSA wskazał następujący stan sprawy::

Zarząd Województwa Wielkopolskiego zaskarżoną decyzją nr ...

z 24 kwietnia 2014 r. po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu nr 7/2014 z 20 lutego 2014 r. Decyzją z 20 lutgo 2014 r. wydaną w szczególności na podstawie art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: ustawa z.p.p.r.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: ustawa o finansach publicznych), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz § 10 pkt 6 Porozumienia z dnia 1 października 2007 r.

w sprawie realizacji Priorytetu III Środowisko Przyrodnicze Wielkopolskiego Regionalnego programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 oraz umowy nr UDA-RPWP.03.04.01-30-006/10-00 zawartej w dniu 15 lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami ścieków na terenie miejscowości Dobrzyca", określono Gminie Dobrzyca kwotę do zwrotu w wysokości 914.703,52 zł. wraz z odsetkami, tytułem obniżenia dofinansowania o wydatki w ramach środków przekazanych ww. umową, przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu działając, jako Instytucja Pośrednicząca Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej, jako IP WRPO), w dniu 15 lipca 2010 r. zawarł z Gminą Dobrzyca (dalej, jako Beneficjent), umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami ścieków na terenie miejscowości Dobrzyca ", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa " Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".

W trakcie przeprowadzonej kontroli stwierdzono nieprawidłowości

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, polegające na tym, że zamawiający zmienił termin złożenia ofert zapisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bez jednoczesnej zmiany ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ogłoszenie dokonano jedynie w Biuletynie Informacji Publicznej. Stanowi to naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami, dalej: ustawa p.z.p.).

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, IP WRPO na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, IZ WRPO nałożyła na beneficjenta korektę finansową.

Wobec braku wpłaty z tytułu nałożonej korekty, wszczęło z urzędu postępowania zmierzającego do określenia kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości 914.703,52 zł. wraz z odsetkami, tytułem nałożonej korekty finansowej.

IP WRPO wskazała również, że beneficjent zgodnie z § 8 ust. 1 umowy, który jest spójny z art. 207 ust. 1 u.f.p. wykorzystał część środków z naruszeniem procedur,

o których mowa w art. 184 u.f.p. W takiej sytuacji, zastosowanie znajduje art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Gmina Dobrzyca wniosła odwołanie od wskazanej wyżej decyzji. Zarzuciła oparcie decyzji na dokumencie, który nie może stanowić podstawy prawnej, gdyż podstawą decyzji administracyjnej mogą być wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto, brak rozważenia przez organ wpływu naruszenia na potencjalne zagrożenie dla budżetu Unii Europejskiej.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego decyzją z dnia 24 kwietnia 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, że zgodnie z zawartą umową beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów krajowych i wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. Jednocześnie umowa określa konsekwencje nieprzestrzegania wskazanego obowiązku. Zgodnie z § 11 ust. 11 umowy, w przypadku naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych, stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków, zgodnie z dokumentem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu, dostępnym na stronie internetowej programu. W ramach realizacji projektu Gmina Dobrzyca przeprowadziła, m.in., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 listopada 2010 r.,

a termin na składanie ofert wyznaczony został do dnia 1 grudnia 2010 r. W wyniku zapytań do treści SIWZ oraz w związku ze zmianą wprowadzoną do kosztorysów ofertowych, zamawiający w dniu 24 listopada 2010 r. przedłużył termin na składanie ofert do dnia 14 grudnia 2010 r., zamieszczając tę informację na stronie Biuletynu Informacji Publicznej. Jednocześnie jednak nie uległa zmianie treść ogłoszenia

o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wykryte naruszenie, tj. niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminu ( naruszenie art. 38 ust. 4 a pkt 1 p.z.p. poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia w zamówieniu), jest wprost przewidziane

w Taryfikatorze (tabela 4 l p 4) i jest zagrożone korektą w wysokości 10 %

w przypadku zmiany terminu składania ofert powyżej 10 dni.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, że wskazane wyżej naruszenie art. 38 ust 4a p.z.p. miało charakter formalny i nie uzasadniało nałożenia korekty, organ wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi pierwszy element informacyjny o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwić znalezienie potencjalnemu wykonawcy interesującego go postępowania oraz podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie. Ogłoszenie o zamówieniu w BZP wskazuje, że takie postępowanie jest prowadzone, wskazuje zamawiającego, przedmiot zamówienia

i inne podstawowe informacje, umożliwiające podjęcie potencjalnemu wykonawcy decyzji o tym, czy jest zainteresowany danym zamówieniem. W związku z tym, potencjalni wykonawcy poszukując w BZP postępowania, w którym mogliby wziąć udział, de facto zostali wykluczeni z możliwości wzięcia nim udziału. Organ wskazał również, że gdyby informacja na stronie internetowej była wystarczająca, nie zostałby wprowadzony obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 a p. z.p., nakazujący zamieszczenie ogłoszenia o zmianie w BZP. Naruszenie zatem art. 38 ust. 4 a p.z.p. mogło spowodować szkodę potencjalną w budżecie UE, bowiem ograniczenie zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić

do wyboru oferty droższej, a oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na brak wiedzy

o przedłużeniu terminu składania ofert. Organ wskazał również, że ma racje beneficjent, że Wytyczne, a w konsekwencji taryfikator, co do zasady nie są źródłem prawa, jednakże w stosunku między stronami umowy o dofinansowanie projektu stały się warunkami umowy poprzez zapis zawarty w § 11 ust. 11 umowy i wiążą strony. Taryfikator nie został wskazany w podstawie decyzji organu I instancji, ponieważ nie stanowił on podstawy prawnej zastosowanej korekty. Jej podstawą prawną jest art. 30 u.z.p.p.r. oraz zawarta na tej podstawie umowa, której stal się częścią, która określa prawa i obowiązki beneficjenta oraz konsekwencje jej nieprzestrzegania.

Gmina Dobrzyca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w której, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 1 kpa, który nie pozwala na rozstrzygania kwestii ewentualnych roszczeń wynikających z zawartej umowy o charakterze cywilnoprawnym, a tylko roszczeń wynikających z decyzji administracyjnej lub aktu o podobnym charakterze,

- art. 87 Konstytucji przez wydanie decyzji bez wskazania podstawy prawnej oraz oparcie swojego rozstrzygnięcia o akty nie posiadające legitymacji w Konstytucji,

- art. 7 w zw. z art. 8, art. 77§1 i art. 107 § 3 kpa poprzez niezbadanie, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych,

w szczególności poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców, złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie, wysokości cen za wykonanie usług, ponadto brak analizy progu opłacalności realizacji zamówienia przez wykonawcę,

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2005 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy

w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania Gminy Dobrzyca powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 a ustawy prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, podczas gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania,

- ust. 3 zawartego w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych, który wskazuje, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, wytycznych tych nie stosuje się.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę podzielił stanowisko Zarządu Województwa Wielkopolskiego. Za podstawową kwestię wymagającą rozstrzygnięcia Sad I instancji uznał to, czy brak zamieszczenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4 a ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji podstawę do domagania się od Gminy Dobrzyca zwrotu uzyskanego przez nią dofinansowania w wysokości wskazanej w zaskarżonym rozstrzygnięciu. WSA wskazał na podstawy materialnoprawne. W szczególności materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm. dalej rozporządzenie nr 1083/2006) oraz § 11 ust. 11 umowy nr UDA-RPWP.02.02.02-30-152/08-00 o dofinansowanie projektu z dnia 18 października 2010 r. Przedstawiając treść przywołanych przepisów WSA wskazał w szczególności, że w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. Sąd I instancji wskazując na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 zauważył, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte

w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Sąd I instancji uznał za bezsporne ustalenie, że Gmina z naruszeniem art. 38 ust 4 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.( tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz.907, zwanej dalej p.z.p.) nie zamieściła w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zmianie terminu złożenia ofert zapisanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodził się

z organem, że publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi

w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap, a zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert, jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie ma walor informacyjny, umożliwiający wykonawcom ocenę swoich możliwości i przygotowanie wniosków. Mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny wykonawca, czerpiący informację w pierwszej kolejności z Biuletynu Zamówień Publicznych, przekonany, że termin na składanie ofert minął 1 grudnia 2010 r., nie złożył oferty.

W ten sposób doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania, o których stanowi art. 7 ust. 1 p.z.p., nakazujący zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie obu wskazanych zasad. Nie można bowiem wykluczyć, na co wskazano wyżej, że brak informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert spowodował, że potencjalni wykonawcy takiej oferty nie złożyli. Trudno tym samym wykluczyć, że mogło to prowadzić do wyboru oferty droższej, a oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone, z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert. Mogło więc dojść do potencjalnej szkody. Na tle wskazanego wyżej przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia.

Za prawidłowe Sąd I instancji uznał również ustalenie organu, że stwierdzone naruszenie jest wprost wskazane w Taryfikatorze i zagrożone korektą w wysokości 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni, co miało miejsce w tym przypadku. Jako podstawę prawną do stosowania Taryfikatora WSA wskazał art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz postanowienie § 11 ust. 11 umowy zawartej przez Gminę.

Skargę kasacyjną od omówionego wyroku wniosła Gmina Dobrzyce, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

W skardze tej zarzuciła w trybie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

a w szczególności:

- art. 87 Konstytucji RP w związku z art. 6 kpa przez wydanie decyzji bez wskazania podstawy prawnej oraz oparcie swego rozstrzygnięcia o akty nie posiadające legitymacji w Konstytucji, czy w aktach prawnych podjętych na jej podstawie, właściwych do przydzielenia w tym zakresie kompetencji prawotwórczych;

- 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania Gminy Dobrzyce powodujące lub mogące powodować szkodę

w budżecie Unii Europejskiej w drodze dofinansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania decyzji w sprawie określenia i zobowiązania do zwrotu udzielonej dotacji;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, którego skutkiem było wydanie przez Zarząd Województwa Wielkopolskiego decyzji o zwrocie dotacji, podczas gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4 a u.p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania;

- ust. 3 zawartego w dokumencie "wymierzanie korekt finansowych

za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który wskazuje, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, wytycznych tych nie stosuje się.

2) Przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi,

a w szczególności art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 kpa polegające na tym, że sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a, mimo że decyzja została wydana

z naruszeniem prawa.

Uzasadniając skargę argumentował, że niedokonanie ogłoszenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych nie spowodowało szkody rzeczywistej ani potencjalnej, podważał znaczenie Taryfikatora jako źródła prawa.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270

ze zmianami, dalej: p.p.s.a." Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę

w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie objętej skargą kasacyjną nie zaistniały okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć

na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kasator oparł skargę kasacyjną

na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a..

Większość zarzutów skargo należy uznać za bezpodstawne.

Bezspornym jest w sprawie stan faktyczny w tym jego aspekcie,

że na podstawie umowy z 15 lipca 2010 r. Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu Gmina Dobrzyce otrzymała dofinansowanie, na które składały się środki europejskie na dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompowniami ścieków na terenie miejscowości Dobrzyca ". Bezspornym jest też, że Gmina Dobrzyca przesunęła termin składania ofert na realizowane w trybie zamówień publicznych przedsięwzięcie, nie dokonując wbrew wymogom wynikającym z art. 38 ust. 4 a ustawy prawo zamówień publicznych ogłoszenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych. Spowodowało to uznanie przez organy (instytucję pośredniczącą i instytucję zarządzającą), że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z i nałożenie korekty finansowej na podstawie tzw. Taryfikatora stanowiącego załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych

za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.

W pierwszej kolejności za pozbawione podstaw należy uznać zarzuty naruszenia art. 87 Konstytucji RP w związku z art., 6 k.p.a. przez wydanie decyzji bez wskazania podstawy prawnej. W sentencji decyzji jednoznacznie wskazano jako podstawę materialnoprawną przepisy ustawy o finansach publicznych,

w szczególności art. 207 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie ze wskazanym art. 184 u.f.p wydatki finansowane ze środków UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. zliczonymi od dnia przekazania środków. W uzasadnieniu decyzji organu jak

i w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji wskazano przy tym dalsze podstawy materialnoprawne, w tym art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, oraz art. 38 ust. 4 a ustawy o zamówieniach publicznych wskazany jako przepis naruszony przy dokonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Wprawdzie wysokość korekty znajdowała oparcie w Taryfikatorze, jednak Taryfikator nie stanowił podstawy prawnej określenia wysokości korekty w tym sensie, jaki podstawę prawna może stanowić przepis prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz stanowił przyjętą w § 11 umowy o dofinansowanie podstawę naliczenia korekty. Należy przy tym zauważyć, że kasator z jednej strony nie uznaje przepisów zawartych w Taryfikatorze za przepisy prawa, a z drugiej strony jedną z podstaw kasacyjnych czyni zarzut naruszenia ust. 3 dokumentu, którego taryfikator jest elementem. Ponieważ Sąd stoi na stanowisku, że przepisy zawarte w dokumencie "wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE nie stanowią przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania, o których mowa w art. 174 p.p.s.a, to ich naruszenie nie może stanowić podstawy kasacyjnej.

Należy przy tym zauważyć, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawidłowo sąd pierwszej instancji zaznaczył, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent zgodził się przyjąć, podpisując umowę o dofinansowanie, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem - w przypadku przedmiotowej umowy - obowiązek przestrzegania przepisów p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Jednakże sama kwestia oceny cywilnoprawnych skutków umowy wykracza poza zakres sprawy administracyjnej. Jednakże z drugiej strony nakładanie korekty finansowej w określonym prawem publicznym sytuacjach jest obowiązkiem organów Państwa wypływającym z treści art. 98 rozporządzenia 1083/2006

Przechodząc do zarzutów naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 tego rozporządzenia "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art. 2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje,

że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki - musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego,

a naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo zatem przyjął, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Co do zasady wystarczające jest w tym zakresie ustalenie jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – CBOSA). Należy też wskazać na Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. sygn.. C-406/14. W pkt. 44 i 45 Trybunał wskazał w szczególności, że z definicji zawartej

w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać

za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła, na czym polegało naruszenie przez beneficjenta przepisu art. 38 ust.4a p.z.p. oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza przytoczona także przez WSA w Poznaniu, że naruszenie art. 38 ust.4a p.z.p. mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Mianowicie, wskutek niezamieszczenia informacji

o wydłużeniu terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych, część wykonawców mogła nie złożyć ofert, które złożyłaby wiedząc o przedłużeniu terminu do ich zgłoszenia, a nie sposób wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Naruszenie przepisu art. 38 ust.4a p.z.p. mogło więc spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez potencjalne lub rzeczywiste finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a więc stanowiło

o przygotowaniu o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnie

z obowiązkiem wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.

Trafnie też Sąd I instancji jak i organ uznały, iż zmiana terminu lub miejsca składania ofert stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 11, a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p.). Wymóg ustawowy jest sformułowany w sposób jasny, a jego naruszenie stanowi niewątpliwie naruszenie jednego z istotnych elementów procedury wyłaniania wykonawcy. Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym

w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1,

w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

Jak wyżej wskazano w istocie bezspornym jest, że niedokonanie ogłoszenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowiło naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p. W tej sytuacji bezpodstawne są również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 a ustawy prawo zamówień publicznych.

Mimo wyżej wskazanej niezasadności większości zarzutów skargi kasacyjnej, należało jednak skargę kasacyjną uwzględnić z powodu wadliwej interpretacji przepisów prawa materialnego - art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2008,

a w szczególności ostatniego zdania tego przepisu. Ten błąd wykładni prowadził do naruszenia w postępowaniu administracyjnym przepisów postępowania,

w szczególności art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a. przez nierozpatrzenie na tle stanu faktycznego sprawy, czy kwota korekty określona w taryfikatorze na 10% odpowiada potencjalnym stratom finansowym poniesionym przez budżet funduszu udzielającego finansowania.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2008 państwo członkowskie dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym wyroku C-406/14, kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Należy przy tym zauważyć, że Taryfikator, na podstawie którego wyliczono wysokość korekty, nie stanowi źródła prawa, a określa jedynie wytyczne do wyliczenia korekt, będące swego rodzaju wskazówkami pomocnymi do wyliczenia korekt, gdy obiektywnie nie da się określić ich konkretnej wysokości. Istnienie tych wytycznych nie zwalnia organów określających korekty finansowe z analizowania przesłanek wymierzenia korekty finansowej, w tym co do wysokości tej korekty, jakie wynikają z art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2008. Dopiero obiektywna niemożność konkretnego wyliczenia korekty powinna prowadzić do posłużenia się taryfikatorem

W realiach tej sprawy, co jest niekwestionowane, oferty złożyło 14 wykonawców. Termin terminu składania ofert wydłużono o 13 dni, przy czym w pierwotnym prawidłowo ogłoszonym terminie składania ofert nie złożono żadnej oferty, co prowadzić może do wniosku, że wszyscy zainteresowani oferenci pozyskiwali informacje z innych źródeł, niż Biuletyn Zamówień Publicznych, w którym nie zamieszczono informacji o przedłużeniu terminu składania ofert. Organy nie przeprowadziły analizy tej sytuacji, co do jej wpływu na charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagę oraz na wysokość możliwej starty finansowej ze środków publicznych. Nie rozważały tego w kontekście sytuacji znacznej liczby oferentów, gdy wszyscy oni złożyli oferty w dodatkowym terminie mimo nieogłoszenia wydłużenia terminu w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy uwzględnieniu charakteru zamówienia i potencjalnego kręgu podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia.

Tym samym organy obu instancji nie ustaliły istotnych okoliczności stanu faktycznego naruszająca art. 7 i art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a, mimo że skarżąca wskazywała na konieczność rozważenia tej kwestii. Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu mimo podniesienia zarzutów naruszenia tych przepisów w skardze, w istocie się do niech nie odniósł w zaskarżonym wyroku. Jak wyżej wskazano naruszono też przepis prawa materialnego – art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 przez niewłaściwą wykładnie w szczególności ostatniego zdania tego przepisu.

W tym stanie rzeczy stwierdzając, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, Naczelny Sąd Administracyjny miał podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku oraz do rozpoznania skargi w oparciu o art. 188 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a w następstwie tego do uchylenia, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji. Rozpoznanie skargi było uzasadnione, gdyż istotą sprawy pozwalająca na uchylenie decyzji było nierozpoznanie wskazanych wyżej istotnych okoliczności faktycznych wobec wadliwej wykładni przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006

Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji uwzględnią przedstawioną wyżej wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 i dokonają analizy, czy

w okolicznościach faktycznych sprawy, polegających w szczególności na tym,

że oferty złożyła znaczna liczba oferentów, wszyscy w dodatkowym terminie, który nie był ogłoszony w Biuletynie Zamówień publicznych, przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia i potencjalnego kręgu zainteresowanych, mogło dojść do złożenia korzystniejszej oferty, a jeśli mogło, to jak mogłaby być potencjalna strata związana z niezłożeniem takiej korzystniejszej oferty wobec braku ogłoszenia w BZP. Dopiero w przypadku obiektywnej niemożności obliczenia wysokości takiej potencjalnej straty finansowej, a tym samym wysokości korekty, możliwe będzie posłużenie się Taryfikatorem.

Z powyższych względów, na podstawie art. 184 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 p.p.s.a.

w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz art. 206 p.p.s.a.