Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Bociąga Protokolant sekretarz sądowy Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi B. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 5 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego skargę oddala (zdanie odrębne)

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 5 czerwca 2017 r. nr [...] utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2017 r. nr [...] o odmowie przyznania B. S. świadczenia wychowawczego na dziecko M. S. jako na drugie dziecko w rodzinie.

Powyższa decyzja została poprzedzona następującymi okolicznościami:

Wnioskiem z dnia 1 kwietnia 2016 r. skarżący zwrócił się o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę M. jako na "kolejne dziecko" (k. 13 oraz k. 1-2 akt adm.).

Na wezwanie organu do przedłożenia oryginału i kserokopii wyroku rozwodowego oraz postanowienia o opiece nad dzieckiem (k. 12 akt adm.) B. S. przedłożył m.in.:

- odpis prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt [...] orzekającego rozwód, w którego pkt II orzeczono o powierzeniu wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką stron B. S. jej matce M. S., ograniczając władzę rodzicielską B. S. do współdecydowania o istotnych sprawach małoletniego dziecka, a w pkt IV tego wyroku, obciążono kosztami utrzymania i wychowania małoletniej B. S. obojga rodziców, zasądzając z tego tytułu od B. S. na rzecz małoletniej B. S. kwotę po 300 zł miesięcznie do rak matki małoletniej – M. S. (k. 6 akt adm.);

- odpis prawomocnego i wykonalnego postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt [...] zmieniającego pkt II wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt [...] poprzez powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnia B. S. obojgu rodzicom, ustalając jednocześnie, że miejscem zamieszkania małoletniej jest każdorazowe miejsce zamieszkania jej matki M. Ś. (k. 11 akt adm.).

Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] odmówił B. S. przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko – M. S. ur. [...] 2012 r. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że wobec przedłożonych dokumentów – orzeczeń sądowych, córka B. S. M. S. jest pierwszym, a nie drugim dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy (k. 14 akt adm.).

W wyniku odwołania B. S. od powyższej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazało temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodziny obydwojga rodziców tylko wówczas, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Organ II instancji wskazał, że B. S. nie dysponuje orzeczeniem sądu o opiece naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych nad małoletnią B., a zatem brak jest podstaw prawnych do uznania, że małoletnia M. S. jest kolejnym dzieckiem w rodzinie B. S. w rozumieniu powołanej wyżej ustawy. Uchylając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy miał na względzie odebranie od B. S. przez organ pierwszej instancji sprecyzowanego wniosku poprzez jego uzupełnienie o ewentualny wniosek dotyczący przyznania świadczenia wychowawczego na M. S. jako na pierwsze dziecko w jego rodzinie - w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy - oraz o przeprowadzenie postępowania administracyjnego w tym zakresie poprzez wyjaśnienie sytuacji dochodowej rodziny i spełnianie kryterium dochodowego (k. 30-32 akt adm.).

Od powyższej decyzji B. S. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, który prawomocnym wyrokiem z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1310/16 skargę oddalił (k. 36 akt adm. oraz https://cbois.nsa.gov.pl/doc/72EB003543).

Organ I instancji ponownie przeprowadzając postępowanie pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. wezwał B. S. do uzupełnienia wniosku poprzez dostarczenie dokumentów niezbędnych do rozpatrzenia wniosku tj. prawomocnego orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej nad córką B. lub planu wychowawczego zawartego przed mediatorom lub innego tytułu wykonawczego pochodzącego lub zatwierdzonego przez sąd. Ponadto organ wezwał skarżącego do złożenia oświadczenia, czy jest zainteresowany, aby przy ustaleniu prawa do świadczenia wychowawczego organ wziął pod uwagę kryterium dochodowe (k. 41 akt adm.).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie B. S. w dniu 24 kwietnia 2017 r. złożył oświadczenie, że ubiega się tylko o przyznanie świadczenia wychowawczego na M. S. jako na drugie dziecko. Ponadto skarżący poinformował, że już wcześniej, bo 15 marca 2017 r. złożył w Urzędzie Miasta pismo zatytułowane "Rodzicielski plan wychowawczy – porozumienie", z którego – według niego - wynika, że starsza córka B. znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Jednocześnie przytoczył treść przepisów art. 95 § 1, art. 97 § 1 i § 2 oraz art. 106 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, z których – według niego – wynika, że jeśli rodzice dziecka są zgodni co do naprzemiennej opieki nad dzieckiem, to wystarczy potwierdzić tą okoliczność na piśmie, np. w takim jak przedłożył "Rodzicielskim planie wychowawczym – porozumieniu’’ (k. 43 i k. 40 akt adm.).

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] 2017 r. nr [...] odmówił B. S. przyznania świadczenia wychowawczego na córkę M. S. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w świetle art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195 z późn. zm.), dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców w przypadku posiadania orzeczenia sądu w tym zakresie, natomiast z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż wnioskodawca B. S. takim orzeczeniem nie dysponuje. Organ podkreślił, że "na gruncie obowiązujących przepisów, gdy rozwiedzeni rodzice nie sprawują orzeczonej sądownie opieki naprzemiennej, świadczenie wychowawcze przysługuje temu rodzicowi, który utrzymuje dziecko i z którym dziecko zamieszkuje". Organ zaznaczył także, że B. S. nie wnioskował o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, a zatem nie prowadzono postępowania w tym zakresie.

W odwołaniu od powyższej decyzji B. S. wniósł o jej uchylenie i przekazanie jego wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego na drugie dziecko - córkę M. do ponownego rozpatrzenia przy przyjęciu, że pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącego jest B. S. Skarżący stwierdził, że oboje rodzice ponoszą koszty utrzymania B., która przebywa u każdego z rodziców naprzemiennie ze względu na to, że ma dwa domy: dom u ojca i dom u matki. Na tej podstawie, zdaniem skarżącego, sąd nie zasądził alimentów. Podkreślił, że sąd ustalił, iż miejscem zamieszkania B. jest miejsce zamieszkania jej matki na zgodny wniosek rodziców. Zaznaczył, że - jego zdaniem - oczekiwanie organu, że rodzice dziecka żyjący rozłącznie i zgadzający się ze sobą w zakresie wykonywania władzy rodzicielskiej będą ubiegać się o posiadanie dodatkowego sądowego orzeczenia w tym zakresie jest nieracjonalne. Skarżący zarzucił, że organ I instancji przy rozpatrywaniu wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego na drugą jego córkę M. nie wziął pod uwagę przedłożonego temu organowi "Rodzicielskiego planu wychowawczego – porozumienie", nie ocenił całokształtu materiału dowodowego i przeprowadził postepowanie z naruszeniem zasad określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Żądanie przedłożenia planu wychowawczego sporządzonego przed mediatorem było – zdaniem odwołującego się - żądaniem bez podstawy prawnej. Według B. S., w przypadku, jeśli organ miał wątpliwości kto faktycznie sprawuje opiekę nad B. zobligowany był do przeprowadzenia postępowania w tym zakresie. Skarżący oświadczył, że ma dwie córki, które wychowuje i zaspakaja ich potrzeby życiowe, ponosi koszty utrzymania obu córek, a B. mieszka z nim co drugi tydzień przez tydzień od dnia 15 maja 2012 r. i z tego względu B. jest pierwszym dzieckiem w jego rodzinie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu powyższego odwołania decyzją z dnia 5 czerwca 2017 r., nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji Kolegium zaznaczyło, że podziela w całości stanowisko organu I instancji przedstawione w uzasadnieniu decyzji. Organ odwoławczy stwierdził, że wydając poprzednią decyzję, tj. z dnia [...] 2016 r. nr [...], uchylającą rozstrzygniecie organu I instancji z dnia [...] 2016 r. i przekazującą sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, przesądził, że nie można przyjąć, iż B. S. sprawuje opiekę nad córką B. S. w sposób naprzemienny, a zatem jego córka M. S. nie jest kolejnym dzieckiem w rodzinie, ale dzieckiem pierwszym, na które świadczenie wychowawcze przysługiwałoby, o ile zostałoby spełnione kryterium dochodowe. Organ odwoławczy podkreślił, że takie stanowisko było powodem uchylenia poprzednio wydanej decyzji organu I instancji i takie stanowisko zostało zaakceptowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który prawomocnym wyrokiem z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1310/16 oddalił skargę B. S. na wymienioną wyżej decyzję z dnia 27 lipca 2016 r. Organ zaznaczył, że przedłożone przez skarżącego do akt sprawy "porozumienie" odnośnie sprawowania opieki nad córką B. nie zostało zaakceptowane przez Sąd, co wynika z daty "porozumienia" – 23 września 2016 r. i daty przedłożonego postanowienia Sądu Rejonowego - 15 maja 2012 r. Uznając córkę M. S. za pierwsze dziecko w rodzinie B. S. organ stwierdził, że świadczenie wychowawcze niezależne od dochodu na nią nie przysługuje.

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwzględnieniem starszej córki B. za pierwsze dziecko w rodzinie skarżącego. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 35 § 3, art. 36 § 1, art 75 § 1, art. 78 § 1 oraz art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a., które to normy prawa obligują organ administracji do zebrania i oceny całokształtu materiału dowodowego, co ma istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący zarzucił organom administracyjnym brak zrozumienia meritum jego sprawy i podniósł, że od dnia 15 maja 2012 r., tj. od daty wydania postanowienia sądu o miejscu zamieszkania B., realizowany jest plan wychowawczy dotyczący tej córki, natomiast w dniu 23 września 2016 r. plan ten został sformalizowany poprzez sporządzenie go w formie pisemnej. Dokument ten został przedłożony organowi I instancji w dniu 15 marca 2017 r., który zakwestionował jego wartość dowodową z uwagi na brak udziału mediatora, co stanowiło podstawę do odmowy przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia. Skarżący zarzucił, że organ odwoławczy błędnie interpretuje treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wydanego w jego sprawie, bez uwzględnienia norm prawnych z zakresu prawa rodzinnego oraz ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, co doprowadziło – zdaniem skarżącego - do wydania decyzji niezgodnej z prawem. Skarżący podniósł, że pojęcie "opieki naprzemiennej" nadal nie jest ukształtowane i nie posiada legalnej definicji w żadnej ustawie. Pojęcie to nie występowało w roku 2012, gdy sąd rodzinny rozstrzygał o miejscu zamieszkania jego starszej córki B. Za bezprawne skarżący uznał wezwanie organu do złożenia rodzicielskiego planu wychowawczego potwierdzonego przed mediatorem, gdyż żaden przepis ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze (Dz. U. z 2016, poz. 214) nie formułuje takiego obowiązku w odniesieniu do sytuacji zaistniałej w rozpatrywanej sprawie. Obowiązek przedstawienia orzeczenia sądu lub zatwierdzonej przez sąd ugody zawartej przed mediatorem dotyczy – zdaniem skarżącego - tylko i wyłącznie alimentów w przypadku starania się o przyznanie świadczenia z uwzględnieniem kryterium dochodowego, co nie jest przedmiotem niniejszej sprawy. Błędna interpretacja § 2 ust. 2 pkt 1f wymienionego wyżej rozporządzenia spowodowała wydanie decyzji niezgodnej z prawem. Na poparcie swojego stanowiska skarżący wskazał orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym do sprawowania opieki naprzemiennej nie jest niezbędne posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Skarżący zaznaczył, że fakt sprawowania opieki naprzemiennej nad córką B. potwierdza przedłożony organom administracyjnym "Rodzicielski Plan Wychowawczy – Porozumienie", a w razie wątpliwości co do jego treści, organ miał możliwość jego weryfikacji poprzez przeprowadzenie wywiadu środowiskowego. Skarżący zarzucił organom obu instancji nieznajomość prawa rodzinnego, a w szczególności okoliczność, że wobec zgodnego współdziałania rodziców dziecka w zakresie wykonywania władzy rodzicielskiej sąd nie ingeruje w relacje rodzinne. Przeciwne stanowisko prowadzi do wniosku, że dyskryminowani są rodzice żyjący w rozłączeniu, ale zgodnie ze sobą współpracujący w zakresie opieki nad wspólnym dzieckiem i potrafiący osiągnąć porozumienie bez ingerencji sądu. W ocenie skarżącego, wykazał on przed organami rozpatrującymi jego wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na drugą jego córkę, że nad pierwszym dzieckiem sprawuje opiekę naprzemienną z byłą żoną – matką B.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. skarżący oświadczył, że nie płaci alimentów na rzecz starszej córki, gdyż z byłą żoną sprawują nad nią opiekę naprzemienną, a większe wydatki pokrywane są po połowie. Podał, że w 2012 r. wystąpił o zmianę wyroku rozwodowego w zakresie wykonywania władzy rodzicielskiej nad córką B. z uwagi na pobicie jej przez matkę, przy czym sprawa karna przeciwko matce o pobicie dziecka została umorzona. Do chwili obecnej nie wystąpił do Sądu o stwierdzenie opieki naprzemiennej nad B. Podał też, że matka B. pozostaje w drugim związku małżeńskim, z którego ma dziecko i pobiera na to dziecko świadczenie wychowawcze jako na drugie dziecko w rodzinie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na względzie tak sprawowaną kontrolę należy przyjąć - przy braku uzasadnienia Sądu - że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając skargę B. S. prawomocnym wyrokiem z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1310/16 zaakceptował zaskarżoną tą skargą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] 2016 r. nr [...] uchylającą decyzję organu I instancji z przekazaniem sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia.

Niezależnie od powyższego stwierdzenia Sąd zwraca uwagę na to, że podstawę prawną przyznawania świadczeń wychowawczych stanowi ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195), która w art. 2 pkt 16 stanowi:

"Art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o:

16) rodzinie - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców;"

Z treści przytoczonego wyżej przepisu art. 2 pkt 16 zdanie ostatnie wynika więc wprost, że w warunkach tej ustawy, dziecko można zaliczyć do członków rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych tylko w przypadku, gdy dziecko to jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców na podstawie orzeczenia sądu. Zakładając racjonalność ustawodawcy nie można więc uznać, że w jakimkolwiek innym przypadku niż orzeczenie sądu – tak jak chce tego skarżący w oparciu o pisemne porozumienie – można zaliczyć małoletnią B. S. zarówno do rodziny matki jak i rodziny ojca. Mało tego, w niniejszej sprawie istnieje orzeczenie sądu, które wyklucza opiekę naprzemienną obojga rodziców, albowiem prawomocnym i wykonalnym postanowieniem Sądu Rejonowego z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt [...] na wniosek B. S. zmieniono pkt II wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt [...] poprzez powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnią B. S. obojgu rodzicom, ustalając jednocześnie, że miejscem zamieszkania małoletniej jest każdorazowe miejsce zamieszkania jej matki M. Ś. Sąd zauważa, że pomimo tego, że skarżący – jak oświadczył - nie płaci alimentów na córkę B. S., to jednak nie jest prawdą, że nie ma on zasądzonych alimentów na tę córkę w kwocie 300 zł miesięcznie płatnych do rąk matki dziecka. Świadczy o tym niezmieniony do chwili obecnej pkt IV prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt [...].

Powyższe orzeczenia sądów powszechnych skarżący dołączył do akt sprawy jednocześnie wnioskując o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego "na kolejne dziecko", tj. na młodszą córkę M. S. pochodzącą z jego kolejnego związku uznając, że małoletnia B. S. powinna być traktowana nie tylko jako dziecko "pierwsze" - w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195) – w rodzinie matki, ale także jako dziecko "pierwsze" w jego rodzinie. Do powyższego wniosku skarżący nie złożył żadnych innych orzeczeń sądowych wskazujących na zmianę treści postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt [...] w przedmiocie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, a w szczególności sprawowania opieki naprzemiennej przez rozwiedzionych rodziców dziecka.

W niniejszej sprawie istotą jest to, czy w sytuacji istnienia orzeczeń sądowych przeczących sprawowaniu opieki naprzemiennej nad dzieckiem przez obydwojga rozwiedzionych rodziców wystarczające do przyjęcia sprawowania takiej opieki naprzemiennej jest "pisemne porozumienie tych rodziców" zaoferowane przez skarżącego lub przeprowadzenie przez organ administracyjny innych dowodów, np. wywiadu środowiskowego, co otwierałoby możliwość przyznania świadczenia wychowawczego (tzw. 500 plus) na małoletnie dziecko pochodzące z kolejnego związku skarżącego.

Zdaniem Sądu, rację mają organy obu instancji uznając, że w sytuacji ustalenia przez sąd opiekuńczy miejsca pobytu małoletniej B. S. przy matce istnienie prawomocnego orzeczenia przesądzającego tę kwestię jest wiążące dla organów administracyjnych. Stanowisko powyższe należy uzasadnić tym, że - po pierwsze: treść art. 365 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. (Dz.U. z 2014 r., poz. 101 z późn. zm.) – Kodeks postępowania cywilnego (K.p.c.) stanowi:

"Art. 365. § 1. Orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby."

Należy zauważyć, że ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie wyłącza przytoczonego wyżej związania prawomocnym orzeczeniem organów administracji publicznej, organów państwowych czy sądów. Istnienie więc prawomocnego orzeczenia sądowego w przedmiocie ustalenia miejsca pobytu dziecka przy matce przesądza - zdaniem Sądu - ustalenie, że dziecko to należy do "rodziny" matki, a nie do "rodziny" ojca – w rozumieniu ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (art. 2 pkt 16).

Po drugie: ustalenie przez Sąd miejsca pobytu dziecka przy matce powoduje uznanie, że dziecko przy matce ma pobyt stały, natomiast każdorazowy pobyt dziecka w innym miejscu musi być traktowany jak pobyt tymczasowy (domicilium dziecka - art. 26 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny Dz. U. z 2016 r., poz. 380 – K.c.), przy czym można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28 K.c.). Za pobyt tymczasowy uznany jest przykładowo pobyt dziecka w internacie, pomimo tego, że dziecko przebywa tam każdy dzień i każdą noc i nie musi korzystać z wyjazdów weekendowych do rodziców.

Nie jest rzeczą organów administracyjnych ustalanie charakteru pobytu dziecka u ojca w sytuacji jednoznacznej treści prawomocnego orzeczenia sądu ustalającego ten pobyt przy matce. Warto zauważyć, że w przeciwieństwie do postępowania administracyjnego, w tym postępowania o przyznanie świadczenia wychowawczego, tylko w trybie postępowania opiekuńczego prawa matki i prawa ojca są chronione w równej mierze jako równorzędnych stron takiego postępowania. Z kolei uczestnikiem postępowania o przyznanie świadczenia wychowawczego na dziecko - na mocy omawianej ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci - jest sam wnioskujący, który zobowiązany jest przedstawić na żądanie organu prowadzącego postępowania wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego załatwienia sprawy. Jedyną więc drogą do zmiany orzeczenia sądu w przedmiocie zmiany miejsca pobytu dziecka jest więc wystąpienie do sądu opiekuńczego, który ustali, czy pobyt dziecka u ojca ma charakter sprawowania przez ojca i matkę opieki naprzemiennej, uzasadniającego "zaliczenie" dziecka zarówno do rodziny matki jak i do rodziny ojca w rozumieniu ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Sąd podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zawarte w wyroku z dnia 16 lutego 2017 r., sygn. III SA/Kr 1727/16 oraz stanowisko zawarte w zdaniu odrębnym do wyroku z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1837/16 (oba opubl. https://cbois.nsa.gov.pl): "Podmioty realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do ustalania stanu faktycznego w zakresie istnienia bądź nie istnienia opieki naprzemiennej, a to z wobec wyraźnego brzemienia art. 2 pkt 16 ww. ustawy, posługującego się pojęciem "orzeczenia". Ustalenie rzeczywistych intencji rodziców dziecka jest często trudne, stąd racjonalny ustawodawca przewidział dla spraw dotyczących ustalenia opieki nad dzieckiem szczególny tryb postępowania prowadzonego przez sądy rodzinne. Sprawowanie opieki nad dzieckiem należy do istotnych spraw dziecka i wymaga szczególnej ostrożności w rozstrzyganiu tych kwestii. Nie jest rolą organów pomocy społecznej wkraczanie w zakres materii zastrzeżonej dla innych organów i omijanie w ten sposób ustawowych regulacji dotyczących opieki nad dzieckiem."

Po trzecie: nie jest prawdą, że dopiero ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci wprowadza "instytucję opieki naprzemiennej" jednocześnie nie ustalając jej definicji legalnej. Pojęcie sprawowania przez rodziców rozwiedzionych czy żyjących w rozłączeniu opieki naprzemiennej nad wspólnymi dziećmi należy od dawna do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej czy sprawowania pieczy nad dziećmi (co znajdowało wyraz w orzeczeniach sądów zagranicznych uznawanych w Polsce) – sposobu, któremu brak było zwolenników w tradycyjnym modelu rodziny polskiej hołdującemu wybrania jednego domu dla dziecka i sprawowaniu jednej wiodącej linii wychowawczej nad dzieckiem przez jednego z rodziców, z którym dziecko na stałe przebywa. Podobnie do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej należy mające znacznie więcej zwolenników współdecydowanie o najważniejszych sprawach dziecka "związanych ze zdrowiem, nauką, wypoczynkiem itp.", które z racji ukształtowanego miejsca w orzecznictwie nie jest przecież uznane za odrębną "instytucję" wymagającą definicji ustawodawcy.

Z racji uznania, że "opieka naprzemienna" to jedynie jeden ze sposobów wykonywania władzy rodzicielskiej przez rodziców dziecka żyjących z jakiegokolwiek powodu w rozłączeniu, Sąd nie podziela zarzutów skarżącego wskazujących na "wprowadzenie nieznanej wcześniej instytucji opieki naprzemiennej".

Po czwarte: art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci wskazuje na czyj wniosek następuje ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego oraz jego wypłata. Z kolei art. 13 ust. 4 pkt 3 tej ustawy wskazuje na dokumenty, które należy dołączyć jako niezbędne do ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego i stanowi:

"Art. 13. 4. Do wniosku dołącza się odpowiednio:

3) zaświadczenia lub oświadczenia oraz dowody niezbędne do ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego:

a) zaświadczenie sądu opiekuńczego lub ośrodka adopcyjnego o prowadzonym postępowaniu sądowym w sprawie o przysposobienie dziecka,

b) prawomocne orzeczenie sądu orzekające rozwód lub separację,

c) orzeczenie sądu opiekuńczego o ustaleniu opiekuna prawnego dziecka,

d) inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków do przyznania lub ustalenia wysokości świadczenia wychowawczego będącego przedmiotem wniosku."

Również wydane na podstawie art. 13 ust. 22 omawianej ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze szczegółowo regulujące sposób i tryb postępowania wskazuje wyraźnie w § 2 ust. 2 pkt 4 - 7 na konieczność dołączenia dokumentów i odpisów prawomocnych orzeczeń.

Jest niewątpliwym, że każda wydana w tym postępowaniu decyzja jest obowiązana być wydana zgodnie z treścią przedłożonych dokumentów i odpisów prawomocnych orzeczeń, albowiem właśnie w takim celu są one przedkładane. Tak też postąpiły organy obu instancji wydając zaskarżone decyzje, co wyraźnie wynika z uzasadnienia tych decyzji.

Sąd jednocześnie zauważa, że przytoczone przez skarżącego przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (w tym art. 95 § 1, art. 97 § 1 i § 2 oraz art. 106) wskazują jako generalną zasadę brak konieczności ingerowania sądu opiekuńczego we władzę rodzicielska rodziców jeśli władza ta wykonywana jest zgodnie i dla dobra dziecka. Ta generalna zasada może jednak doznać ograniczeń przez ustawowe przepisy szczególne. W sytuacji gdy sąd opiekuńczy z różnych względów już ingerował we władzę rodzicielską rodziców dziecka i nie pozostawił jej rodzicom bez jakichkolwiek ograniczeń lub sądownie zostało ustalone miejsce pobytu dziecka przy jednym z rodziców, to takie orzeczenie "wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej" (art. 365 § 1 K.p.c.), a zatem nie może być zmienione żadnym "pisemnym porozumienie", jak chce tego skarżący, ale może być jedynie wzruszone w trybie przewidzianym do zmiany takich orzeczeń przez właściwy sąd. Ta możliwość staje się koniecznością w przypadku, gdy z określonej treści orzeczenia, wbrew już wydanemu, strona domaga się przywilejów przewidzianych przez przepisy szczególne, w tym przywilejów finansowych, jak choćby stałej pomocy państwa w wychowaniu dziecka przez otrzymywanie kwoty 500 zł miesięcznie z budżetu państwa, a więc przywilejów wykraczających poza stosunki wewnętrzne między rodzicami.

Ze względów przedstawionych wyżej Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska tej części sądownictwa administracyjnego, które wskazuje na możliwość nie uwzględniania przez organy administracyjne bezwzględnie obowiązujących prawomocnych orzeczeń sądowych.

Sąd dostrzega rację skarżącego w zakresie nieprawidłowego wezwania go przez organ do złożenia rodzicielskiego planu wychowawczego potwierdzonego przed mediatorem. Istotnie bowiem żaden przepis ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze (Dz. U. z 2016 r., poz. 214) nie formułuje takiego obowiązku w odniesieniu do sytuacji zaistniałej w rozpatrywanej sprawie. Ma racje skarżący, że obowiązek przedstawienia orzeczenia sądu lub zatwierdzonej przez sąd ugody zawartej przed mediatorem dotyczy tylko i wyłącznie alimentów w przypadku starania się o przyznanie świadczenia z uwzględnieniem kryterium dochodowego, co nie jest przedmiotem niniejszej sprawy. Jednakże, zdaniem Sądu, nie sposób nie zauważyć, że wezwanie to zostało dokonane już po faktycznym złożeniu przez skarżącego – bez wezwania - pisma zatytułowane "Rodzicielski plan wychowawczy – porozumienie", co mogło wprowadzić organ administracyjny w błąd i spowodować wezwanie. Sąd podkreśla, że skutki tego błędnego wezwania nie wywarły żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, co wynika wprost z zajętego przez organy administracyjne stanowiska i uzasadnienia wydanych decyzji i nie miały znaczenia dla zajętego przez organy stanowiska w sprawie.

Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że organy administracyjne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy. Nie naruszyły też przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. A zatem Sąd - nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji - na podstawie powołanych wyżej przepisów oraz art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę B. S. - jak w wyroku.

Zdanie odrębne

Uzasadnienie zdania odrębnego do wyroku z dnia 29 września 2017r.,

sygn. akt III SA/Kr 721/17.

W mojej ocenie skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Nie podzielam stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu wyroku dotyczącego wykładni art.2 pkt.16 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U.2016.195).

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 5 czerwca 2017r. [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2016r. nr [...] orzekająca o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na młodszą córkę skarżącego - M. Powodem odmowy przyznania wnioskowanego przez skarżącego świadczenia było przyjęcie, iż skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad swoją starszą córką B., której miejscem zamieszkania jest miejsce zamieszkania jej matki.

Okolicznością rozstrzygającą zaistniały spór był - zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie - brak orzeczenia sądu o sprawowaniu opieki naprzemiennej. Istnienie prawomocnego wyroku sądu rodzinnego określającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej , w tym określającego miejsce zamieszkania dziecka wyklucza - zdaniem Sądu - możliwość regulowania kwestii opieki nad dzieckiem w drodze pisemnego porozumienia rodziców dziecka. W niniejszej sprawie kwestią sporną była możliwość zaliczenia starszej córki B. do rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów ww. ustawy .

W celu rozstrzygnięcia powyższego sporu należy wskazać, że w myśl art. 2 pkt 16 ww. ustawy , rodzina oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U.2016.162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Definicja ustawowa " rodziny" w sposób istotny różni się od pojęcia " rodziny" rozumianego tradycyjnie. Oczywistym bowiem jest, że dziecko w tradycyjnym ujęciu "rodziny" zawsze należy do rodziny obojga rodziców. Tymczasem w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca jako zasadę przyjął, że dziecko uznawane jest za członka tylko jednej rodziny , wyjątkowo zaś można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, do której rodziny należy zaliczyć dziecko , decyduje , który z uprawnionych podmiotów wymienionych w art.4 ust.2 wspólnie zamieszkuje z dzieckiem , a w konsekwencji który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem.

Za powyższym stanowiskiem przemawia użyty w art.2 pkt.16 ustawy zwrot , że rodzinę stanowią osoby wspólnie zamieszkujące z dziećmi pozostającymi na ich utrzymaniu . Wspólne zamieszkiwanie - co do zasady - wiążę się z faktycznie sprawowaną opieką nad dzieckiem. Ustawodawca w art.22 ww. ustawy , w przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego , przyznał prawo do tego świadczenia podmiotowi, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Analiza przepisów ww. ustawy pozwala na przyjęcie stanowiska , zgodnie z którym -co do zasady - dziecko należy do rodziny rodzica , z którym wspólnie zamieszkuje i który sprawuje nad tym dzieckiem faktyczną opiekę.

Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja , w której zgodnie z orzeczeniem sądu opiekuńczego , dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych , żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Art.2 pkt.16 ww. ustawy , we wskazanym zakresie jest jasny i nie wymaga zabiegów interpretacyjnych . Opieka naprzemienna wynika z orzeczenia sądu .

Nie zgadzam się ze stanowiskiem Sądu , że rodzice dziecka nie mogą skutecznie zmienić sposób wykonywania władzy rodzicielskiej określony w orzeczeniu sądu rodzinnego i ustalić , że ze względu na dobro dziecka będą sprawować opiekę naprzemienną sporządzając na tę okoliczność pisemne porozumienie.

Pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało z dniem 1 kwietnia 2016r. wraz z wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Natomiast z dniem 29 sierpnia 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U.2015.1062) wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Jednakże zarówno ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, jak i ww. ustawa z dnia 25 czerwca 2015r. nie zawierają definicji pojęcia "opieka naprzemienna". Należy jednak zauważyć, że ustawa z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U.2016.1822) posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Z kolei zgodnie z art. 107 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. 2015.2082) "jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom żyjącym w rozłączeniu, sąd opiekuńczy może ze względu na dobro dziecka określić sposób jej wykonywania i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Sąd pozostawia władzę rodzicielską obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili zgodne z dobrem dziecka pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia.

Podobne unormowanie zawarte jest w art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, zgodnie z którymi w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku powyższego porozumienia sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Regulację tą stosuje się także przy orzekaniu separacji (art. 613 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, iż w sytuacji braku orzeczenia o władzy naprzemiennej , o którym mowa w art. 2 pkt 16 ww. ustawy , opieka naprzemienna - moim zdaniem - może wynikać także z pisemnego porozumienia , jeżeli z jego treści wynikać będzie, że rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian w następujących po sobie okresach. Nieracjonalne jest bowiem przyjęcie , że opieka naprzemienna musi wynikać wyłącznie z wyroku sądu , skoro rodzice dziecka mogą sami ustalić taki sposób sprawowania opieki nad wspólnym dzieckiem.

Odmienna wykładnia art.2 pkt. 16 ww. ustawy prowadzi do wniosku , że premiowani byliby rodzice dziecka , którzy nie mogą się porozumieć między sobą co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem , a jednocześnie wykładnia taka jest niesprawiedliwą wobec rodziców , którzy są w stanie to uczynić bez ingerencji sądu.

O sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, którego rodzice żyją w rozłące , w pierwszej kolejności powinni decydować sami rodzice w drodze porozumienia. Przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego , które regulują kwestie związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dzieckiem co do zasady stanowią , że sąd rodzinny wkracza w te relacje dopiero , gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki.

W związku z powyższym należy stwierdzić , że obowiązujące przepisy nie nakładają obowiązku , by sąd rodzinny wkraczał w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rodzicami w kwestii dotyczącej opieki nad dzieckiem , gdy rodzice dziecka sami zgodnie regulują te kwestie między sobą.

Czynienie automatycznego założenia , że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas , gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu , jest nieracjonalne.

Istotą prawomocnego wyroku sądu rodzinnego jest to , że władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom , natomiast sposób wykonywania tej władzy może być przedmiotem wzajemnych uzgodnień między rodzicami , których celem jest dobro dziecka , bez konieczności ingerowania sądu.

W niniejszej sprawie skarżący przedłożył organom administracyjnym "Rodzicielski plan wychowawczy - Porozumienie" , który to dokument winien być przedmiotem oceny tych organów na okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej rodziców nad wspólną córką B .

Mając na uwadze cel ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci oraz regulacje związane z możliwością szybkiego otrzymania pomocy, zaprezentowana przez organy administracyjne wykładnia wskazanego pojęcia, nie znajduje oparcia w racjonalnym odkodowaniu normy wskazanego przepisu.

Przyjęta przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie wykładnia prowadzi do niezgodnego z celami ustawy skutku . Rodzice dzieci z różnych związków tracą prawo do świadczenia wychowawczego , istotnej formy pomocy państwa , tylko dlatego , że nie poddali kontroli sądu zasad wykonywania władzy rodzicielskiej nad wspólnym dzieckiem.

Uważam , że należy zastosować taką wykładnię spornego przepisu , która uwzględnia cel ustawy , jak i konstytucyjną równość wobec prawa ( art.32 Konstytucji RP ). Przyjęta w niniejszej sprawie wykładnia przepisu prowadzi do nierównego traktowania dzieci w zależności od tego , w jaki sposób sąd orzekający rozwód określił sposób wykonywania władzy rodzicielskiej nad wspólnym dzieckiem rozwiedzionych małżonków.

Brak orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej nie powinien wykluczać - w mojej ocenie - możliwości dowodzenia tej okoliczności przedstawionym przez skarżącego " Rodzicielskim planem wychowawczym - porozumieniem".

Opieka naprzemienna co do zasady polega na tym , że dziecko w porównywalnych i powtarzających się okresach zamieszkuje u każdego z rodziców .

Powyższe stanowisko jest zgodne z linią orzeczniczą wynikającą z wyroków sądów administracyjnych : WSA w Krakowie z dnia 17 maja 2017r. sygn. akt III SA/Kr 341/17 , z dnia 26 maja 2017r. sygn. akt III SA/Kr 376/17 oraz z dnia 6 czerwca 2017r. , sygn. akt III SA/Kr 418/17 ; WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 kwietnia 2017r. , sygn. akt II SA/Go 35/17 ; WSA we Wrocławiu z dnia 16 lutego 2017r. sygn. akt IV SA/Wr 438/16; WSA w Gdańsku z dnia 2 lutego 2017r. , sygn. akt IIISA/Gd1102/16.