Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Joanna Zdrzałka /spr./ Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk NSA Stanisław Śliwa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 listopada 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A. sp. z o.o. w [...] na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności budowy masztu antenowego - oddala sprzeciw -

II SA/Rz 846/20.

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. r [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności budowy masztu antenowego, do którego zamontowane zostały urządzenia stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanego na działce nr [...] w [...].

Organ I instancji podał, że elementy stacji bazowej zostały zamontowane na spornym maszcie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 16 marca 2006 r., udzielonej A., a dodatkowe elementy zamontowane w okresie późniejszym przez B. będą stanowić przedmiot odrębnego postępowania. Sam masz został natomiast wybudowany w 2003 r. jako element linii kolejowej i pełnił funkcję słupa oświetleniowego, a następnie został adaptowany jako element stacji telefonii komórkowej. To zaś – wobec ustalenia, że przedsięwzięcie nie oddziaływuje negatywnie na środowisko- obligowało do umorzenia postępowania.

Gmina wniosła odwołanie od tej decyzji podnosząc, że parametry inwestycji nie odpowiadają obecnym normom emitowanej mocy EIRP. Inwestor nie wstępował przy tym o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia, ani o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, celem montażu anten. Organ I instancji nie dokonał ustaleń w zakresie mocy EIRP anten należących do innych operatorów, a nadto nie zawiadomił odwołującej o terminie wizji lokalnej.

Decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn zm.) – dalej: "k.p.a.", uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji nie dokonał niezbędnych ustaleń w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy, a zatem umorzenie postępowania uznać należało za przedwczesne. PINB nie ustalił bowiem, czy zakres robót, który doprowadził do powstania obiektu w obecnej formie, nie wymagał żądnej zgody organu architektoniczno – budowlanego. Nie dokonał także ustaleń w zakresie ilości anten, ich mocy oraz azymutach, sumowania pól promieniowania, a co za tym idzie – pominął kwestię montażu dodatkowych anten na stacji bazowej przez B. Zdaniem WINB, organ I instancji winien prowadzić jedno postępowanie obejmujące wszystkie anteny sektorowe zainstalowane na maszcie, niezależnie od tego, który z operatorów był ich inwestorem. Jeżeli wykonany zakres robót powiększył obszar oddziaływania obiektu na środowisko, należy rozważyć, czy wykonane roboty nie stanowiły rozbudowy obiektu, a co za tym idzie, że zachodziła konieczność dokonania oceny czy przedsięwzięcie nie jest zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W ocenie WINB, zaskarżona odwołaniem decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania - bez uprzedniego dostatecznego wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych pozwalających na prawidłową subsumpcję, a zatem z naruszeniem art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. WINB podniósł, że powyższe uchybienia wypełniają hipotezę przepisu art. 138 § 2 k.p.a. i uprawniały do wydania decyzji o charakterze kasacyjnym.

W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, A. wiosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 138 § 2 oraz § 2a w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nakazanie organowi I instancji prowadzenia dalszego postępowania pomimo jego bezprzedmiotowości;

2. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo wykazania, że sporna stacja bazowa został zamontowana na istniejącym obiekcie budowlanym zgodnie z prawem;

3. art. 7, art. 7a, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym pomięcie dokumentacji przedstawionej przez inwestora w zakresie kwalifikacji obiektu oraz rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść skarżącej;

4. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uchylenie prawidłowej decyzji organu I instancji;

5. art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez brak działania w granicach i na podstawie prawa oraz prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufanie obywateli do organów władzy publicznej;

6. art. 12 k.p.a. poprzez jego pominięcie i nieuwzględnienie, że umorzenie postępowania było zasadne także w świetle zasady szybkości postępowania;

7. art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę;

8. art. 152 w zw. z art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 z późn. zm.) poprzez pominięcie, że Spółka dokonała zgłoszenia emisji do właściwego organu środowiska i zgłoszenie to nie zostało zakwestionowane, a wynika z niego, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) – dalej: "P.p.s.a.", stanowiący, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego.

Instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935). Dodany tą ustawą art. 64a P.p.s.a. stanowi, że od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zmianą tą wyłączono możliwość wnoszenia skarg na decyzje kasacyjne organu odwoławczego pozostawiając ich kontrolę jedynie w ramach nowego środka - sprzeciwu, na podstawie którego Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64 e P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu - sąd go oddala (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r. II OSK 2219/15, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że zaskarżoną sprzeciwem decyzją Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zasadnie uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Postępowanie wyjaśniające, niezbędne do końcowego załatwienia sprawy, wykracza przy tym poza ramy uzupełniającego postępowania dowodowego określonego w art. 136 § 1 k.p.a. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ drugiej instancji ma tylko kompetencje kasacyjne (zob. wyrok NSA z 8 maja 2007 r., I OSK 1859/06, dostępny na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Istniejący maszt stacji bazowej telefonii komórkowej o wysokości 18,50 m został wybudowany w 2003 r. jako element linii kolejowej i pełnił funkcję słupa oświetleniowego górnej stacji wyciągu krzesełkowego "L.". W dniu [...] marca 2006 r. wydana została dla A. decyzja o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej obejmującae montaż na istniejącym maszcie systemu anten sektorowych i radiolinii oraz montaż w istniejącym budynku stacji górnej wyciągu aparatury elektronicznej i zasilania w energię elektryczną. W ramach tego pozwolenia zamontowano 2 anteny sektorowe na wysokości 16 m o azymucie 80º i 330º , 1 antenę radiolinii na wysokości 18 m o azymucie 164º oraz drabinki kablowe wraz z aparatura sterującą.

W kolejnych latach montowane były dodatkowe anteny sektorowe , antena radiolinii, urządzenia sterujące i drabinki kablowe przez A. oraz B.

Organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności wykonanych robót, dochodząc do konkluzji, ze zarówno maszt, jak i urządzenia zainstalowane przez A. wykonane zostały legalnie.

W świetle zaprezentowanych okoliczności stanu faktycznego zasadne jest jednak stanowisko WINB co do konieczności dokonania ustaleń w zakresie wszystkich zamontowanych anten, zarówno przez A., jak i B. oraz mocy EIRP.

Dopiero te ustalenia pozwolą na zajęcie stanowiska w sprawie charakteru robót wykonanych przez Spółkę i ich kwalifikacji.

Sąd podziela sposób wykładni art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b wyrażony m.in. w wyroku NSA z dnia 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15, LEX, iż czynność instalowania antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. ma miejsce, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. Tylko wówczas, gdy umiejscowienie ww. konstrukcji oraz instalacji na obiekcie budowlanym nie prowadzi do rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy obiektu może być ono zakwalifikowane jako ich instalowanie, co niewątpliwie wolne jest od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a w pewnych sytuacjach także od obowiązku dokonania zgłoszenia.

Zgodnie z treścią art. 3 pkt 7a P.b. przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Jeśli domontowanie na wieży stacji bazowej telefonii komórkowej dodatkowych urządzeń radiokomunikacyjnych będzie skutkować zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie będzie spełniać wymogi zakwalifikowania go jako przebudowy obiektu budowlanego. Natomiast rozbudową jest zmiana charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę – art. 28 ust. 1 P.b. - powinno jednoznacznie wynikać z takiego przepisu, który wprost wskazuje, że nie wymaga pozwolenia na budowę przebudowa lub rozbudowa obiektu budowlanego dokonana na skutek umiejscowienia na nim instalacji radiokomunikacyjnych.

Z tych względów należy przyznać rację organowi odwoławczemu, że z uwagi na niewyjaśnienie kwestii ewentualnej zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego w tym jej charakterystycznych parametrów istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej na skutek domontowania dodatkowych urządzeń radiokomunikacyjnych, nie można było wykluczyć dokonania przez Stronę skarżącą przebudowy lub rozbudowy tego obiektu, co do której nie dopełniono obowiązku uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkuje zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie narusza P.b, i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone jako bezprzedmiotowe (zob. wyrok NSA z 26 stycznia 2012 r., II OSK 2145/10, LEX nr 112311, oraz z 11 maja 2017 r., II OSK 2295/15, CBOSA).

Nie ma przy tym wpływu na legalność zaskarżonej sprzeciwem decyzji podnoszona przez A. argumentacja co do braku sprzeciwu właściwego organu środowiskowego w zakresie zgłoszenia przez Spółkę emisji i brak negatywnego oddziaływania na środowiskowo. Oceny i opinie organów środowiskowych nie zastępują ani nie są wiążące wobec własnych ustaleń organów nadzoru budowlanego w zakresie legalności wykonanych robót budowlanych.

W związku z powyższym, Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a., oddalił sprzeciw.