Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 25 maja 2021 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 5 listopada 2020 r. sygn. akt II SA/Rz 846/20 oddalającego sprzeciw P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności budowy masztu antenowego oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 5 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Rz 846/20, na podstawie art. 151a § 2 w zw. z art. 64d § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oddalił sprzeciw P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...], którą na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm., dalej jako K.p.a.) uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w U. z dnia [...] lutego 2020 r. [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy masztu antenowego, do którego zamontowane zostały urządzenia stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanego na działce nr [...] w U. i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [...] lutego 220 r. r [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w U. umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności budowy masztu antenowego, do którego zamontowane zostały urządzenia stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanego na działce nr [...] w U.. Organ stwierdził, że elementy stacji bazowej zostały zamontowane na spornym maszcie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] marca 2006 r., udzielonej P. S.A. z/s w W., a dodatkowe elementy zamontowane w okresie późniejszym przez T. S.A. będą stanowić przedmiot odrębnego postępowania. Sam maszt został natomiast wybudowany w 2003 r. jako element linii kolejowej i pełnił funkcję słupa oświetleniowego, a następnie został adaptowany jako element stacji telefonii komórkowej. Organ ustalił, że przedsięwzięcie nie oddziaływuje negatywnie na środowisko, a tym samym obligowało to do umorzenia postępowania w sprawie.

Gmina w U. wniosła odwołanie od tej decyzji podnosząc, że parametry inwestycji nie odpowiadają obecnym normom emitowanej mocy EIRP. Inwestor nie wstępował przy tym o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia, ani o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w celu montażu anten. Organ I instancji nie dokonał ustaleń w zakresie mocy EIRP anten należących do innych operatorów, a nadto nie zawiadomił odwołującej o terminie wizji lokalnej.

Decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w U. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, bowiem uznał, że organ I instancji nie dokonał niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, a zatem umorzenie postępowania uznać należało za przedwczesne. PINB nie ustalił bowiem, czy zakres robót, który doprowadził do powstania obiektu w obecnej formie, nie wymagał żadnej zgody organu architektoniczno – budowlanego. Nie dokonał także ustaleń w zakresie ilości anten, ich mocy oraz azymutach, sumowania pól promieniowania, a co za tym idzie – pominął kwestię montażu dodatkowych anten na stacji bazowej przez T. S.A. Zdaniem [...]WINB, organ I instancji winien prowadzić jedno postępowanie obejmujące wszystkie anteny sektorowe zainstalowane na maszcie, niezależnie od tego, który z operatorów był ich inwestorem. Jeżeli wykonany zakres robót powiększył obszar oddziaływania obiektu na środowisko, należy rozważyć, czy wykonane roboty nie stanowiły rozbudowy obiektu, a co za tym idzie, że zachodziła konieczność dokonania oceny czy przedsięwzięcie nie jest zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

[...]WINB dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania w wydaniu decyzji bez uprzedniego dostatecznego wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych pozwalających na prawidłową subsumpcję, a zatem z naruszeniem art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. Wobec tego zaistniały przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. i wydania decyzji o charakterze kasacyjnym.

P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wiosła sprzeciw od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, domagając się jej uchylenia.

Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 138 § 2 oraz § 2a w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez nakazanie organowi I instancji prowadzenia dalszego postępowania pomimo jego bezprzedmiotowości;

2. art. 105 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo wykazania, że sporna stacja bazowa został zamontowana na istniejącym obiekcie budowlanym zgodnie z prawem;

3. art. 7, art. 7a, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym pomięcie dokumentacji przedstawionej przez inwestora w zakresie kwalifikacji obiektu oraz rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść skarżącej;

4. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uchylenie prawidłowej decyzji organu I instancji;

5. art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez brak działania w granicach i na podstawie prawa oraz prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufanie obywateli do organów władzy publicznej;

6. art. 12 K.p.a. poprzez jego pominięcie i nieuwzględnienie, że umorzenie postępowania było zasadne także w świetle zasady szybkości postępowania;

7. art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę;

8. art. 152 w zw. z art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 z późn. zm.) poprzez pominięcie, że Spółka dokonała zgłoszenia emisji do właściwego organu środowiska i zgłoszenie to nie zostało zakwestionowane, a wynika z niego, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 5 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Rz 846/20, oddalił sprzeciw P. Sp.z o.o. z siedzibą w W. od zaskarżonej decyzji.

Na wstępie Sąd I instancji scharakteryzował odrębność postępowania sądowego wywołanego wniesieniem sprzeciwu oraz przywołał podstawy prawne orzekania w tego rodzaju sprawie.

Wskazał, że kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Podkreślił, że dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r. II OSK 2219/15, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że [...]WINB zasadnie uchylił decyzję PINB w U. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uznał, że postępowanie wyjaśniające, niezbędne do końcowego załatwienia sprawy, wykracza przy tym poza ramy uzupełniającego postępowania dowodowego określonego w art. 136 § 1 K.p.a. Podjęcie decyzji przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ drugiej instancji ma tylko kompetencje kasacyjne (zob. wyrok NSA z 8 maja 2007 r., I OSK 1859/06, dostępny na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd zauważył, że istniejący maszt stacji bazowej telefonii komórkowej o wysokości 18,50 m został wybudowany w 2003 r. jako element linii kolejowej i pełnił funkcję słupa oświetleniowego górnej stacji wyciągu krzesełkowego "[...]". W dniu [...] marca 2006 r. wydana została dla P. S.A. decyzja o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej obejmująca montaż na istniejącym maszcie systemu anten sektorowych i radiolinii oraz montaż w istniejącym budynku stacji górnej wyciągu aparatury elektronicznej i zasilania w energię elektryczną. W ramach tego pozwolenia zamontowano 2 anteny sektorowe na wysokości 16 m o azymucie 80º i 330º, 1 antenę radiolinii na wysokości 18 m o azymucie 164º oraz drabinki kablowe wraz z aparaturą sterującą.

W kolejnych latach montowane były dodatkowe anteny sektorowe , antena radiolinii, urządzenia sterujące i drabinki kablowe przez P. S.A. oraz T..

Organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności wykonanych robót, dochodząc do konkluzji, że zarówno maszt, jak i urządzenia zainstalowane przez P. S.A. wykonane zostały legalnie.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach stanu faktycznego zasadne było stanowisko [...]WINB odnośnie do konieczności dokonania ustaleń w zakresie wszystkich zamontowanych anten, zarówno przez P., jak i T. S.A. oraz mocy EIRP. Dopiero te ustalenia pozwolą na zajęcie stanowiska w sprawie charakteru robót wykonanych przez Spółkę i ich kwalifikacji.

Sąd podzielił sposób wykładni art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) wyrażony m.in. w wyroku NSA z dnia 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15, LEX, iż czynność instalowania antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego ma miejsce, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. Tylko wówczas, gdy umiejscowienie ww. konstrukcji oraz instalacji na obiekcie budowlanym nie prowadzi do rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy obiektu może być ono zakwalifikowane jako ich instalowanie, co niewątpliwie wolne jest od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a w pewnych sytuacjach także od obowiązku dokonania zgłoszenia.

Sąd podał definicję przebudowy z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego i stwierdził, że jeśli domontowanie na wieży stacji bazowej telefonii komórkowej dodatkowych urządzeń radiokomunikacyjnych będzie skutkować zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie będzie spełniać wymogi zakwalifikowania go jako przebudowy obiektu budowlanego. Natomiast rozbudową jest zmiana charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Sąd zauważył, że wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę – art. 28 ust. 1 P.b. - powinno jednoznacznie wynikać z takiego przepisu, który wprost wskazuje, że nie wymaga pozwolenia na budowę przebudowa lub rozbudowa obiektu budowlanego dokonana na skutek umiejscowienia na nim instalacji radiokomunikacyjnych.

Z tych względów Sąd I instancji przyznał rację organowi odwoławczemu, że z uwagi na niewyjaśnienie kwestii ewentualnej zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego w tym jej charakterystycznych parametrów istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej na skutek domontowania dodatkowych urządzeń radiokomunikacyjnych, nie można było wykluczyć dokonania przez stronę skarżącą przebudowy lub rozbudowy tego obiektu, co do której nie dopełniono obowiązku uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkuje zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie narusza Prawa budowlanego, i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone jako bezprzedmiotowe (zob. wyrok NSA z 26 stycznia 2012 r., II OSK 2145/10, oraz z 11 maja 2017 r., II OSK 2295/15).

Sąd wyjaśnił, że na legalność zaskarżonej sprzeciwem decyzji nie ma wpływu podnoszona przez P. S.A. (powinno być P. Sp.z o.o. z/s w W.) argumentacja co do braku sprzeciwu właściwego organu środowiskowego w zakresie zgłoszenia przez Spółkę emisji i brak negatywnego oddziaływania na środowiskowo. Oceny i opinie organów środowiskowych nie zastępują ani nie są wiążące wobec własnych ustaleń organów nadzoru budowlanego w zakresie legalności wykonanych robót budowlanych.

W związku z powyższym Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) – dalej: "P.p.s.a.", oddalił sprzeciw.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła P. Sp.z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając go w całości.

Sądowi I instancji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 §1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 151 P.p.s.a. jak również w zw. z przepisami art. 64e P.p.s.a. oraz w związku z art. 6, 7, 8, 16, 77 § 1, 101 i 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie sprzeciwu zamiast jego uwzględnienia w wyniku:

a) naruszenia przepisu art. 64e P.p.s.a. poprzez oddalenie sprzeciwu połączone z niewłaściwymi i nieuprawnionymi na tym etapie postępowania wskazaniami organowi I instancji okoliczności, które winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy oraz sformułowanie błędnych wytycznych w zakresie wykładni prawa, podczas gdy rozpoznając sprzeciw od decyzji kasacyjnej, sąd winien ocenić jedynie wystąpienie przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a.;

b) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 oraz 2a K.p.a. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. polegającego na nakazaniu organowi I instancji dalszego prowadzenia postępowania pomimo jego bezprzedmiotowości;

c) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu 105 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż w związku z wykazaniem przez organ I instancji, że wskazywana przez organ II instancji "nielegalna rozbudowa" przedmiotowej stacji bazowej nie miała miejsca, umorzenie postępowania w sprawie przez organ I instancji było w pełni zasadne;

d) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 7, 7a, 77 § 1, 80 K.p.a. polegającego na nienależytym zbadaniu materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności:

a. pominięciu przy ocenie materiału dowodowego braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez skarżącą kasacyjnie zgłoszenia emisji i bezpodstawne uznanie, że organ I instancji nie zweryfikował wpływu montażu urządzeń dokonanych przez skarżącą kasacyjnie składających się na przedmiotową stację bazową na środowisko;

b. bezpodstawnym uznaniu, iż w wyniku montażu przez skarżącą kasacyjnie urządzeń radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącym obiekcie doszło do jego rozbudowy;

c. rozstrzygnięciu wątpliwości odnośnie do możliwości skorzystania przez skarżącą z trybu przewidzianego w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane w sposób ewidentny na niekorzyść skarżącej kasacyjnie i w rezultacie nałożenie na nią obowiązków, które przy właściwym zastosowaniu art. 7a § 1 K.p.a. okazałyby się bezprzedmiotowe - co jest szczególnie rażące biorąc pod uwagę doprecyzowanie przez ustawodawcę z dniem 25 października 2019 roku brzmienia art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, które usunęło wcześniejsze rozbieżności orzecznicze co do jego rozumienia i możliwości praktycznego zastosowania.

e) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, pomimo iż w sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające, ustalił wszelkie istotne dla sprawy okoliczności i stwierdził, że wszelkie czynności podejmowane przez skarżącą kasacyjnie w związku z budową i eksploatacją przedmiotowej stacji bazowej są zgodne z prawem, zasadne było utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy - co w pełni uzasadniało uwzględnienie sprzeciwu;

f) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisów art. 2 i 7 ustawy zasadniczej z dnia 2 kwietnia 1997 roku Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ("Konstytucja RP") w zw. art. 6 K.p.a., 7 K.p.a., 8 K.p.a. polegającego na niedziałaniu [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzaniu postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności poprzez nakazywanie organowi I instancji prowadzenia postępowania w trybie legalizacyjnym w odniesieniu do robót budowlanych, które nie stanowiły samowoli budowlanej;

g) niedostrzeżenia naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 12 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i pominięciu, że działanie organu I instancji polegające na umorzeniu postępowania było zasadne również w świetle konieczności działania przez organy administracji w sprawie "wnikliwie i szybko, posługując się najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia".

Zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego wskazano na naruszenie:

2. art. 29 ust. 2 pkt. 15) w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Prawo budowlane poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nie przekraczającej 3 metrów na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy nie wymaga nawet dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

3. art. 25 w zw. z art. 5 pkt 2 lit b) ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 roku o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw poprzez niedostrzeżenie, że dokonana mocą ww. ustawy zmiana brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane znajdzie zastosowanie do postępowania ocenianego w niniejszej sprawie, jako że bezsprzecznie stanowi ono postępowanie "w sprawie wykonywania robót budowlanych" - jeśli miałoby ono ponownie toczyć się przed organem I instancji, a ww. zmiana brzmienia przepisu wskazanego w pkt 2 powyżej, usunęła wcześniejsze wątpliwości orzecznicze odnośnie do możliwości skorzystania przez skarżącą kasacyjnie ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę czy też zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

4. art. 152 w zw. z art. 122a ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie, że skarżąca kasacyjnie dokonała w trybie wymaganym przez ww. przepisy zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska i zgłoszenie to nie zostało przez ów organ zakwestionowane, a wynika z niego jednoznacznie, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych - co słusznie uznał organ I instancji za przesłankę stwierdzenia, iż przedmiotowa stacja bazowa spełnia wymagania w zakresie przepisów dot. ochrony środowiska.

Na podstwie tak sformułowanych zarzutów skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz decyzji organu II instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Wystąpiła także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawione zostały argumenty, przemawiające, zdaniem skarżącej Spółki, za zasadnością postawionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej jako P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Nadto stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 193 P.p.s.a. zdanie drugie uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 182 § 2a P.p.s.a. NSA rozpatrywał skargę kasacyjną od wyroku oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym.

Skarga kasacyjna P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie.

Zauważyć należy, że przedmiotem oceny dokonanej w zaskarżonym wyroku WSA w Rzeszowie była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Charakter i zakres zaskarżonej decyzji tj. decyzji kasatoryjnej, która powoduje przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji z uwagi na dostrzeżone uchybienia w jego postępowaniu wskazuje, że decyzja ta nie wypowiada się odnośnie do materialnoprawnych podstaw wydania decyzji. Nie mówi o słuszności lub jej braku wydania przez organ takiego czy innego rozstrzygnięcia o prawach lub obowiązkach strony bowiem przeprowadzone postępowanie miało wady a to uniemożliwiało wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia lub zakończenia postępowania w inny sposób (umorzeniu postępowania). Zatem w tym postępowaniu Sąd nie bada jak powinny zostać ukształtowane określone prawem obowiązki czy prawa stron i czy organy uczyniły to prawidłowo mając na uwadze odnośne przepisy. Sąd ma ocenić czy zaistniały wskazane w art. 138 § 2 K.p.a. procesowe podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej tj. czy postępowanie przed organem I instancji było wadliwe pod wzgledem przepisów procesowych, które je regulują i czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej przedmiotem rozważań Sądu I instancji nie były kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy czy umorzeniem postępowania, ale wyłącznie zagadnienia dotyczące wydania w postępowaniu odwoławczym decyzji kasatoryjnej. Ocena Sądu I instancji sprowadzała się wyłącznie do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania odnośnie do dalszego postępowania miały jedynie charakter procesowy tzn. wskazywały jakie ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy należy poczynić aby ustalić czy przedmiotowe roboty budowlane można zakwalifikować jako instalowanie urządzeń z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, które nie podlegają reżimowi uzyskania pozwolenia na budowę a nawet zgłoszenia, czy też te roboty budowlane, w związku z poczynionymi ustaleniami, należy uznać za rozbudowę lub przebudowę stacji bazowej telefonii komórkowej a wówczas wymagane będzie uzyskanie pozwolenia na budowę.

Rację ma skarżąca Spółka, że kontrola ta nie może, co do zasady, obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej odnoszącej się do istoty sprawy (jej przedmiotu), gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne. Sąd takim działaniem zastąpiłby organ zaś rolą Sądu jest ocena legalności działalności organów a nie ich zastępowanie w tej działalności. Zdaniem NSA, do takiej sytuacji w niniejszej sprawie nie doszło.

W myśl postanowień art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie zaś do art. 138 § 2a K.p.a., jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone w wyrokach tego Sądu z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19 i z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3311/19, zgodnie z którym, w świetle art. 138 § 2 K.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Oznacza to, że art. 64e P.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Do takiego twierdzenia uprawnia m.in. dyspozycja cytowanego art. 138 § 2a K.p.a. Sąd I instancji skorzystał z tego uprawnienia i wskazał jaka wykładnia art. 29 ust. 2 pkt 15 czy art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego będzie właściwa.

Zatem za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 P.p.s.a. i art. 64 e P.p.s.a.

Sąd I instancji wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie dokonał oceny odnośnie do kwalifikacji robót polegających na umieszczeniu dodatkowych anten sektorowych na już wykorzystywanym jako stacja bazowa słupie oświetleniowym. Sąd jedynie wskazał zakres koniecznego do ustalenia stanu faktycznego aby można było ocenić charakter wykonanych przez Spółkę robót budowlanych. Sąd w żaden sposób nie przesądził o przyszłym rozstrzygnięciu organów. Swoimi wskazaniami nakreślił jedynie kierunek dalszego, koniecznego postępowania bowiem tylko ocena charakteru robót budowlanych tj. czy doszło do przebudowy czy też rozbudowy a może jedynie do instalacji urządzeń z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego pozwoli wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Oceniając prawidłowość zaskarżonego wyroku w zakresie istnienia podstaw do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej z art. 138 § 2 K.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdza, że Sąd I instancji prawidłowo uznał, że sprzeciw z art. 64e P.p.s.a. należało oddalić, bowiem w okolicznościach sprawy wydanie decyzji kasatoryjnej było uzasadnione. Skoro z akt sprawy wynika, że na słupie oświetleniowym górnej stacji wyciągu narciarskiego pierwotnie na podstawie decyzji Starosty B. z dnia [...] marca 2006 r., nr [...] znak: [...] o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej zostały zamontowane 2 anteny sektorowe [...] na azymucie 800 i 3300 na wysokości 16 m i mocy EIRP 379,47 W, 1 antena paraboliczna (radiolinii) ø 30 cm i azymucie 120 typu [...] o mocy EIRP 154,5 W oraz urządzenia teletechniczne, a kontrola PINB dowodzi zainstalowania przez P. S.A. dodatkowej anteny radiolinii ø 30 cm i azymucie 120 i urządzeń sterujących, to należało ocenić czy wykonane roboty budowlane wymagają pozwolenia na budowę. Ponadto T. S.A. na tym samym słupie oświetleniowym zamontował 2 anteny sektorowe na wysokości 24,70 m o azymucie 800 i 3300, 2 anteny na wysokości 19 m o azymucie 640 i ø 30 cm, na wysokości 18 m o azymucie 1640 i ø 30 cm oraz 6 urządzeń strujących oraz drabinki kablowe wraz z aparaturą sterującą zamontowaną w pomieszczeniu piwnicy budynku górnej stacji narciarskiej. Wobec powyższego zasadnie organ odwoławczy a za nim Sąd I instancji uznał, że orzekanie o umorzeniu postępownia wobec legalności ww. robót budowlanych było przedwczesne. W istocie organ I instancji nie ustalił czy zakres robót, który doprowadził do powstania obiektu stacji bazowej telefonii komórkowej w jej obecnej postaci nie wymagał żadnej zgody organu architektoniczno-budowlanego. Niewątpliwie nastąpił montaż dodatkowych anten o innej mocy, azymutach niż te wskazane w pozwoleniu na budowę z 2006 r. tak przez P. S.A. jak i przez T. S.A. Organ I instancji powinien ocenić charakter robót wykonanych przez obie Spółki i dokonać ich kwalifikacji. Wobec tego brak takich ustaleń należało ocenić jako brak ustaleń stanu faktycznego istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia bowiem właśnie charakter robót budowlanych (rozbudowa, przebudowa czy instalacja - montaż) przesądzi o tym czy inwestycja w tej postaci wymagała pozwolenia na budowę. Wypowiadanie się o legalności inwestycji przez organ I instancji bez kwalifikacji tych robót było pozbawione podstaw. Ta istotna okoliczność nie została wyjaśnona a zatem dopuścił się istotnych uchybień w ustaleniach stanu faktycznego. Pomijając kwalifikację robót nie sposób właściwie zastosować przepisy Prawa budowlanego, w szczególności art. 29 ust. 2 pkt 15.

Przebudowa według art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Jeśli charakterystyczne parametry obiektu ulegają zm ianie to mamy do czynienia z rozbudową.

Skarżąca kasacyjnie przywołuje kolejne nowelizacje art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, który w chwili wydawania przez organ odwoławczy decyzji stanowił, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Pojęcie instalowania najbardziej zbliżone jest do montażu ponieważ jedna i druga czynność polega na zamontowaniu, przytwierdzeniu czegoś do innego obiektu np. budowlanego. Są to zatem roboty budowlane ale odrębne od przebudowy, remontu, rozbiórki. Jeśli montaż (instalowanie) prowadzi do zmian parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, to nie jest to montaż lecz przebudowa. Montaż (instalowanie) w swej istocie powoduje wylącznie połączenie dwóch obiektów. W zależności czy towarzyszy temu zmiana parametrów użytkowych lub technicznych powstałego obiektu czy zmianie ulegają inne charakterystyczne parametry tego obiektu, to należy kwalifikować montaż jako przebudowę lub rozbudowę.

Prawidłowa jest wykładnia art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego przyjęta przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Roboty budowlane polegające na instalowaniu antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych według ww. przepisów ma miejsce, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. Jedynie gdy umiejscowienie ww. konstrukcji oraz instalacji na obiekcie budowlanym nie prowadzi do rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy obiektu może być ono zakwalifikowane jako ich instalowanie.

Niezależnie od tego, czy instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych zawiera w sobie instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych (nowelizacja art. 29 ust. 2 pkt 15 z 2010 r.) czy instalowanie stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych (nowelizacja art. 29 ust. 2 pkt 15 od 25 października 2019 r.), to istotne jest czy isntalowanie tego rodzaju urządzeń prowadzić będzie do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych obiektu budowlanego czy też jego charakterystycznych parametrów np. kubatury.

Zdaniem NSA, nowelizacja z 2019 r. nie prowadzi do bezzasadności wskazań organu odwoławczego odnośnie do dalszego postępowania organu I instancji w zakresie stwierdzonych uchybień w ustaleniach stanu faktycznego i ich oceny. Także Sąd I instancji słusznie nie dopatrzył się w tej nowelizacji podstaw do uwzględnienia sprzeciwu. Nastąpiło dalsze uszczegółowienie rodzaju urządzeń jakie mogą być instalowane na obiektach budowlanych lecz owe instalowanie jeśli prowadzi do zmian parametrów technicznych lub użytkowych czy parametrów charakterystycznych obiektu budowlanego to będzie to odpowiednio przebudowa lub rozbudowa wymagająca pozwolenia na budowę.

W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, że umorzenie postępowania przez organ I instancji było przedwczesne. W stanie faktycznym sprawy, Spółce udzielono pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej obejmującej 2 anteny sektorowe i 1 anteny radiolinii wraz z urządzeniami teletechnicznymi. Następnie kontrola wykazała modernizację stacji bazowej poprzez zamontowanie dodatkowych anten i urządzeń teletechnicznych. Zmianie uległa ilość anten, azymuty i moc tychże w stosunku do przewidzianych w zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę projekcie budowlanym. PINB nie skonfrontował należycie zakresu wykonanych robót budowlanych z projektem budowlanym, zatwierdzonym decyzją, którą udzielono pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, a co za tym idzie, nie rozważył wystarczająco, czy roboty budowlane wykonane po pozwoleniu na budowę nie stanowiły rozbudowy lub przebudowy stacji bazowej. Organ pierwszej instancji nie dokonał żadnej analizy, czy zmieniły się parametry techniczne lub użytkowe przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ bezpodstawnie założył, że nie jest to konieczne, bowiem przeprowadzone roboty budowlane polegały, w jego ocenie, wyłącznie na instalowaniu urządzeń.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, taki zakres wykonanych robót budowlanych, jak w rozpoznawanej sprawie, bez wątpienia wymagał szerszej analizy. W utrwalonym orzecznictwie tutejszego Sądu akcentowane jest, że przy kwalifikowaniu danych robót do kategorii montażu, rozbudowy, bądź przebudowy należy rozpatrywać każdy przypadek indywidualnie. Właściwe zakwalifikowanie takich robót musi poprzedzać szczegółowa analiza technicznych założeń projektu przewidzianego do realizacji lub zrealizowanego. Takie stanowisko dominuje w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (zob. wyroki NSA: z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1461/08; z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1297/09; z dnia 24 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1660/10). Zakwalifikowanie określonych robót, jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego może więc nastąpić tylko wtedy, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (zob. wyroki NSA: z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II OSK 3341/14; z dnia 16 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1424/15; z dnia 19 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 848/16).

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Przedstawiane w sprzeciwie oraz w skardze kasacyjnej rozumienie ww. przepisu, które prowadzi do wniosku, że przepis ten przewiduje zwolnienie od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę takich robót budowlanych, które polegają na instalowaniu antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym, niezależnie od tego, czy roboty te stanowią rozbudowę lub przebudowę tego obiektu budowlanego, a więc niezależnie od zmiany parametrów obiektu, na którym zamontowano nową konstrukcję, jest nieprawidłowe. Ewentualna zmiana parametrów obiektu, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej powinna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (zob. wyrok NSA z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2295/15).

Wobec powyższego zasadnie Sąd I instancji uznał, że w sprawie istniały podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Tym samym, zarzutu naruszenia art. 138 § 2 oraz 2a K.p.a. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a., nie zasługiwał na uwzględnienie. Umorzenie sprawy na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. bez dokonania kwalifikacji robót budowlanych przez organ I instancji było przedwczesne.

Faktycznie materiał dowodowy w sprawie nie został wystarczająco oceniony dla wydania rozstrzygnięcia i to stanowiło podstawę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sporawy do ponownego rozpoznania. Słusznie zauważył Sąd I instancji, że brak sprzeciwu organów właściwych do ochrony środowiska nie miał znaczenia dla sprawy bowiem nie wynika z nich legalność wykonanych robót budowlanych, którą oceniają organy nadzoru budowlanego w świetle ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem NSA Sąd I instancji nie rozstrzygnął wątpliwości co do rozumienia normy art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego na niekorzyść Spółki naruszając art. 7a § 1 K.p.a. Sąd I instancji nie miał wątpliwości jaka powinna być wykładnia tego przepisu i ją zaprezentował wskazując stosowne argumenty. Nowelizacja z 2019 r. poza dookreśleniem typu możliwych do zainstalowania urządzeń związanych z funkcjonowaniem stacji bazowej telefonii komórkowej nie wpływa na prawidłowość prezentowanej przez Sąd I instancji wykładni.

Nie było podstaw do zastosowania art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez organ odwoławczy bowiem słusznie stwierdzono istotne wady w prowadzonym przez organ I instancji postępowaniu wyjaśniającym.

Chybione jest zarzucanie naruszanie art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. [...]WINB wbrew zarzutowi zadziałał na podstawie i w granicach prawa i wydał decyzję kasacyjną. Wyjaśnił podstawy swego działania w uzasadnieniu decyzji zatem nie może być mowy o naruszeniu zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej.

Nie został naruszony art. 12 K.p.a. statuujący zasadę szybkości postępowania bowiem sprawność postępowania nie przeważa nad potrzebą prowadzenia postępowania zgodne z prawem, zawierającego prawidłowe i konieczne dla wydania rozstrzygnięcia ustalenia.

Jak już była wcześniej mowa okoliczność dokonania zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska w myśl art. 152 w zw. z art. 122a ustawy Prawo ochrony środowiska i brak jego zakwestionowania przez ten organ nie ma znaczenia dla oceny czy roboty budowlane w przedmiotowej sprawie są legalne co miały ustalić organy nadzoru budowlanego.

W zwiazku z powyższym niezasadny jest zatrzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 151 (powinno być 151a § 1) w zw. z art. 64e P.p.s.a. poprzez oddalenie sprzeciwu, bowiem zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. Sąd postąpił prawidłowo oddalając sprzeciw gdyż wykazane zostało, że istniały podstawy do wydania decyzji kasacyjnej w myśl art. 138 § 2 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a. w zw. z art. 182 § 2a P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.