Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marcin Kamiński (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak Protokolant asystent sędziego Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 23 września 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 listopada 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 1935/21 w sprawie ze skargi A. S.A. w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 kwietnia 2021 r. nr DPS-WPO.456.7.2019.MZ w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. S.A. w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 25.000 (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Przedmiot kontroli kasacyjnej.

Wyrokiem z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 1935/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę A. w W. (strona skarżąca, skarżąca, spółka, strona, Bank) na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (KNF, Komisja, skarżony organ, organ) z dnia 30 kwietnia 2021 r., nr DPS-WPO.456.7.2019.MZ, w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

II. Stan sprawy wynikający z kontrolowanego wyroku.

Postanowieniem z dnia 15 lutego 2017 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (ustawa o obrocie) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (ustawa o nadzorze makroostrożnościowym) związku z podejrzeniem istotnego naruszenia: 1) art. 73 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (ustawa zmieniająca) poprzez zawieranie z klientami detalicznymi umów o wykonywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych OTC bez zachowania formy pisemnej przewidzianej dla tej czynności prawnej; 2) art. 81 a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez powierzenie podmiotowi zagranicznemu [...] czynności przekazania zleceń klientów w celu ich wykonania bez zawarcia umowy, o której mowa w tym przepisie; 3) § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (rozporządzenie MF z dnia 24 września 2012 r.) w związku z przedstawianiem klientom lub potencjalnym klientom nierzetelnych informacji w zakresie oprocentowania środków pieniężnych klientów i pobierania pożytków z tego tytułu; 4) § 8 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. w związku z pobieraniem pożytków od środków pieniężnych klientów oraz pobieraniem świadczenia pieniężnego tzw. "rebate", które nie spełniało kryteriów określonych w tym przepisie.

Przyczyną wszczęcia postępowania były wyniki kontroli przeprowadzonej przez upoważnionych pracowników KNF w okresie od dnia 30 września 2013 r. do dnia 20 grudnia 2013 r., której przedmiotem było sprawdzenie zgodności działalności z przepisami prawa, regulaminami, warunkami określonymi w zezwoleniach, zasadami uczciwego obrotu lub interesem zleceniodawców, a w szczególności z ustawą o obrocie. Kontrola dotyczyła okresu działalności strony w latach 2012-2013. Wyniki kontroli wskazywały na naruszenie przez ten podmiot przepisów ustawy o obrocie w ww. brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, które to przepisy dotyczyły postępowania z klientami i potencjalnymi klientami firmy inwestycyjnej. W toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, pismem z dnia 20 marca 2017 r. strona złożyła wniosek o umorzenie postępowania administracyjnego argumentując, iż żadne ze wskazanych naruszeń nie może zostać uznane za istotne naruszenie przepisów prawa. W dniu 16 lipca 2018 r. w Urzędzie Komisji odbyła się rozprawa administracyjna z udziałem strony, która przedstawiła swoje stanowisko, składając poza krótkimi wyjaśnieniami na rozprawie, także pisemne wyjaśnienia. Strona nie skorzystała z uprawnień wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.).

Decyzją z dnia 15 stycznia 2019 r. KNF nałożyła na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 6.000.000 zł w związku ze stwierdzeniem naruszenia: 1) art. 81 a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez powierzenie podmiotowi zagranicznemu [...] czynności przekazania zleceń klientów w celu ich wykonania bez zawarcia umowy, o której mowa w tym przepisie; 2) § 8 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. w związku z pobieraniem świadczenia pieniężnego tzw. "rebate", które nie spełniało kryteriów określonych w tym przepisie. Jednocześnie Komisja na podstawie art. 105 k.p.a. umorzyła postępowanie administracyjne w części dotyczącej nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy o nadzorze makroostrożnościowym, w związku z naruszeniem: 1) art. 73 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, poprzez zawieranie z klientami detalicznymi umów o wykonywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rynkach OTC bez zachowania formy pisemnej przewidzianej dla tej czynności prawnej; 2) § 9 ust. 1 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. w związku z przedstawianiem klientom lub potencjalnym klientom nierzetelnych informacji w zakresie oprocentowania środków pieniężnych klientów i pobierania pożytków z tego tytułu; 3) § 8 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. w związku z pobieraniem pożytków od środków pieniężnych klientów.

Strona skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia 30 kwietnia 2021 r. Komisja uchyliła w całości decyzję własną z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. DPS-WPAII.456.12.2018.EM, w zakresie pkt I, tj. w części nakładającej na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 6.000.000 złotych za istotne naruszenie przepisów prawa (1. art. 81 a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez powierzenie podmiotowi zagranicznemu [...] czynności przekazania zleceń klientów w celu ich wykonania bez zawarcia umowy, o której mowa w tym przepisie; 2. § 8 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r.) i nałożyła na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.400.000 (słownie: pięć milionów czterysta tysięcy) złotych za istotne naruszenie przepisów prawa, tj. art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez powierzenie podmiotowi zagranicznemu [...] czynności przekazania zleceń klientów w celu ich wykonania bez zawarcia umowy, o której mowa w tym przepisie, oraz § 8 ust. 2 rozporządzenie MF z dnia 24 września 2012 r. w związku z pobieraniem świadczenia pieniężnego tzw. "rebate", które nie spełniało kryteriów określonych w tym przepisie.

Organ, rozpoznając wniosek strony o ponowne rozpatrzenie w zakresie pkt I, wyjaśnił, że w dniu 9 grudnia 2019 r. odbyła się rozprawa administracyjna, na której strona podniosła nowe zarzuty dotyczące zaskarżonej decyzji, natomiast w dniu 21 sierpnia 2020 r. strona złożyła wniosek o przeprowadzenie mediacji, postanowieniem z dnia 19 października 2020 r. Komisja odmówiła skierowania niniejszej sprawy do mediacji. Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach postępowania m.in. w postaci protokołu z postępowania kontrolnego przeprowadzonego w Biurze Maklerskim, wyjaśnień strony oraz przetłumaczonych umów zawartych z [...], po dokonaniu ponownej jego analizy, Komisja ustaliła stan faktyczny identyczny z ustalonym w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, dając wiarę wszystkim przeprowadzonym dowodom, za wyjątkiem stanowisk strony podniesionych w toku postępowania oraz sytuacji finansowej strony.

Odnosząc się do naruszenia art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, organ wyjaśnił, że przeanalizowano działalność Biura Maklerskiego (Baku, strony skarżącej) w latach 2012-2013 w zakresie korzystania z instytucji outsourcingu, uregulowanej w art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie. Ustalono, że na dzień 30 września 2013 r. Biuro Maklerskie posiadało zawarte i realizowane umowy w trybie art. 81a ustawy obrocie. W dniu 4 października 2013 r. Biuro Maklerskie przekazało zestawienie podmiotów, z którymi zostały zawarte umowy outsourcingu. Zestawienie to obejmowało 2 umowy: z dnia 5 sierpnia 2008 r. z I., dotyczącą świadczenia usług odbioru, przetwarzania i przechowywania dokumentów, oraz z dnia 28 stycznia 2010 r. z E., dotyczącą świadczenia usług korespondencji seryjnej (rozwiązana z dniem 30 września 2013 r.). Powyższe umowy były jedynymi umowami, które Biuro Maklerskie zawarło w trybie art. 81a ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Ustalono również, iż z § 8 pkt 1 i 2 Regulaminu wykonywania zleceń w obrocie instrumentami finansowymi na rynkach OTC oraz prowadzenia rachunków i rejestrów związanych z tym obrotem przez Biuro Maklerskie wprowadzonego Decyzją nr 59/2011 Dyrektora Biura Maklerskiego Banku z dnia 10 października 2011 r., wykonywania zleceń na rynkach OTC", wynika, iż w procesie świadczenia usług wykonywania zleceń na rynkach OTC zaangażowani są partnerzy zagraniczni, którzy są odpowiedzialni w szczególności za: dokonywanie rozliczeń transakcji instrumentami finansowymi zawieranymi na rzecz klientów Biura Maklerskiego (Broker rozliczający), dostarczenie ofert kupna i sprzedaży instrumentów finansowych, które stanowią podstawę zawierania transakcji w systemie transakcyjnym (Dostawca kwotowań), składanie ofert kupna i sprzedaży instrumentów finansowych stanowiących podstawę realizacji zleceń klientów (Banki oferujące płynność). Jednym z partnerów zagranicznych, z którym Bank zawarł w dniu 7 grudnia 2010 r. umowę jest [...] (umowa [...]). Umowa ta umożliwiła bankowi dostęp do systemu informatycznego [...] i połączenie go ze swoją platformą transakcyjną, w szczególności poprzez kierowanie z/do systemu [...] komunikatów (w tym zleceń i kwotowań) z/do własnej platformy transakcyjnej. Proces wykonania zlecenia przez Biuro Maklerskie był inicjowany poprzez złożenie zlecenia kupna lub sprzedaży instrumentu finansowego przez klienta. W tym celu Biuro Maklerskie za pośrednictwem swojego systemu transakcyjnego pod nazwą "A." udostępniało klientom kwotowania danego instrumentu finansowego, czyli informacje dotyczące ofert kupna i sprzedaży instrumentów finansowych. Kwotowania te pochodziły od dostawców płynności, którzy przekazywali je do systemu [...], połączonego z systemem transakcyjnym Biura Maklerskiego. Klienci mieli otwarte rachunki instrumentów finansowych w systemie transakcyjnym A. i na tej platformie widzieli prezentowane kwotowania, na podstawie których mogli składać zlecenia. Zasadnicza rola odgrywana przez [...] w procesie realizacji zlecenia klienta Biura Maklerskiego polegała zatem na zbieraniu kwotowań od dostawców płynności, agregowaniu ich i kierowaniu do systemu transakcyjnego Banku, jak i na kierowaniu zleceń do tego dostawcy płynności, którego oferta była w danym momencie najlepsza oraz przekazywaniu potwierdzeń zawartych transakcji. Oznacza to, że [...] odpowiadał za większość procesu niezbędnego do końcowej realizacji zleceń klientów Banku. Ustalenia dotyczące sposobu wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rzecz dającego zlecenie wskazują, zdaniem Komisji, iż Biuro Maklerskie w przyjętym modelu świadczenia usług maklerskich na rynku OTC, w wyniku zawartej umowy z [...], realizowało czynności za pośrednictwem zewnętrznego podmiotu, a przesłanką do tego stwierdzenia był sposób obsługi zleceń klientów Biura Maklerskiego. Z zawartych przez Biuro Maklerskie z tymi podmiotami umów wynikało, iż zarówno dostawcy płynności, jak i prime broker, wymagali w tym zakresie określonej infrastruktury technologicznej. Bank, chcąc wykonać zlecenia klientów i nie mając własnej odpowiedniej infrastruktury technologicznej, zawarł umowę z partnerem trzecim w tym zakresie, tj. [...]. Organ zaznaczył, iż jedna ze składowych systemu dostarczona przez [...], tj. [...], faktycznie tworzyła międzyinstytucjonalną sieć łączności i obrotu, z dostępu do której korzystało Biuro Maklerskie, a dodatkowo łączyło ze sobą kontrahentów rynkowych za pośrednictwem wielu adapterów kanałowych (w tym API), za których hosting jest odpowiedzialny [...]. [...] zapewniał stronie skarżącej nie tylko narzędzie porządkujące oferty dostawców płynność, ale był również jedynym transporterem zleceń klientów Biura Maklerskiego do dostawców płynności. Brak dostępu Biura Maklerskiego do systemów informatycznych [...] skutkowałby brakiem możliwości realizacji zleceń na rynku OTC na rzecz klientów Biura Maklerskiego, z uwagi na brak innych możliwości przekazania zleceń do wykonania do brokera zewnętrznego. Organ wskazał, że w przekazanych pisemnych zastrzeżeniach z dnia 5 lutego 2014 r. do protokołu kontroli Biuro Maklerskie wskazało, iż [...] jest jedynie dostawcą kwotowań i technologii, podkreślając, iż przedmiotem umowy zawartej z ww. podmiotem jest jedynie nabycie uprawnień do wykorzystywania oprogramowania dostarczonego przez ten podmiot, które następnie służy do konfigurowania i dostarczania strumienia informacji o ofertach kupna i sprzedaży par walutowych do platformy transakcyjnej wykorzystywanej w procesie świadczenia usług wykonywania zleceń na rynkach OTC, co nie oznacza powierzenia wykonywania czy też przekazywania zleceń do tego podmiotu. W ocenie strony skarżącej przedmiotem umowy nie jest powierzenie wykonywania lub przekazywania zleceń. Bank wskazał ponadto, iż stroną transakcji wykonywanych z wykorzystaniem ww. oprogramowania jest Biuro Maklerskie, a nie klient Biura Maklerskiego. W pisemnych wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2017 r. strona wskazała, iż Biuro Maklerskie zawarło z podmiotem zagranicznym [...] umowę, której przedmiotem było nabycie uprawnień do wykorzystywania oprogramowania [...] służącego do konfigurowania i dostarczania strumienia informacji o ofertach kupna i sprzedaży par walutowych do platformy Alior Trade wykorzystywanej w procesie świadczenia usług wykonywania zleceń na rynkach OTC. Wskazano, iż: "Rozwiązania [...]. były wykorzystywane do przekazywania informacji stanowiących podstawę do zawierania transakcji pomiędzy Biurem Maklerskim działającym w imieniu własnym na rachunek klienta a Barclays Bank pełniącym funkcję brokera rozliczającego oraz transakcji pomiędzy bankami oferującymi płynność a B. , które to transakcje były zawierane przez Biuro Maklerskie jako agenta B. na mocy udzielonego pełnomocnictwa. Na podstawie informacji przekazywanych do [...] dochodziło do przekazania zarówno do banków oferujących płynność jak i B. informacji o zawarciu transakcji pomiędzy bankami oferującymi płynność i B. , w imieniu którego transakcje zawierało Biuro Maklerskie oraz transakcji pomiędzy Biurem Maklerskim i B. jako brokerem rozliczającym.". Ponadto strona wyjaśniła, iż model współpracy pomiędzy Biurem Maklerskim, a [...] nie został przez Biuro Maklerskie zakwalifikowany jako powierzenie czynności przekazania zleceń w celu ich wykonania, lecz jako udostępnienie rozwiązań informatycznych, co zostało zakwestionowane przez Komisję. W związku z otrzymanym zaleceniem Komisji, Biuro Maklerskie zawarło aneks do umowy pomiędzy Biurem Maklerskim a Integral, na podstawie którego trzecią stroną umowy stał się [...]. O wykonaniu zalecenia Komisji strona skarżąca poinformowała Komisję pismem z dnia 5 maja 2014 r.

W związku z naruszeniem § 8 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. Komisja wyjaśniła, że w toku przedmiotowego postępowania przeanalizowano także sposób pobierania przez Biuro Maklerskie świadczeń pieniężnych i niepieniężnych, o których mowa w ww. § 8 ust. 2. Ustalono, iż strona skarżąca zawarła z G. umowy ("R." w dniu 20 lipca 2011 r. oraz "V." w dniu 8 września 2011 r.) umożliwiające zawieranie transakcji z G., w tym prowadzenie na rzecz skarżącej rachunku w tej zagranicznej firmie inwestycyjnej, na którym otwierane są pozycje i rozliczane transakcje na instrumentach finansowych. Zgodnie z pkt 3.2. umowy "R." G. zobowiązany był do zapłaty na rzecz strony skarżącej kwoty określonej w załączonym do umowy wykazie. Z umowy wynikało, iż płatności otrzymywane przez Biuro Maklerskie dotyczyły każdej transakcji klienta otwierającej i zamykającej pozycję na instrumencie finansowym na rachunku, który został przez skarżącą otworzony w G.. Z zestawienia listy wszystkich opłat, prowizji oraz świadczeń niepieniężnych otrzymywanych przez Biuro Maklerskie w związku z usługą świadczoną klientowi wynika, iż strona otrzymywała od G. zwrot części zapłaconej prowizji (rebate), tj. część świadczeń pieniężnych przekazywanych przez klientów Biura Maklerskiego w związku z przeprowadzanymi transakcjami. Analiza przekazanych przez Stronę dokumentów wskazuje, iż klienci Biura Maklerskiego nie byli informowani o świadczeniach pieniężnych przekazywanych przez G. dla Banku z tytułu transakcji klientów wykonywanych w firmie inwestycyjnej G.

Komisja poddała analizie stanowisko strony przedstawione w kolejnych pismach.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. strona skarżąca poinformowała organ, że – realizując zalecenia pokontrolne – zawiesiła pobieranie opłaty w postaci otrzymywanych od G. "zwrotów części świadczeń pieniężnych" przekazywanych przez klientów Biura Maklerskiego w związku z wykonywaniem zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, a tym samym dostosowała się do wymogów § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia. Pismem z dnia 26 sierpnia 2014 r. strona poinformowała także Komisję, że w dniu 6 maja 2014 r. podpisała aneks do umowy zawartej pomiędzy Biurem Maklerskim a G., zgodnie z postanowieniami którego zmianie uległ charakter opłaty otrzymywanej przez Biuro Maklerskie od G.. Zdaniem skarżącej, w wyniku wprowadzonych zmian, opłaty otrzymywane przez Biuro Maklerskie od G.Capital miały pozwolić na udostępnianie klientom kwotowań instrumentów finansowych oferowanych bezpośrednio przez G. bez dodatkowego spreadu Biura Maklerskiego, co niewątpliwe miało służyć poprawie jakości usług świadczonych przez Biuro Maklerskie na rzecz klientów. Opłata otrzymywana od G. przeznaczana miała być w całości na zniesienie dodatkowego spreadu Biura Maklerskiego określonego w Specyfikacji instrumentów finansowych na podstawie Tabeli Opłat i Prowizji OTC. Biuro Maklerskie uznało, iż pozwoli to na spełnienie przesłanek pobierania świadczenia, określonych w § 8 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia. Komisja pismem z dnia 1 października 2014 r. przedstawiła uwagi do sposobu wykonania zalecenia przez Biuro Maklerskie oraz poinformowała, iż nie może uznać, iż poprawnie zostało wykonane zalecenie dotyczące dostosowania prowadzonej działalności do § 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. W odpowiedzi pismem z dnia 9 października 2014 r. strona (Biuro Maklerskie) poinformowała, iż zawiesza pobieranie opłaty otrzymywanej od G. W piśmie z dnia 20 marca 2017 r. strona przedstawiła dalsze wyjaśnienia dotyczące charakteru świadczeń pieniężnych otrzymywanych od G. Zgodnie z pisemnymi zeznaniami strony przedstawionymi w piśmie z dnia 4 czerwca 2018 r. Biuro Maklerskie otrzymywało świadczenie pieniężne z tytułu "rebate" w okresie od marca 2011 r. do grudnia 2013 r., a następnie od kwietnia 2014 r. do września 2014 r. Jak wskazała strona, powodem otrzymywania "rebate" był model współpracy zaproponowany podczas jej nawiązania przez G. Jednakże po zakwestionowaniu takiego podejścia przez Komisję, Biuro Maklerskie zaprzestało pobierania świadczeń z tego tytułu. W pisemnych zeznaniach z dnia 2 sierpnia 2018 r. strona podała wysokość otrzymanego przez Biuro Maklerskie od G. zwrotu z tytułu "rebate", który wyniósł: 148.614,46 USD w 2011 r., 390.885,86 USD w 2012 r., 262.830,39 USD w 2013 r. oraz 436.984,76 USD w 2014 r.

Komisja w dalszej kolejności podniosła, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935) do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. W przedmiotowej sprawie postępowanie administracyjne wszczęte zostało 26 lutego 2016 r., i nie zostało ukończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie ww. ustawy tj. przed 1 czerwca 2017 r. W związku z tym, postępowanie administracyjne prowadzone było na podstawie przepisów k.p.a. w brzmieniu obowiązującym przed 1 czerwca 2017 r. Komisja podtrzymała twierdzenie, iż doszło do naruszenia przez stronę art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Komisja wskazała następnie, że w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji w zakresie naruszenia art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie strona podkreśliła, iż model współpracy między Biurem Maklerskim a [...] nie został zakwalifikowany jako powierzenie czynności przekazania zleceń w celu ich wykonania, lecz jako udostępnienie rozwiązań informatycznych, przy czym, po zakwestionowaniu przez organ nadzoru takiego stanowiska, Biuro Maklerskie dostosowało model działalności do stanowiska Komisji. Strona wskazała, że odmienna kwalifikacja przez Biuro Maklerskie czynności wykonywanych przez [...] wynikała ze skomplikowanego charakteru działalności na rynku OTC oraz podobnej kwalifikacji przez inne podmioty działające w takim modelu na rynkach OTC. W ocenie strony, działania Biura Maklerskiego w tym zakresie nie można uznać za istotne naruszenie prawa, bowiem nie spowodowało ono ani narażenia interesów klientów inwestujących na rynkach OTC, ani naruszenia bezpieczeństwa obrotu. Odnosząc się do powyższego, organ wskazał, że Biuro Maklerskie powierzyło podmiotowi zagranicznemu [...] taki zakres czynności związanych z wykonywaniem przez Biuro Maklerskie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rzecz klientów, który uzasadniał zastosowanie do umowy z tym podmiotem przepisów dot. tzw. outsourcingu regulowanego. Model wykonywania zleceń na rynku OTC przyjęty przez Biuro Maklerskie oraz wynikający z postanowień kontraktowych łączących Biuro Maklerskiego z jego klientami, opierał się na uzależnieniu wykonania zlecenia na rzecz klienta od znalezienia dostawcy płynności gotowego do zawarcia transakcji. Wykonując zlecenie klienta, Biuro Maklerskie działało w ramach zastępstwa pośredniego, w następstwie którego – zawierając transakcję z B. – działało w imieniu własnym. Zdaniem Komisji, dla B. stroną transakcji było Biuro Maklerskie, chociaż działało ono na rzecz swoich klientów. Warunki transakcji zawieranej pomiędzy Biurem Maklerskim a B. zależne były ściśle od warunków transakcji zaproponowanych lub zaakceptowanych przez dostawców płynności. B., jako bank rozliczający, gotowy był do zawarcia każdej transakcji z Biurem Maklerskim, o ile jednocześnie zostanie zawarta "transakcja dopasowana" pomiędzy B. a dostawcą płynności. Jednoczesne zawieranie tychże transakcji zapewniało Biuro Maklerskie, które przystępowało do ich zawarcia z dostawcami płynności, działając jako agent B. Otrzymywanie kwotowań od poszczególnych dostawców płynności, wybór najbardziej korzystnych warunków transakcji oraz przekierowanie komunikatu wygenerowanego przez Biuro Maklerskie w swoim systemie, którego treścią było oświadczenie o woli zawarcia transakcji, do odpowiedniego dostawcy płynności, następowało w systemie informatycznym [...]. Efektem powyższych operacji była realizacja transakcji na rzecz klienta, stanowiącej wykonanie złożonego przez niego zlecenia. Korzystanie z infrastruktury technicznej udostępnianej przez [...] zostało Biuru Maklerskiemu "niejako narzucone" przez kontrahentów, gdyż uzyskanie "płynności" dostarczanej przez dostawców płynności oraz rozliczeń dokonywanych przez B. w sposób faktyczny, zależne było od posiadania dostępu do infrastruktury technicznej wykorzystywanej przez te podmioty. Organ wskazał, że są to okoliczności istotne z biznesowego punktu widzenia, niemające jednak znaczenia prawnego. Biuro Maklerskie winne było rozpatrzeć, jakie przepisy regulujące prowadzenie działalności maklerskiej mają zastosowanie do umowy z [...]. Organ podkreślił także, że w pkt 5 stanowiska KNF z dnia 17 lipca 2013 r. (str. 21), rozwiązanie informatyczne umożliwiające przekazywanie zleceń maklerskich klientów firmy inwestycyjnej do zagranicznych brokerów w celu ich wykonania, zostało uznane za rozwiązanie objęte reżimem art. 81b-81e ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Analiza przyjętego modelu wykonywania zleceń przez Biuro Maklerskie strony skarżącej na rzecz klientów wskazuje, że bez przystąpienia do korzystania z usługi oferowanej przez [...], Biuro Maklerskie nie mogłoby świadczyć na rzecz swoich klientów usług wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych z zastosowaniem przyjętego modelu. Zatem korzystanie z tych usług odgrywało rolę kluczową dla świadczenia powyższej usługi maklerskiej, co nie pozostawia wątpliwości, że powinno było ono zostać uznane przez Bank za podlegające przepisom art. 81a-81e ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Brak zastosowania reżimu outsourcingu regulowanego w ocenie Komisji nie może być przez stronę usprawiedliwiony skomplikowaniem przyjętego modelu działalności. Wprawdzie stronę skarżącą oraz [...] łączyła pisemna umowa, jednakże aby umowa taka została uznana za zawartą zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, powinna ona spełniać warunki wynikające z ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. W stanie prawnym obowiązującym w okresie występowania w działalności Biura Maklerskiego omawianej nieprawidłowości, ustawa o obrocie określała katalog przesłanek determinujących legalność instytucji outsourcingu (art. 81b ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zamieniającej), który dotyczył wymogu posiadania przez firmę, z którą zawarto umowę outsourcingu, określonych uprawnień do wykonywania czynności w zakresie przedmiotu umowy, posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji postanowień umowy outsourcingu, a także wykazania się określoną sytuacją finansową. Ponadto, firma inwestycyjna zobligowana była do zapewnienia bieżącej oceny jakości wykonywania powierzonych w drodze umowy czynności (art. 81c ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej). W aktualnym stanie prawnym, stosownie do postanowień art. 81a ust. 2 ustawy o obrocie, warunki na jakich firmy inwestycyjne zawierają umowy outsourcingu regulują przepisy art. 31 i art. 32 rozporządzenia 2017/565. Powyższe oznacza, iż z tytułu zawarcia umowy outsourcingu, tak obecnie, jak i w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, na firmę inwestycyjną zostały nałożone określone obowiązki służące weryfikacji podmiotu, z którym taką umowę zawiera, a także konieczność badania prawidłowości realizacji przez ten podmiot czynności przewidzianych w umowie outsourcingu. Wszystkie te wymogi mają na celu zapewnienie prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentów finansowych oraz zapewnienie ochrony inwestora. Dodatkowo organ wskazał, iż zgodnie z art. 81d ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym w okresie wystąpienia nieprawidłowości, firma inwestycyjna zobowiązana była zawiadomić Komisję o zamiarze zawarcia umowy, o której mowa w art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie, co najmniej na 14 dni przed jej zawarciem, jak również o każdej zmianie, rozwiązaniu lub wygaśnięciu umowy.

W przedstawionych okolicznościach prawnych, za istotną z punktu widzenia skutków prawnych, zdaniem organu, należy uznać właściwą kwalifikację przez firmę inwestycyjną powierzenia określonych czynności innemu podmiotowi jako umowy, o której mowa w art. 81a ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Organ ustalił, iż strona niewłaściwie oceniła zakres czynności powierzonych umownie [...] z punktu widzenia ustawowych obowiązków, bowiem umowa ta nie została zakwalifikowana jako umowa, o której mowa we wskazanym przepisie. Od Biura Maklerskiego jako podmiotu profesjonalnego należy oczekiwać znajomości regulacji prawnych określających zasady. Odnosząc się do powyższego, zauważono, że stanowisko Komisji dotyczące warunków przyjmowania i przekazywania przez firmy inwestycyjne świadczeń pieniężnych i niepieniężnych (tzw. zachęt) zostało w sposób kompleksowy przedstawione w piśmie KNF z dnia 5 sierpnia 2011 r., skierowanym przez Urząd Komisji do podmiotów prowadzących działalność maklerską. Wobec powyższego stanowisko Komisji w zakresie warunków przyjmowania i przekazywania przez firmy inwestycyjne świadczeń pieniężnych i niepieniężnych powinno być znane stronie i powinno znaleźć odzwierciedlenie w działalności prowadzonej przez ten podmiot.

Mając na uwadze powyższe, organ nadzoru uznał za zasadne nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej. Jednocześnie, po ponownym rozpatrzeniu sprawy Komisja stwierdziła, iż sytuacja finansowa karanego podmiotu uległa zauważalnemu pogorszeniu, co nie mogło pozostać bez wpływu na wymiar nałożonej kary pieniężnej. Ponadto Komisja po przeanalizowaniu przesłanek wymiaru kary uznała za zasadne uwzględnienie na korzyść strony przesłanki jej gotowości do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia. W związku z tym organ nadzoru, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.400.000 zł.

Odnoszą się do zasadniczych zarzutów Banku, organ uznał, że przedstawione przez stronę rozważania w przedmiocie zakwalifikowania podejmowanych czynności jako zastępstwa bezpośredniego bądź zastępstwa pośredniego z perspektywy klienta Biura Maklerskiego były pozbawione znaczenia. Zarówno w Regulaminie, jak i w umowie wskazano jedynie definicję wykonywania zleceń wynikającą z art. 73 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Klient był zainteresowany zawarciem transakcji, w tym celu złożył zlecenie do Biura Maklerskiego i oczekiwał, że na zasadach określonych w umowie, zostanie ono zrealizowane przez Biuro Maklerskie. Wszystkie elementy związane ze sposobem wykonania zlecenia, pozostawały w gestii Biura Maklerskiego, który w tym celu był zmuszony posłużyć się platformą [...]. Organ wskazał, że naruszenie przez stronę art. 81a ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej wynika z roli, jaką pełnił system [...] w wykonywaniu zleceń, a uznanie działalności Biura Maklerskiego za przyjmowanie i przekazywanie zleceń jest wyłącznie błędną interpretacją strony, która nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym sprawy. Organ argumentował, że po ponownym rozpatrzeniu sprawy nie stwierdził, by w niniejszej sprawie Komisja działała wbrew zasadzie wynikającej z art. 8 k.p.a., a w szczególności do takiego wniosku nie prowadzi interpretacja stanowiska z dnia 17 lipca 2013 r., przedstawiona przez stronę, które nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Niezależnie od powyższego, prezentowanie odmiennego poglądu w toczącym się postępowaniu od poglądu organu nie może być podstawą do zarzucania naruszenia art. 8 k.p.a. Komisja nie podzieliła także zarzutu nieuwzględnienia instytucji przedawnienia możliwości nakładania kary pieniężnej w związku z upływem 3-letniego terminu określonego w art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (O.p.) oraz treścią art. 19e ustawy z dnia 21 lipca 2006 roku o nadzorze nad rynkiem finansowym (u.n.r.f.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 875), zgodnie z którym do należności z tytułu kar pieniężnych nakładanych przez Komisję stosuje się odpowiednio przepisy działu III O.p. Strona podkreśliła, że brak jest norm intertemporalnych określających zakres obowiązywania ww. przepisu, a zatem należy przyjąć, w myśl zasady związania prawa czasem, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy obowiązujące w momencie wydawania rozstrzygnięcia. W ocenie strony ww. przepis rozstrzyga o odpowiednim stosowaniu przepisów O.p. wobec kar pieniężnych nakładanych przez organ nadzoru, a nie o postępowaniach dotyczących kar już nałożonych. Strona zwróciła w tym miejscu uwagę na zaproponowaną w trakcie prac legislacyjnych zmianę brzmienia art. 19e ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, do którego wprowadzono sformułowanie "należności z tytułu". Zdaniem Komisji, pojęcie należności, nawet przy odwołaniu przy jego wykładni do przepisów Ordynacji podatkowej, prowadzi do tożsamego rezultatu, który wynika z dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych, odrzucających możliwość zastosowania przepisów Ordynacji podatkowej do decyzji Komisji nakładających kary pieniężne. Odnosząc się natomiast szczegółowo do argumentacji strony, organ wskazał, że kwestia zmiany brzmienia art. 19e ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w trakcie prac legislacyjnych nie wpływa stanowisko Komisji. Opisana powyżej zmiana miała jedynie na celu doprecyzowanie treści ww. przepisu tak, by nie budził on żadnych wątpliwości co do zakresu swojego obowiązywania. Nie zmienia to jednakże faktu, iż od początku wejścia w życie art. 19e ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym miał on rozstrzygać kwestię odpowiedniego stosowania przepisów O.p. wobec należności z tytułu kar pieniężnych nakładanych przez organ nadzoru. Komisja nie zgodziła się również ze stanowiskiem strony, jakoby organ nie miał podstawy do odmowy przeprowadzenia mediacji. Z uwagi na brzmienie art. 13 § 1 k.p.a. organy administracji powinny dążyć do polubownego rozstrzygnięcia sprawy, np. poprzez mediację, jednakże, powyższe nie oznacza, iż organ administracji będzie każdorazowo zmuszony do uczestnictwa w mediacji, w sytuacji, gdy w jego ocenie nie istnieją podstawy do jej przeprowadzenia. Przepis art. 13 § 1 k.p.a. nie może bowiem stanowić podstawy do wyłączenia zasady dobrowolności uczestnictwa w mediacji dla organu administracji, a zatem również i dla Komisji. Rozstrzygnięcie, czy zainicjować bądź przystąpić do mediacji jest zatem autonomicznym uprawnieniem organu nadzoru, co potwierdza dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych. W związku z powyższym, Komisja nie znalazła podstaw uzasadniających skierowanie przedmiotowej sprawy do postępowania mediacyjnego. Organ, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 81a ust. 1 w zw. z art. 167 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy o nadzorze nad rynkiem makroostrożnościowym, stwierdził, że w treści zaskarżonej decyzji dokonano wykładni pojęcia "istotne naruszenie przepisów prawa", które nie zostało zdefiniowane w wymienionym akcie prawnym. Zdaniem KNF, przywoływane przez stronę propozycje wykładni pojęcia "istotnego naruszenia", jako naruszenia popełnionego wyłącznie w sposób umyślny, celowy bądź wywołujący zauważalne skutki nie należy uznawać jako jedynie słuszne. Istotność naruszenia może również sprowadzać się do kwestii wagi naruszonego przepisu, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Komisja zwróciła uwagę, że art. 167 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy o nadzorze makroostrożnościowym przewidywał możliwość nałożenia kary pieniężnej w związku ze stwierdzeniem istotnego naruszenia przepisu prawa, co w ocenie Komisji obejmuje każdy przepis prawa. Co zrozumiałe, waga i znaczenie tychże przepisów prawa będzie jednakże różnić się pomiędzy sobą, a w konsekwencji naruszenie niektórych z nich będzie stanowić istotne naruszenie – tak jak miało to miejsce w przypadku naruszenia art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej przez Biuro Maklerskie. W tym ujęciu Komisja podtrzymała stanowisko wyrażone w treści zaskarżonej decyzji, wskazując, że kwalifikacja umowy zawieranej przez firmę inwestycyjną z przedsiębiorcą zagranicznym jako umowy, do której stosuje się przywołany przepis ustawy rodzi po stronie firmy inwestycyjnej określone obowiązki, których celem jest zapewnienie prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentów finansowych oraz zapewnienie ochrony inwestora. Brak świadomości, iż do zawieranej umowy mają zastosowanie przepisy art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, powoduje, iż nie są podejmowane dodatkowe czynności weryfikujące przedsiębiorcę zagranicznego z punktu widzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji postanowień umowy outsourcingu. Prawidłowe świadczenie przez platformę transakcyjną [...] usług warunkowało usługę wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych. A więc na podstawie umowy z [...] Biuro Maklerskie powierzyło temu podmiotowi istotną funkcję operacyjną związaną ze świadczoną usługą maklerską. Ponadto, konsekwencją braku kwalifikacji przez stronę skarżącą umowy zawartej z [...] jako umowy outsourcingu, było nieprzekazanie do Komisji informacji o fakcie zawarcia takiej umowy, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku. Tym samym organ nadzoru został pozbawiony wiedzy o sposobie realizacji przez firmę inwestycyjną licencjonowanej przez Komisję działalności, co mogło wpłynąć na sposób sprawowanego nad taką firmą nadzoru i mogło przełożyć się na niedostateczną ochronę inwestorów korzystających z usług maklerskich takiego podmiotu, co jest kluczowe z punktu widzenia nadzoru sprawowanego przez KNF. W ocenie KNF Biuro Maklerskie naruszyło regulacje, które powinny być doskonale znane każdemu profesjonalnemu podmiotowi na rynku kapitałowym. Chodzi zatem o naruszenia regulacji dotyczących zasad postępowania, co do których wiedza wśród podmiotów działających zawodowo na rynku kapitałowym powinna być powszechna. W takiej sytuacji Komisja realizując postulat zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku finansowego, w szczególności jego bezpieczeństwa oraz zapewnienia ochrony interesów uczestników tego rynku jest zobowiązana do podjęcia działań, które zagwarantują przestrzeganie przez stronę przepisów prawa w przyszłości. Odnosząc się do kwestii celowości bądź umyślności, organ podkreślił, że z uwagi na obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej strony przesłanka umyślności nie ma znaczenia dla stwierdzenia bezprawności czynu Biura Maklerskiego. Celowość bądź umyślność naruszenia może wpływać na stwierdzenie istotności naruszenia, jednakże nie stanowi to warunku sine qua non istotności naruszenia, które może wynikać również z charakteru naruszonego przepisu. Komisja miała również na uwadze, że Biuro Maklerskie jako profesjonalny podmiot działający na rynku kapitałowym powinno posiadać odpowiednią wiedzę by prawidłowo zakwalifikować umowę zawartą z [...], jako umowę podlegającą reżimowi określonemu w art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Innymi słowy, strona nie może usprawiedliwiać swojego uchybienia twierdzeniem, że dopiero po opublikowaniu stanowiska Komisji z dnia 17 lipca 2013 r. miała świadomość nieprawidłowej kwalifikacji umowy z [...]. Przestrzeganie powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie może być bowiem uzależnione od publikacji stanowiska organu nadzoru, nawet jeśli dotyczy złożonej tematyki kwalifikacji określonych czynności jako umów outsourcingowych. Nie można przy tym pominąć okoliczności, iż stanowisko Komisji było znane stronie od dnia 17 lipca 2013 r., a zatem przed zakończeniem w dniu 23 września 2013 r. postępowania kontrolnego, natomiast strona stosowny aneks do umowy z [...] zawarła dopiero w dniu 14 kwietnia 2014 r.

Komisja uznała ponadto, że zaistniała podstawa do umorzenia postępowania jedynie w określonym zakresie, który został wskazany w jej osnowie. Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła, że wbrew brzmieniu art. 7 oraz art. 77 k.p.a. Komisja nie uwzględniła w ramach uznania administracyjnego wszystkich okoliczności, takich jak brak świadomego i celowego naruszenia przepisów prawa. Ponadto Biuro Maklerskie wskazało, że z uwagi na fakt upublicznienia stanowiska Komisji w zakresie umów outsourcingu w dniu 17 lipca 2013 r., podstawą wymiaru kary pieniężnej powinny być jedynie naruszenia stwierdzone w toku tej kontroli i za okres stanowiący jej przedmiot, a w przypadku naruszenia art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej wyłącznie za okres po wydaniu przez Komisję zaleceń w tej materii. Dopiero wówczas strona miała możliwość weryfikacji prawidłowości prowadzonej przez siebie działalności, a wcześniejsza nieznajomość stanowiska Komisji nie powinna wpływać negatywnie na wymiar nakładanej kary. Ponadto strona wskazała, że bez zbędnej zwłoki wdrożyła zmiany służące wykonaniu zaleceń organu nadzoru i usunięciu stwierdzonych w toku przeprowadzonej kontroli nieprawidłowości. Odpowiadając na powyższe. Komisja na wstępie stwierdziła, iż zgadza się ze stroną, iż kara pieniężna wskazana w art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy o nadzorze markoostrożnościowym jest nakładana w ramach uznania administracyjnego. Ustawodawca przyznał Komisji uprawnienie do podjęcia określonych czynności nadzorczych, pozostawiając jej w danym stanie faktycznym wybór co do konieczności zastosowania środka nadzorczego oraz jego rodzaju, jak również ustalenia wymiaru sankcji finansowej w ramach dopuszczalnej przez ustawę wysokości kary. Zakres uznania administracyjnego nie jest uprawnieniem nieograniczonym. Nie oznacza niczym nieskrępowanej swobody organu administracyjnego, co do sposobu postępowania i wyboru konsekwencji prawnych. Komisja zauważyła, że zgodnie z brzmieniem art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, celem nadzoru sprawowanego przez Komisję nad rynkiem finansowym jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania tego rynku, jego stabilności, bezpieczeństwa oraz przejrzystości, zaufania do rynku finansowego, a także zapewnienie ochrony interesów uczestników tego rynku, przez realizację celów określonych m.in. w ustawie o nadzorze nadrynkiem kapitałowym. Komisja jest zatem powołana do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu. W świetle powyżej przedstawionych dyrektyw działania Komisji, organ nadzoru, jako strażnik prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, a także jako gwarant ochrony interesu klientów firm inwestycyjnych, nie mógł pozostać obojętny na stwierdzone naruszenia, które, jak wskazano wcześniej, miały istotny charakter. Powyższe uzasadniało nałożenie kary pieniężnej na Biuro Maklerskie, która będzie adekwatna do charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń. Podejmując decyzję o zastosowaniu wobec strony skarżącej kary pieniężnej organ nadzoru dokonał wnikliwego rozważenia konieczności jej zastosowania w stanie faktycznym sprawy, ponieważ stosowane instrumenty nadzoru muszą mieć charakter adekwatny względem okoliczności, rozmiaru, skali i skutków naruszenia prawa. W świetle poczynionych ustaleń stanu faktycznego organ nadzoru uznał, iż zarówno cofnięcie zezwolenia jak również zastosowanie obu sankcji, tj. cofnięcia zezwolenia łącznie z nałożeniem kary pieniężnej, stanowiłoby sankcję nadmierną w odniesieniu do naruszenia stwierdzonego w toku postępowania. Maksymalny wymiar kary pieniężnej grożący w niniejszej sprawie wynika z art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy o nadzorze makroostrożnościowym, zgodnie z którym organ nadzoru może nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego w przedłożonej Komisji analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 82 ust. 1 pkt 9, albo w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 82 ust. 2 pkt 6, nie większą jednak niż 10.000.000 zł. Komisja wskazała, że kierowała się zasadami subsydiarności oraz proporcjonalności. Subsydiarność przejawia się w takim stosowaniu sankcji, która musi być uzasadniona przez organ nadzoru koniecznością efektywnego i jak najmniej uciążliwego dla otoczenia urzeczywistnienia celów stawianych organowi nadzoru, przy uwzględnieniu interesu społecznego i rozważania interesu strony (art. 7 k.p.a.), a także oddziaływania organu na świadomość i kulturę prawną obywateli. Innymi słowy organ, rozważając zastosowanie danej sankcji administracyjnej, powinien rozpatrzyć, czy nie ma możliwości osiągnięcia danego celu za pomocą innego środka, który nie będzie dolegliwy dla strony postępowania. Proporcjonalność natomiast wyznacza racjonalność instrumentalną organu administracji, przejawiającą się w idealnym dopasowaniu środków administracyjnych do danej sytuacji. Zasada ta wynika z brzmienia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i nakłada na organ administracji obowiązek rozważenia wszelkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na zastosowanie danego środka sankcyjnego. W przedmiotowej sprawie o nałożeniu na stronę sankcji administracyjnej zadecydował charakter stwierdzonych w toku postępowania naruszeń, znaczna waga nieprawidłowości przejawiająca się rangą naruszonych przepisów, które jak wykazano wyżej, zawierają normy o istotnym charakterze z punktu widzenia świadczenia przez każdą firmę inwestycyjną usług w ramach prowadzonej działalności maklerskiej. Normy te powinny być znane każdemu profesjonalnemu podmiotowi na rynku kapitałowym, a dodatkowo organ nadzoru zwracał na nie szczególną uwagę w kierowanych do podmiotów rynku kapitałowego stanowiskach z dnia 5 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 17 lipca 2013 r. Organ nadzoru w pismach tych przedstawił warunki przyjmowania i przekazywania przez firmy inwestycyjne świadczeń pieniężnych i niepieniężnych (tzw. zachęty) oraz kwestie związane z outsourcingiem systemów informatycznych wykorzystywanych na rynku Forex. Komisja miała również na uwadze, że naruszenie art. 81a ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej trwało od 2010 r. do 2014 r., natomiast naruszenie § 8 ust. 2 cyt. rozporządzenia w latach 2011-2014. Rozważając stopień odpowiedzialności strony za stwierdzone naruszenia, Komisja zauważyła, że podmioty rynku kapitałowego stanowią instytucje zaufania publicznego, które obowiązują surowe rygory w zakresie prowadzenia działalności, jej przejrzystości i stabilności. Nieprawidłowości w tym przypadku polegały na niestosowaniu norm prawnych regulujących powierzenie przedsiębiorcy zagranicznemu czynności związanych z działalnością prowadzoną przez firmę inwestycyjną oraz nieprzestrzeganiu określonych przepisami prawa reguł dotyczących przyjmowania świadczeń pieniężnych przez firmę inwestycyjną. Należy wskazać, iż naruszenie przepisów w zakresie przyjmowania przez firmę inwestycyjną świadczeń pieniężnych w postaci "rebate" rodzi wątpliwości czy w działalności Biura Maklerskiego respektowana była zasada transparentności oraz działania w najlepiej pojętym interesie klienta, skoro naruszone zostały przepisy, które miały służyć wyeliminowaniu pobierania nieuzasadnionych świadczeń. Przepisy prawa, których naruszenie zostało wykazane wyznaczają standardy postępowania firm inwestycyjnych, których przestrzeganie jest obowiązkiem podmiotów działających na rynku kapitałowym, tak aby zagwarantowane zostało bezpieczeństwo obrotu instrumentów finansowych oraz by należycie chroniony był interes klienta. W związku z powyższym, w ocenie Komisji, wysokość nałożonej kary pieniężnej powinna motywować stronę do prowadzenia działalności w sposób zgodny z przepisami prawa. Odnosząc się do kwestii braku celowości i umyślności działania Biura Maklerskiego, Komisja wskazała, że pozostaje ona bez wpływu na wysokość nałożonej kary pieniężnej. Podstawą do ponoszenia odpowiedzialności administracyjnej przez stronę, która ma charakter obiektywny, jest stwierdzenie bezprawności czynu strony, rozumianego jako zachowanie niezgodne z prawem. Obiektywny fakt naruszenia prawa jest zaś podstawą zastosowania sankcji. Odpowiedzialność administracyjną wykluczyć może tylko działanie siły wyższej, tj. zdarzeń zaistniałych niezależnie od woli strony, któremu nie mogła przeciwdziałać, a które to same w sobie stanowiły przyczynę braku możliwości wykonania nałożonych przepisami prawa obowiązków. W niniejszej sprawie Komisja takich okoliczności nie stwierdziła. Jak wskazała strona, zaistniałe nieprawidłowości wynikały z niewłaściwej interpretacji obowiązujących w danej materii przepisów prawa oraz ze skomplikowanego charakteru danej działalności. Powyższe nie może stanowić jednak usprawiedliwienia postępowania niezgodnego z prawem dla Biura Maklerskiego. Strona powinna była przestrzegać przepisów prawa przez cały okres ich obowiązywania, a nie od momentu pojawienia się sygnału o możliwych nieprawidłowościach. Stanowiska organu nadzoru pełnią jedynie funkcję edukacyjną, mającą na celu wyjaśnienie praktycznych aspektów stosowania określonych przepisów prawa. Nie pełnią one jednakże funkcji prawotwórczej i nie wpływają na zakres obowiązywania powszechnych przepisów prawa. Jak wskazał organ, w momencie wejścia przepisów prawa w życie Biuro Maklerskie jako podmiot profesjonalnie działający na rynku kapitałowym powinno, nie czekając na sygnały pochodzące od organu nadzoru, dokonać ich prawidłowej wykładni i dostosować prowadzoną działalność do ich brzmienia od momentu ich obowiązywania. Sama możliwość weryfikacji prawidłowości postępowania strony na podstawie stanowiska Komisji wydanego w dniu 17 lipca 2013 r., wskazana w treści zaskarżonej decyzji nie wpływa zatem na obiektywne stwierdzenie faktu, iż Biuro Maklerskie naruszało art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej od momentu zawarcia umowy z [...] w dniu 7 grudnia 2010 r. i stanowi wskazanie, iż Biuro Maklerskie powinno było podjąć działania zmierzające do usunięcia naruszenia prawa jeszcze przed przekazaniem przez Komisję zaleceń pokontrolnych (tj. po dniu 3 kwietnia 2014 r.). Analogicznie Komisja odniosła się do kwestii, że strona była świadoma naruszeń przepisów prawa dopiero po przedstawieniu zaleceń kontrolnych w dniu 3 kwietnia 2014 r. Organ wskazał, że w niniejszej sprawie nie ustalono, by osoby trzecie poniosły straty związane z naruszeniami strony, jednak nie oznacza to, że naruszenia te nie zostały uznane za istotne oraz nie miały wpływu na bezpieczeństwo klientów Biura Maklerskiego. Z tego względu okoliczność ta nie miała wpływu na wymiar kary pieniężnej. Konsekwentnie, Komisja nie uwzględniła okoliczności stopnia naprawienia szkody wyrządzonej inwestorom wskutek działań karanego podmiotu z uwagi na brak szkody inwestorów. Organ wziął natomiast pod uwagę działania strony w celu usunięcia naruszeń w zakresie opisanym powyżej. Komisja uwzględniła także fakt, nieprawidłowości zostały stwierdzone po raz pierwszy w działalności tego podmiotu nadzorowanego, jak również że jest to pierwsza kara nakładana na stronę skarżącą za przedmiotowe naruszenia. Znaczenie tychże okoliczności dla wymiaru nałożonej kary pieniężnej pozostawało ograniczone z uwagi na charakter i wagę stwierdzonych naruszeń. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ nadzoru uznał również za zasadne uwzględnienie okoliczności gotowości strony do współpracy z Komisją przy wyjaśnianiu okoliczności naruszenia, co znalazło potwierdzenie w redukcji wysokości kary (do kwoty 5.400.000 zł). Jednocześnie Komisja wskazała, iż oceniając dolegliwość nałożonej kary pieniężnej miała również na względzie jej proporcjonalność, a zatem czy nie będzie stanowić ona zbyt znacznego obciążenia dla strony z uwagi na obecną sytuację finansową karanego podmiotu.

Strona skarżąca wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję KNF z dnia 30 kwietnia 2021 r., wnosząc o stwierdzenie jej nieważności w zakresie pkt II, względnie uchylenie w części dotyczącej punktu II, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

III. Ocena prawna wyrażona w kontrolowanym wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Sad I instancji wskazał, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Sąd Wojewódzki podniósł, że poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Materiał dowodowy został w toku postępowania przed organem zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Ponadto materiał dowodowy był znany stronie skarżącej. Sąd I instancji stwierdził, że na podstawie prawidłowo dokonanych ustaleń organ nadzoru zasadnie przyjął, że skarżąca dopuściła się rażącego naruszenia zarówno art. 81a ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez powierzenie podmiotowi zagranicznemu [...] czynności przekazania zleceń klientów w celu ich wykonania bez zawarcia wymaganej przepisami prawa umowy jak i § 8 ust. 2 rozporządzenia MF z dnia 24 września 2012 r. w związku z pobieraniem świadczenia pieniężnego tzw. "rebate", które nie spełniało kryteriów określonych w tym przepisie. WSA w Warszawie podzielił obszerną i szczegółową argumentację organu, przyjmując ją za własną. Sąd Wojewódzki wyjaśnił, że decyzja wydawana na podstawie art. 167 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ma charakter uznaniowy. Kontrola legalności decyzji uznaniowych dokonywana przez sąd administracyjny ma ograniczony zakres. Sąd I instancji wskazał, że nie wnika w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego, natomiast sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego, a więc, czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony. W ocenie WSA, kara administracyjna nakładana w ramach uznania administracyjnego oznacza, że to organ decyduje, czy i jaka sankcja administracyjna powinna zostać nałożona (w granicach określonych przez ustawę) na dany podmiot. Organ ma natomiast obowiązek prawny należycie uzasadnić nałożoną przez siebie sankcję. Komisja szczegółowo uzasadniła konieczność nałożenia sankcji w postaci kary pieniężnej w wysokości 5.400.000 zł i w ocenie Sądu Wojewódzkiego zaskarżona decyzja również i w tym zakresie znamion dowolności nie nosi. W szczególności, zdaniem WSA, nie są uzasadnione zarzutu naruszenia art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Sąd Wojewódzki wskazał na niezasadność wniosku skarżącej odnośnie do przeprowadzenia w sprawie postępowania mediacyjnego (zarzut naruszenia art. 96a § 3 k.p.a.). Sąd I instancji nie podzielił także zarzutu nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za naruszenie obowiązku, który wynikał z rozporządzenia, a nie z przepisu rangi ustawowej, co stanowi naruszenie zasady określoności deliktu administracyjnego, która wywodzona jest z art. 2 w zw. z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. WSA w Warszawie wskazał następnie, że nie zasługuje także na aprobatę zarzut dotyczący nieuwzględnienia przedawnienia odpowiedzialności administracyjnej na podstawie art. 19e ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 68 § 1 O.p. W ocenie WSA, ordynacja podatkowa reguluje kwestię przedawnienia w przepisach art. 68 -71, przy czym o ile ogólny termin przedawnienia zobowiązań podatkowych – bez względu na sposób ich powstania – normuje art. 70, to art. 68 ogranicza termin do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe. Sąd I instancji wskazał, że powyższe rozróżnienie na termin przedawnienia zobowiązania podatkowego oraz termin przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania ma związek z opisanym w art. 21 § 1 O.p. sposobem powstawania zobowiązań podatkowych (co może nastąpić z mocy prawa, z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym z mocy prawa ustawa wiąże powstanie takiego zobowiązania - art. 21 § 1 pkt 1, bądź na skutek doręczenia decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania - art. 21 § 1 pkt 2 O.p.). W pierwszym przypadku zobowiązanie powstaje z mocy ustawy, gdy zajdzie zdarzenie, z którym ustawa ta łączy powstanie zobowiązania podatkowego, bez konieczności wykonania jakichkolwiek czynności dodatkowych przez podatnika czy organ podatkowy. Zdarzeniem tym jest np. osiągnięcie dochodu, przychodu, czy też dokonanie obrotu. Jest to więc stan faktyczny, który musi wystąpić, aby mogło powstać zobowiązanie. Wydana w tym przypadku decyzja ma charakter deklaratoryjny, ponieważ określa się w niej wysokość zobowiązania, które już powstało wcześniej, z mocy prawa. W przypadku zobowiązania, które powstaje w wyniku działania organu podatkowego, istnieje ono od dnia doręczenia decyzji ustalającej to zobowiązanie. Decyzja ustalająca (wymiarowa) ma charakter konstytutywny z uwagi na to, że tworzy nowy stosunek prawny. Jej doręczenie skutkuje powstaniem nowego zobowiązania podatkowego. Zgodnie z treścią art. 68 § 1 O. p. zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie trzech lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym postał obowiązek podatkowy. Zdaniem WSA, wejście w życie przepisu art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze w brzmieniu: "Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji", wbrew stanowisku skarżącej, nie zmieniło obowiązującego w sprawie stanu prawnego w zakresie przedawnienia kar pieniężnych nakładanych przez KNF. Oceny prawne wyrażone przez sądy administracyjne na gruncie poprzedniego stanu prawnego są adekwatne i aktualne także po ww. zmianie przepisów. Następnie Sąd I instancji wskazał na bogate orzecznictwo, które podziela pogląd, że przepis art. 68 § 1 O.p. nie znajduje zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych, w tym również do kar za naruszenie obowiązków przewidzianych w ustawie o ofercie. WSA dodatkowo wskazał, że pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 O.p. do nakładanych przez KNF kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Sąd Wojewódzki podniósł, że sprzeczność owa polega na tym, że przyjęcie, iż art. 68 § 1 O.p. ma zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych przez KNF, prowadziłoby do tego, że w przypadku sankcji alternatywnych przewidzianych za dany czyn, przedawnienie miałoby zastosowanie wyłącznie do kary pieniężnej, natomiast Komisja mogłaby nałożyć karę niepieniężną, zwykle surowszą (np. cofnięcie zezwolenia). Ten sam czyn w zakresie nałożenia kary pieniężnej uległby przedawnieniu, natomiast w zakresie cofnięcia zezwolenia nie byłby przedawniony. W związku z powyższym pomimo istnienia sankcji alternatywnych uznanie administracyjne KNF w zakresie wyboru sankcji zostałoby w istocie ograniczone na rzecz stosowania sankcji niepieniężnych. Prowadziłoby to w istocie do pogorszenia sytuacji strony postępowania. Sąd I instancji stwierdził także, że z uwagi na różnicę pomiędzy obowiązkiem podatkowym a deliktem administracyjnym art. 68 § 1 O.p. nie stwarza możliwości jej zastosowania ani wprost, ani z uwzględnieniem modyfikacji w sprawach dotyczących nakładania kar pieniężnych na podstawie przepisów ustawy o obrocie. Zdaniem Sądu Wojewódzkiego, Komisja nie naruszyła także art. 7, 77 § 1, art. 75 § 1 w zw. z art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a. W zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też obszerną argumentację na poparcie zajętego stanowiska. Materiał dowodowy został przez KNF zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący, z zachowaniem obowiązujących reguł proceduralnych. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. WSA w Warszawie podzielił argumentację Komisji i ocenę zebranego materiału dowodowego, jest logiczna i przekonywująca. Nie przekroczyła zasady wyrażonej w art. 80 k.p.a. Zostały uwzględnione wszystkie dowody, które miały znaczenie dla sprawy. Sąd Wojewódzki stwierdził, że w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym organ zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu I instancji dokonana przez organ ich interpretacja, obszernie przedstawiona w zaskarżonej decyzji. W ocenie WSA w Warszawie dostatecznie została także wyjaśniona kwestia zasadności wymierzonej kary. Uzasadnienie decyzji także odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.).

IV. Skarga kasacyjna i jej zarzuty.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła strona skarżąca, zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie, o jego uchylenie w całości i uwzględnienie skargi, oraz zasądzenie na rzecz Banku zwrotu należnych kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na pominięciu rozpoznania zasadniczych zarzutów Skargi przy jednoczesnym braku wyjaśnienia przyczyn tego pominięcia, tj. zarzutów dotyczących naruszenia przez KNF:

a. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wydanie Decyzji, której osnowa jest sprzeczna z uzasadnieniem;

b. art. 73 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że usługę wykonywania zleceń może świadczyć firma inwestycyjna niebędąca ostatnim ogniwem łańcucha pośredników; oraz

c. art. 8 § 1 k.p.a. poprzez sformułowanie przez KNF wzajemnie wykluczających się oczekiwań nadzorczych, skutkujących nałożeniem na Bank wzajemnie sprzecznych i niedających się spełnić łącznie obowiązków,

co skutkowało uchyleniem się przez WSA od kontroli legalności Decyzji w świetle przywołanych przepisów k.p.a. oraz ustawy o obrocie, a w konsekwencji uniemożliwia dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pełnej kontroli kasacyjnej Wyroku;

2) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na oddaleniu Skargi, mimo że osnowa Decyzji jest sprzeczna z jej uzasadnieniem w zakresie kwalifikacji prawnej działalności Banku jako przekazywania zleceń klientów do wykonania przez inne podmioty bądź wykonywania ich samodzielnie, co stanowiło podstawę do stwierdzenia nieważności Decyzji w części dotyczącej jej punktu II zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. polegające na oddaleniu Skargi i nieuchyleniu Decyzji w części dotyczącej jej punktu II, mimo sformułowania przez KNF w Decyzji wzajemnie wykluczających się oczekiwań nadzorczych w stosunku do współpracy Banku ze spółką [...] ("[...]"), które są również sprzeczne z wydanymi przez KNF zaleceniami pokontrolnymi, co w razie pozostawienia Decyzji w obrocie prawnym skutkować będzie nałożeniem na Bank wzajemnie sprzecznych i niedających się spełnić łącznie obowiązków, wynikających z kwalifikowania działalności Banku jednocześnie jako przekazywanie zleceń maklerskich do wykonania przez inne podmioty jak i samodzielne ich wykonywanie - czyli jednocześnie jako dwie oddzielne usługi maklerskie podlegające odmiennej reglamentacji prawej na podstawie art. 69 i n. ustawy o obrocie, z którymi wiążą się inne obowiązki ustawowe - co stanowi naruszenie zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej; oraz

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 73 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dyrektywa MiFID II) poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że usługę wykonywania zleceń może świadczyć firma inwestycyjna niebędąca ostatnim ogniwem łańcucha pośredników, podczas gdy poprawna, prounijna wykładnia tych przepisów, prowadzi do wniosku, że usługę taką świadczy wyłącznie firma inwestycyjna będąca ostatnim ogniwem łańcucha pośredników;

oraz

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 19e ust. 2 u.n.r.f. w zw. z art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwość nałożenia kary pieniężnej przez KNF nie ulega przedawnieniu w terminie 3-letnim, co skutkowało nałożeniem na Bank kary pieniężnej po upływie 3 lat, licząc od końca roku, w którym doszło do naruszeń prawa stwierdzonych przez KNF, podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że możliwość nałożenia kary pieniężnej przedawniła się wraz z upływem tego terminu.

Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

V. Stanowisko strony przeciwnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 5 września 2025 r. pełnomocnik procesowy KNF podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz dodatkowo przedłożył dodatkowe uzasadnienie poglądu prawnego KNF w zakresie przedawnienia deliktów administracyjnych objętych zaskarżoną decyzją.

VI. Uzasadnienie prawne wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

1. Skarga kasacyjna jako niezawierająca uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu.

2. Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę sądowoadministracyjną w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu – niezależnie od powyższych granic – nieważność postępowania przed sądem pierwszej instancji. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez zakres zaskarżenia orzeczenia sądu pierwszej instancji oraz podniesione i skonkretyzowane podstawy kasacyjne. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Powyższe ustawowe podstawy kasacyjne wymagają od strony skarżącej kasacyjnie konkretyzacji poprzez sformułowanie zarzutów kasacyjnych.

3. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiły określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. podstawy nieważności postępowania sądowego, jak również nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył rozpoznanie sprawy sądowoadministracyjnej – w zgodzie z zasadami związania granicami skargi kasacyjnej oraz rozporządzalności procesowej w postępowaniu kasacyjnym – do weryfikacji zarzutów kasacyjnych.

4. W pierwszej kolejności ocenie podlegały zarzuty naruszenia prawa procesowego.

4.1. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a., należy stwierdzić, że – uwzględniając jego konstrukcję oraz treść wskazanych wzorców kontroli kasacyjnej – nie mógł on odnieść zamierzonego skutku.

Przede wszystkim strona skarżąca kasacyjnie wadliwie powiązała określone defekty lub niedostatki argumentacyjne, perswazyjne lub formalne uzasadnienia zaskarżonego wyroku z możliwością oceny merytorycznej przeprowadzonej przez Sąd a quo kontroli legalnościowej w zakresie wykładni lub stosowania prawa materialnego lub procesowego przez skarżony organ w sprawie, której dotyczy skarga.

Sąd pierwszej instancji zrealizował w stopniu dostatecznym i wystraczającym obowiązek sporządzenia prawidłowego formalnie i konstrukcyjnie uzasadnienia. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie obligatoryjne elementy składowe, o których mowa w art. 141 § 4 zd. 1 p.p.s.a., w tym zwięzłe przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze strony skarżącej kasacyjnie oraz wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. W tym sensie uzasadnienie to realizuje formalne wymogi treściowe określone w art. 141 § 4 p.p.s.a., umożliwiając Naczelnemu Sądowi przeprowadzenie efektywnej – w granicach podniesionych zarzutów – kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku. Strona skarżąca kasacyjnie nie może natomiast oczekiwać, że na tle zarzutu naruszenia powyższego przepisu dojdzie do kontroli merytorycznej prawidłowości ocen prawnych Sądu Wojewódzkiego, albowiem zarzuty w tym przedmiocie zmierzają już nie do kontroli formalnej prawidłowości uzasadnienia, lecz do podważenia procesu lub rezultatu sądowoadministracyjnej oceny legalności wykładni lub stosowania prawa przez kontrolowane organy. Płaszczyzna merytoryczna (treściowa) oceny legalnościowej sądu administracyjnego może być natomiast weryfikowana w postępowaniu kasacyjnym jedynie za pośrednictwem szczegółowych i dotyczących istoty sprawy zarzutów naruszenia prawa materialnego lub formalnego (zob. m.in. wyrok NSA z dnia 3 października 2023 r., II GSK 1926/22; wyrok NSA z dnia 13 października 2023 r., II GSK 844/20; wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2024 r., II GSK 1255/23; wyrok NSA z dnia 5 lipca 2024 r., II GSK 51/24; wyrok z dnia 17 grudnia 2024 r., II GSK 1331/24). Nie może zatem prowadzić do dyskwalifikacji formalnej zaskarżonego wyroku sam fakt niestaranności sprawozdawczej uzasadnienia lub rozważenie w nim kwestii, które nie były objęte zarzutami skargi, a które strona uznaje za niemające związku z zasadniczym tokiem wywodu prawnego (zob. s. 57-58 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w tym ocena niepostawionego zarzutu naruszenia art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).

Nie mógł również zostać uznany za adekwatny wzorzec kontroli kasacyjnej przepis art. 134 § 1 p.p.s.a., statuujący zasadę niezwiązania granicami skargi oraz stanowiący istotną część sądowoadministracyjnej normy odniesienia. Nie jest przedmiotem sporu, że powyższy przepis może zostać naruszony: po pierwsze, samoistnie i bezpośrednio, w razie niedopuszczalnego wyjścia przez sąd administracyjny poza granice sprawy, której dotyczy skarga, lub wadliwego zrekonstruowania granic powyższej sprawy; po drugie, w sposób pośredni, jako konsekwencja błędnego ograniczenia lub wadliwego wykonania kompetencji kontrolnych na tle istotnych elementów podstaw prawnych sprawy administracyjnej. W tym drugim przypadku możliwość uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu kasacyjnego jest jednak uzależniona od odpowiedniego powiązania powyższego wzorca z innymi przepisami regulującymi proces rozpoznania lub orzekania sądu administracyjnego oraz z przepisami stanowiącymi tzw. administracyjną normę dopełnienia, których wadliwa ocena prawna skutkowała naruszeniem normy odniesienia, o ile naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (zob. wyrok NSA z dnia 3 września 2024 r., II GSK 336/22; wyrok NSA z dnia 3 września 2024 r., II GSK 837/21; wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2024 r., II GSK 1331/24).

Dokonując oceny podniesionego zarzutu w świetle cech wariantu pośredniego naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., trzeba uznać, że w skardze kasacyjnej nie wykazano, że pominięcie szczegółowych rozważań na temat określonego związku normatywnego zachodzącego pomiędzy przepisami art. 8 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 73 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (u.o.i.f.), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw, co najmniej mogło wpłynąć na ostateczny wynik kontroli sądowoadministracyjnej. Brak również podstaw, aby twierdzić, że samo pominięcie przywołania numerycznego lub literalnego powyższych przepisów w treści uzasadnienia jest równoważne z niedopuszczalnym ograniczeniem zakresu rozpoznania sprawy administracyjnej rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją. Odrębną kwestią jest natomiast zagadnienie prawidłowości wykładni lub zastosowania powyższych przepisów przez Sąd Wojewódzki (zob. pkt 2, 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej).

4.2. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 i art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Za pośrednictwem tego zarzutu strona skarżąca kasacyjnie podjęła próbę podważenia prawidłowości procesu kontroli legalności proceduralnej zaskarżonej decyzji oraz sposobu wykonania kompetencji orzeczniczej przez Sąd a quo. W ocenie autora skargi kasacyjnej, w przedmiotowej sprawie istnieje na tyle poważna i oczywista sprzeczność pomiędzy osnową zaskarżonej decyzji a jej uzasadnieniem, że konieczne jest przyjęcie, że skarżony organ dopuścił się rażącego naruszenia prawa w zakresie przepisu art. 107 § 3 k.p.a., statuującego elementy formalne uzasadnienia decyzji administracyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał powyższy zarzut z jednej strony za dotknięty istotną wadliwością konstrukcyjną, z drugiej zaś – za pozbawiony dostatecznej relewancji na tle inkryminowanej sprzeczności pomiędzy treścią osnowy decyzji a treścią jej uzasadnienia prawnego lub faktycznego.

Strona skarżąca kasacyjnie powinna przede wszystkim pamiętać, że postawienie zarzutu rażącego naruszenia prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) wymaga nie tylko precyzyjnego wykazania realizacji przesłanek przesądzających o możliwości zakwalifikowania naruszenia danego przepisu (grupy przepisów) prawa formalnego lub materialnego jako "rażącego", lecz także powiązania go ze stanem faktycznym i prawnym konkretnej sprawy. W tym zakresie nie są zatem wystarczające ogólne twierdzenia na temat istniejącej – w ocenie strony skarżącej – sprzeczności pomiędzy uzasadnieniem decyzji a jej osnową, albowiem – nawet jeśli tego rodzaju sprzeczności można by odnotować – to i tak konieczne byłoby wykazanie, czy i w jakim zakresie określone wady formalne uzasadnienia w zakresie jego elementów normatywnie przewidzianych (zob. art. 107 § 3 k.p.a.) mogłyby zostać zakwalifikowane jako rażące naruszenie prawa, które skutkuje wystąpieniem podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji.

Strona skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła pełnego, szczegółowego oraz przekonującego wywodu co do zasadności tezy, że w przedmiotowej sprawie doszło do rażącego naruszenia prawa w zakresie art. 107 § 3 k.p.a., natomiast Naczelny Sąd Administracyjny, działając w granicach podniesionego zarzutu, może jedynie stwierdzić, że pomimo nieprecyzyjnych – na tle terminologii normatywnej wynikającej przede wszystkim z art. 69 ust. 2 pkt 1 i 2 u.o.i.f. w relewantnej wersji walidacyjnej – sformułowań zawartych w osnowie zaskarżonej decyzji oraz jej uzasadnieniu w odniesieniu do odrębnych kategorii czynności maklerskich (przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych – art. 69 ust. 2 pkt 1; wykonywanie zleceń, o których mowa w pkt 1, na rachunek dającego zlecenie – art. 69 ust. 2 pkt 2), brak jest podstaw do twierdzenia, że Komisja – uznając naruszenie art. 81a u.o.i.f. przez powierzenie podmiotowi zagranicznemu "czynności przekazania zleceń klientów w celu ich wykonania" bez zawarcia pisemnej umowy, o której mowa w tym przepisie – w istocie w sposób błędny dokonała połączenia lub pomieszania powyższych kategorii czynności maklerskich, nie odróżniając czynności "przekazania zleceń" nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (art. 69 ust. 2 pkt 1) oraz czynności "wykonywania" tych zleceń na rachunek dającego zlecenie (art. 69 ust. 2 pkt 2). Jakkolwiek więc kontrolowany organ nadzoru nie dochował pełnej precyzji terminologicznej w niektórych fragmentach uzasadnienia (zob. np. s. 16 i 18) zaskarżonej decyzji, to jednak treść pkt II.3 jej osnowy oraz całościowa analiza uzasadnienia faktycznego i prawnego dowodzi, że przedmiotem odniesienia w świetle przepisu art. 81a w zw. z art. 69 ust. 2 u.o.i.f. były czynności maklerskie, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 2 u.o.i.f., a więc czynności polegające na uczestnictwie podmiotu zagranicznego [...] (niezależnie od udziału innych podmiotów, w tym m.in. B. jako brokera rozliczającego) w procesie wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dających zlecenie klientów strony skarżącej (art. 69 ust. 2 pkt 1). Nie można zatem twierdzić w sposób ogólny i pozbawiony szerszego uzasadnienia, że Komisja błędnie utożsamiła czynności przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych z czynnościami wykonywania tych zleceń.

Uwzględniając stanowisko zajęte przez Komisję, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zatem za prawidłowe twierdzenie, że umowne udostępnienie stronie skarżącej kasacyjnie przez podmiot [...] systemu informatycznego warunkującego udział zleceń klientów strony skarżącej w operacjach nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rynku zagranicznym stanowiło przejaw powierzenia wykonywania tych zleceń temu podmiotowi na określonym i istotnym etapie procesu realizacji działalności (usługi) inwestycyjnej (art. 69 ust. 2 pkt 2 u.o.i.f.), a zatem skoro powierzenie to dotyczyło istotnej funkcji operacyjnej będącej elementem wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie, to stosownie do treści art.

81a ust. 1 u.o.i.f. strona skarżąca była zobowiązana do zawarcia umowy outsourcingu regulowanego z podmiotem zagranicznym spełniającym określone warunki oraz dopełnić wszystkie obowiązki, o których mowa w art. 81b-81g u.o.i.f. w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym oceną Komisji (por. art. 13 ust. 5 akapit pierwszy uchylonej dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG; art. 13-14 uchylonej dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy; art. 16 ust. 2 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE; art. 30-31 rozporządzenia delegowanego Komisji /UE/ 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy).

Zarzut kasacyjny zmierzający do podważenia prawidłowości oceny prawnej Sądu Wojewódzkiego w zakresie niedostrzeżenia oczywistej i prowadzącej do rażącego naruszenia prawa sprzeczności między treścią osnowy zaskarżonej decyzji a jej uzasadnieniem odwołuje się ponadto – niezależnie od niewykazania jego zasadności – do niepełnego i częściowo nieadekwatnego wzorca normatywnego, co stanowi niezależną podstawę jego oddalenia.

4.3. W związku z dokonaną powyżej oceną prawną (pkt 4.2) jako pozbawiony uzasadnionych podstaw należało również uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a.

Zarzut powyższy zmierzał do wykazania, że kontrolowany Sąd Wojewódzki wadliwie wykonał swoje kompetencje rozpoznawcze i orzecznicze przez niedostrzeżenie, że skarżony organ naruszył zasadę pogłębiania zaufania do władzy publicznej przez to, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawarł wzajemnie wykluczające się (jak "również sprzeczne z wydanymi przez KNF zaleceniami pokontrolnymi") "oczekiwania nadzorcze w stosunku do współpracy" strony skarżącej ze spółką [...], co doprowadziło do nałożenia "wzajemnie sprzecznych i niedających się spełnić łącznie obowiązków" (podlegających odmiennej reglamentacji prawnej w świetle przepisów u.o.i.f.), a stan ten jest konsekwencją równoczesnego kwalifikowania czynności strony "jako przekazywania zleceń maklerskich do wykonania przez inne podmioty" oraz samodzielnego wykonywania zleceń klientów.

Jak już podkreślono, nie znajduje uzasadnienia pogląd strony skarżącej kasacyjnie, że Komisja dokonała wewnętrznie sprzecznej kwalifikacji spornych i objętych sankcjonowaniem czynności maklerskich. Z treści rozważań zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz poddanej kontroli decyzji wynika w sposób ostatecznie jednoznaczny, że przedmiotem odniesienia kwalifikacji prawnej na tle art. 81a ust. 1 u.o.i.f. były czynności maklerskie, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 2 u.o.i.f.

5. W drugiej kolejności weryfikacji poddano zarzuty naruszenia prawa materialnego.

5.1. Oddaleniu jako bezzasadny podlegał zarzut naruszenia przepisów art. 73 ust. 1 i 2 u.o.i.f. (w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw) w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (dyrektywa 2014/65/UE) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że "usługę wykonywania zleceń może świadczyć firma inwestycyjna niebędąca ostatnim ogniwem łańcucha pośredników", podczas gdy poprawna (prounijna) wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że "usługę taką świadczy wyłącznie firma inwestycyjna będąca ostatnim ogniwem łańcucha pośredników".

Niezależnie od oceny, że Sąd Wojewódzki nie sformułował stanowiska wykładniczego o treści sugerowanej w podniesionym wyżej zarzucie, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że wskazane w nim wzorce kontroli kasacyjnej są zasadniczo nieadekwatne z punktu widzenia jego treści opisowej oraz oczekiwanego kierunku i zakresu kontroli. Po pierwsze, przepisy art. 73 ust. 1 i 2 u.o.i.f. określają obligatoryjne i fakultatywne elementy przedmiotowo istotne umowy o wykonywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, natomiast ich treść normatywna nie jest wystarczająca do formułowania wniosków co do tego, czy i w jakim zakresie w procesie realizacji tego rodzaju umowy mogą uczestniczyć inne podmioty będące albo niebędące "ostatnim ogniwem łańcucha pośredników". Po drugie, autor skargi kasacyjnej, przywołując treść art. 4 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/65/UE, pominął, że zgodnie z art. 94 tego aktu dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (dyrektywa 2004/39/WE), zmieniona aktami wymienionymi w załączniku III część A do dyrektywy 2014/65/UE, została uchylona ze skutkiem od dnia 3 stycznia 2018 r., bez uszczerbku dla obowiązków państw członkowskich dotyczących terminów transpozycji do prawa krajowego dyrektyw określonych w załączniku III część B do ww. dyrektywy.

Uwzględniając jednak prospektywny charakter oddziaływania dyrektyw, które weszły w życie (co w przypadku ww. dyrektywy nastąpiło 2 lipca 2014 r., aczkolwiek terminy transpozycji, o których mowa w art. 93 ust. 1 dyrektywy 2014/65/UE, są późniejsze niż daty zaistnienia czynów poddanych sankcjonowaniu w niniejszej sprawie), Naczelny Sąd uznał za stosowne odniesienie się do podniesionej w rozpatrywanym zarzucie wątpliwości.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/65/UE termin "wykonywanie zleceń na rachunek klientów" oznacza "działanie prowadzące do zawarcia na rachunek klientów umowy kupna lub sprzedaży jednego lub większej liczby instrumentów finansowych i obejmuje zawieranie umów sprzedaży instrumentów finansowych wyemitowanych przez firmę inwestycyjną lub instytucję kredytową w momencie ich emisji". Już z samego językowego brzmienia powyższej definicji legalnej wynika, że pojęcie wykonywania zleceń inwestycyjnych na rachunek klientów musi być rozumiane w sposób szeroki, dynamiczny i funkcjonalny. Przejawem takiego podejścia jest użycie przez prawodawcę unijnego określenia: "działanie prowadzące do zawarcia na rachunek klientów umowy kupna lub sprzedaży". Określenie to akcentuje etapowość procesu wykonywania zleceń na rachunek klientów, a zatem potwierdza tezę, że w procesie tym może uczestniczyć określony łańcuch wielu podmiotów. Stanowisko interpretacyjne strony skarżącej jest zatem już na tle tej definicji wadliwe. Jest ono również sprzeczne z istotą instytucji outsourcingu regulowanego, którego aktualna definicja wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy (por. w tym zakresie art. 2 pkt 6 uchylonej dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy). Przepis art. 2 pkt 3 rozporządzenia delegowanego 2017/565 definiuje "outsourcing" jako "dowolnego rodzaju umowę między firmą inwestycyjną i dostawcą usług, na podstawie której dostawca wykonuje proces, usługę lub działalność, które w innym przypadku zostałyby wykonane przez samą firmę inwestycyjną". Ustawodawca unijny, dopuszczając umowne powierzanie dostawcom usług wykonywania określonego procesu (jego fragmentu), usługi lub działalności w ramach wykonywanych przez firmę inwestycyjną usług inwestycyjnych i działalności inwestycyjnej, wyraźnie zatem przewiduje możliwość uczestnictwa wielu podmiotów w procesie realizacji danej działalności (usługi) inwestycyjnej, a zatem nie jest prawidłowe twierdzenie, że reglamentowaną usługę inwestycyjną może świadczyć tylko firma inwestycyjna "będąca ostatnim ogniwem łańcucha pośredników".

5.2. Pozbawiony uzasadnionych podstaw okazał się także zarzut naruszenia art. 19e ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 roku o nadzorze nad rynkiem finansowym (u.n.r.f.) w zw. z art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że "możliwość nałożenia kary pieniężnej przez KNF nie ulega przedawnieniu w terminie 3-letnim, co skutkowało nałożeniem na Bank kary pieniężnej po upływie 3 lat, licząc od końca roku, w którym doszło do naruszeń prawa stwierdzonych przez KNF, podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że możliwość nałożenia kary pieniężnej przedawniła się wraz z upływem tego terminu".

Zarzut powyższy został skonstruowany w sposób wadliwy, albowiem strona skarżąca kasacyjnie z jednej strony ograniczyła formę naruszenia prawa materialnego do błędu wykładni, z drugiej zaś – z treści opisowej zarzutu wyraźnie wynika, że kwestionuje również prawidłowość zastosowania art. 19e ust. 2 u.n.r.f. w zw. z art. 68 § 1 o.p.

Bez względu jednak na powyższy defekt konstrukcyjny analizowanego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko interpretacyjne strony skarżącej kasacyjnie na tle przepisów art. 19e ust. 2 u.n.r.f. w zw. z art. 68 § 1 o.p., w wersji obowiązującej – co wymaga podkreślenia – w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 25 maja 2019 r., jest wadliwe.

O ile bowiem nie ulega wątpliwości, że na skutek nowelizacji ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym dokonanej na podstawie art. 10 ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz.U. poz. 2243 ze zm.) dodano do ww. ustawy nowelizowanej przepis art. 19e, który w ust. 2 przewidywał, że "do kar pieniężnych" nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 u.n.r.f. oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2 u.n.r.f. (a zatem także ustawy o obrocie instrumentami finansowymi), stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, o tyle już z dniem 26 maja 2019 r. powyższy przepis art. 19e ust. 2 otrzymał nowe brzmienie, zgodnie z którym "do należności z tytułu kar pieniężnych" nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 i art. 3g ust. 1 pkt 7 u.n.r.f. oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2 u.n.r.f., stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (zob. art. 1 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 875).

Z powyższych zmian normatywnych wynika zatem, że jedynie w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 25 maja 2019 r. do kar pieniężnych nakładanych przez KNF m.in. na podstawie przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi można było stosować odpowiednio przepisy działu III o.p., a zatem także przepisy o przedawnieniu zobowiązań podatkowych (art. 68-71 o.p.), natomiast od dnia 26 maja 2019 r. powyższe przepisy mogły być stosowane już tylko do "należności z tytułu kar pieniężnych nakładanych przez Komisję" na podstawie wskazanych w art. 19e ust. 2 ustaw.

Nie można jednak zgodzić się z tezą, że operacja odpowiedniego stosowania przepisów działu III o.p. umożliwiała w powyższym okresie wystąpienie skutku przedawnienia w związku z upływem 3-letniego terminu, o którym mowa w art. 68 § 1 o.p. (zob. tak np. NSA w wyrokach: z 28.11.2023 r., II GSK 1028/20, LEX nr 3650637; z 17.05.2024 r., II GSK 370/21, LEX nr 3737462; por. jednak odmienne podejście – np. wyrok NSA z 20.04.2022 r., II GSK 1467/18 i cytowane tam orzecznictwo).

Teza ta ignoruje przede wszystkim fakt, że dokonywana na podstawie przepisu odsyłającego operacja aplikacyjnego "przystosowania" zakresu i treści przepisów, do których odsyła ustawodawca w celu ich zastosowania w sprawach uregulowanych w innym akcie ustawowym, musi z jednej strony uwzględnić specyfikę i kontekst normatywny powyższych przepisów odniesienia, z drugiej zaś treść i cele przepisów, które mają zostać powiązane z przepisami odniesienia. W tym zakresie podnosi się od dawna przekonujące argumenty, że trudno – poza samym mechanizmem analogicznej konkretyzacji obowiązków prawnych (decyzja ustalająca zobowiązanie podatkowe niewątpliwie może zostać uznana za analogon decyzji konkretyzującej obowiązek sankcyjny) – dostrzec istotne prawnie oraz zgodne z aksjologicznymi założeniami porządku prawnego racje przemawiające za bezpośrednim zastosowaniem przewidzianego w art. 68 § 1 o.p. podstawowego 3-letniego terminu przedawnienia kompetencji do ustalenia zobowiązania podatkowego ("Zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.") do kompetencji organu nadzoru finansowego w zakresie konkretyzowania obowiązków sankcyjnych w postaci powinności poniesienia administracyjnej kary pieniężnej za popełnione delikty administracyjne. W tym kontekście trzeba bowiem zauważyć, że administracyjna kara pieniężna za naruszenie przepisów ustawy (w tym u.o.in.f.) jest sankcją administracyjną za nielegalne zachowania (delikty administracyjne), co wyraźnie odróżnia ją od odpowiedzialności prawnopodatkowej. O ile obowiązki prawne związane z zobowiązaniami podatkowymi mają co do zasady charakter powszechny i niezwiązany z zachowaniami nielegalnymi, o tyle obowiązek uiszczenia kary pieniężnej jest formą sankcji administracyjnej za zachowania nielegalne. Jakkolwiek więc ustawodawca najczęściej nie wyłącza możliwości przedawnienia tego rodzaju sankcji, to jednak trzeba zdecydowanie odrzucić możliwość odpowiedniego zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych uprzywilejowanego trzyletniego terminu przedawnienia mającego zastosowanie do zobowiązań podatkowych. Spójność wewnętrzna i aksjologiczna systemu prawnego wymaga, aby delikty administracyjne jako zachowania godzące w porządek prawny nie korzystały z dobrodziejstw przedawnialności obowiązków prawnych, które ze swej istoty nie mają charakteru sankcyjnego. Z tego względu nie jest dopuszczalne odpowiednie zastosowanie przepisów przewidujących trzyletni termin przedawnienia powstania zobowiązania podatkowego (art. 68 § 1 o.p.) do kompetencji Komisji Nadzoru Finansowego w zakresie nakładania administracyjnych kar pieniężnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa natomiast, że przepisy art. 68 § 2, art. 68 § 3, art. 68 § 4a, art. 69 § 2 (w razie niezgłoszenia przez organowi podatkowemu utraty prawa do ulgi w określonym terminie) i art. 70 § 1 o.p. przewidują pięcioletni termin przedawnienia w odniesieniu do sytuacji, które wiążą się z uprzednim naruszeniem przez zobowiązanego obowiązków. Jeżeli więc przyjąć możliwość zmodyfikowanego zastosowania przepisów (w ramach metody odpowiedniego stosowania) o przedawnieniu zobowiązań podatkowych (art. 68-71 o.p.) do kar pieniężnych wymierzanych w drodze decyzji KNF na podstawie przepisów ustaw, o których mowa w art. 19e ust. 2 u.n.r.f., w wersji obowiązującej od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 25 maja 2019 r., to niewątpliwie najbardziej adekwatny materialnoprawnie i aksjologicznie jest termin 5-letni przewidziany w przepisach wydłużających przedawnialność prawnopodatkową w związku z naruszeniem określonych obowiązków przez podmioty zobowiązane (zob. np. art. 68 § 2 o.p.).

Transponując powyższe stanowisko na grunt stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, trzeba zatem przyjąć, że Komisja wydając w dniu 15 stycznia 2019 r. decyzję I instancji nie naruszyła obowiązującego od dnia 1 stycznia 2019 r. przepisu art. 19e ust. 2 u.n.r.f. w związku z odpowiednio stosowanymi przepisami działu III o.p. (w tym przepisami art. 68-71 o.p.), gdyż w momencie doręczenia powyższej decyzji nie upłynął jeszcze 5-letni termin przedawnienia, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym doszło do zakończenia realizacji sankcjonowanych czynów ciągłych (a więc od 31 grudnia 2014 r.). Stan normatywny uległ zmianie w dniu 26 maja 2019 r., jednak zmiana ta nie wpłynęła na sytuację prawną strony skarżącej kasacyjnie. Jeżeli bowiem przyjąć, że przepis art. 189g § 1 k.p.a. od dnia 26 maja 2019 r. mógł mieć zastosowanie do obowiązków z tytułu odpowiedzialności administracyjnoprawnej za naruszenia przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, to i tak w dniu wydania przez Komisję decyzji w I instancji (15 stycznia 2019 r.) doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia kompetencji do nałożenia kary pieniężnej przed upływem pięciu lat od dnia zakończenia (por. wyrok NSA z 21.12.2023 r., II GSK 1167/23) realizacji czynów ciągłych naruszających prawo (kwiecień 2014 r. – w zakresie naruszenia art. 81a ust. 1 u.o.i.f.; wrzesień 2014 r. – w zakresie naruszenia § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych).

6. W tym stanie rzeczy, mając na względzie całość podniesionej argumentacji oraz działając na podstawie art. 184, art. 204 pkt 1 oraz art. 207 § 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z § 2 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej oraz zasądzeniu od strony skarżącej kasacyjnie na rzecz skarżonego organu kwoty 25.000 (dwadzieścia pięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

-----------------------

2