Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1845/17 w sprawie ze skargi J. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy oddala skargę kasacyjną. VS

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1845/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi J. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania J. S. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] lutego 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w M. zgłosił się J. S. (obywatel [...]).

Komendant Placówki Straży Granicznej w M. stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. odmówił mu wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec wniósł o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazał, że jest uchodźcą z [...] i w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciał złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej, jednak funkcjonariusze Straży Granicznej odmówili mu złożenia wniosku i wjazdu do Polski uzasadniając to tym, iż nie posiada ważnej wizy lub dokumentu pobytowego.

Pismem z dnia 31 marca 2017 r. pełnomocnik strony uzupełnił odwołanie i przedstawił dodatkowe okoliczności w sprawie. Następnie pismem z dnia 20 kwietnia 2017 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma dr A. C. – [...], na okoliczność, iż cudzoziemiec "jest aktywnym [...] opozycjonistą, który nie może bezpiecznie powrócić do kraju pochodzenia z uwagi na grożące mu tam niebezpieczeństwo, a tym samym przyczyną wjazdu do Polski deklarowaną przez niego było ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej".

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen). Wyjaśnił, że przyjęcie od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę, co do zasady w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. Podkreślił, że dla organu administracji wiążąca w jest jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego w sposób samodzielny, bezpośredni w toku odprawy granicznej i nie ma znaczenia to, czy przyjazd cudzoziemca poprzedzony jest pisemną informacją nadesłaną przez organizację pozarządową bądź jakąkolwiek inną osobę, z której wynika, że w danym dniu w przejściu granicznym stawi się cudzoziemiec, który zamierza ubiegać się o udzielenie tego rodzaju ochrony. Organ nie ma bowiem obowiązku podejmowania inicjatywy w zakresie "zaproponowania" mu przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Dalej organ opisał przebieg odprawy granicznej. Funkcjonariusz Straży Granicznej z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy dokonuje weryfikacji posiadania przez niego dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz celu i warunków pobytu. Jeżeli cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu – jak miało to miejsce w niniejszej sprawie nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu i nie zgłasza zamiaru ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej – przekazywany jest w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Kontrola drugiej linii jest odprawą szczegółową a jej uczestnikami są wyłącznie funkcjonariusz oraz cudzoziemiec, który osobiście wypowiada się odnośnie do celu i warunków swojego wjazdu. Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowo-klucz ułatwiające przekroczenie granicy słowo "azyl". Takie zachowanie powoduje konieczność przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu, co ma miejsce na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Podkreślił, że w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania organ informuje stronę o przysługujących jej uprawnieniach (np. ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania).

Odnosząc się do argumentów odwołania organ uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemiec wskazywał, że uczestniczył w legalnych mityngach na terytorium [...], nie podoba mu się obecna sytuacja panująca w tym kraju, korupcja, obecny prezydent. Chce w tym dniu wjechać do Polski wraz ze swoją rodziną, aby pracować, polepszyć warunki bytowe. Wcześniej, również ze względów ekonomicznych, pracował w [...] jako [...]. Jak wynika z materiału dowodowego cudzoziemiec, mimo iż wyrażał niezadowolenie z ogólnej sytuacji panującej w kraju pochodzenia, nie deklarował jednak chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W ocenie organu nie są zasadne argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani też zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w M., że odmówili przyjęcia takiego wniosku. Uznał, że dołączone do uzupełnienia odwołania pismo cudzoziemca z 20 marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia protokołu przesłuchania cudzoziemca podczas czynności kontroli drugiej linii, lecz notatki z rozpytania, organ wyjaśnił, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stanowią, że przesłuchanie strony jest możliwe, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. Z uwagi na to, że fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości, nie było konieczne przesłuchanie cudzoziemca w celu ustalenia dodatkowych okoliczności. W ocenie organu, wobec sporządzania przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych, prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem cudzoziemca było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w M. był obowiązany odmówić mu wjazdu. Decyzja została zrealizowana w dniu jej wydania.

J. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję.

Zarzucił organowi naruszenie szeregu przepisów tak postępowania jak i prawa materialnego i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jak również, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), dotyczącego wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 3 w zw. z art. 3 i 4 Kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE.

W uzasadnieniu skargi podniesiono m.in., że Komendant Główny Straży Granicznej oparł się jedynie na notatce służbowej sporządzonej przez organ pierwszej instancji, lecz nie wziął pod uwagę stanowiska skarżącego zawartego w odwołaniu, w którym stwierdził, że jest uchodźcą z [...], czy pisma z [...] z 31 stycznia 2017 r. Zdaniem skarżącego zgodnie z art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu powinno zostać przeprowadzone przesłuchanie, nie zaś rozpytanie, z którego funkcjonariusz Straży Granicznej sporządza notatkę. Stwierdził, że notatki stanowiącej podstawę decyzji nie można traktować jako materiału dowodowego, tym bardziej, że materiały sprawy zostały sporządzone w języku polskim nieznanym skarżącemu i nie mógł on odnieść się do ich treści. Zarzucił, że organy obu instancji nie wzięły pod uwagę faktu złożenia 31 stycznia 2017 r. ([...] przed zgłoszeniem się skarżącego w placówce Straży Granicznej w M.) przez [...] pisemnej informacji o chęci ubiegania się tego cudzoziemca o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i nie podjęły działań mających na celu potwierdzenie przekazanych informacji.

W odpowiedzi na skargę organ odniósł wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny w sprawie, toteż ocena o spełnieniu przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski jest przedwczesna.

Sąd stwierdził, że czynności kontroli granicznej uregulowane zostały w art. 6 – art. 9 kodeksu granicznego Schengen, dlatego w tym zakresie nie ma potrzeby stosowania przepisów prawa krajowego. W ramach odprawy granicznej odbywa się sprawdzanie i weryfikacja w zakresie spełnienia pozytywnych wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd, dlatego etap ten nie jest związany z prowadzeniem postępowania administracyjnego i zasad obowiązujących w danym prawie krajowym. Dalej Sąd wskazał, że regulacje zawarte w rozporządzeniu nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, dlatego w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do tego postępowania zastosowanie znajduje zatem art. 34 ustawy o cudzoziemcach – jako przepis szczególny, oraz w pozostałym zakresie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd wskazał, że materiał dowodowy w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, że skarżący, zamierzając wjechać do RP w dniu [...] lutego 2017 r., nie spełniał wymagań przewidzianych w art. 6 kodeksu granicznego Schengen (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Uznał, że organy zbagatelizowały jednak kwestię ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP i nie przeprowadziły w tym zakresie postępowania wyjaśniającego. Dopuszczalność wydania wobec skarżącego decyzji o odmowie wjazdu uzależniona była od wykazania, że nie spełnia on przesłanki wymienionej w art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, ale też od wyjaśnienia, że podczas kontroli granicznej nie złożył wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani nie zadeklarował zamiaru złożenia takiego wniosku. Niewątpliwie ta druga okoliczność stanowiąca negatywną przesłankę do wydania decyzji o odmowie wjazdu powodowała konieczność oceny w postępowaniu administracyjnym i w konsekwencji organ powinien zgromadzić materiał dowodowy pozwalający na taką ocenę. Takich czynności jednak nie podjęto.

Sąd przyznał, że zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu jest ograniczony do niezbędnego minimum z uwagi na konieczność niezwykle szybkiego jego zakończenia wydaniem decyzji. Niemniej w ocenie Sądu w sytuacji, gdy mogą istnieć wątpliwości co do tego, czy cudzoziemiec nie spełnia warunków niezbędnych do przekroczenia granicy w związku z podawanym przez niego powodem opuszczenia kraju pochodzenia i zamiarem wjazdu na terytorium RP, przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony jest niezbędne. Wątpliwości takie mogą wynikać zarówno z różnych powodów deklarowanych przez cudzoziemca, wśród których wskazywał na sytuację w kraju pochodzenia, a udokumentowanych wyłącznie notatką urzędową sporządzoną w trakcie odprawy granicznej, informacji pozyskanej od organizacji społecznej, która sygnalizowała przyjazd cudzoziemca na przejście graniczne i powody tego przyjazdu, a także z treści odwołania, w którym cudzoziemiec podnosił, że miał zamiar złożyć w trakcie kontroli granicznej wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Sąd nie zgodził się z organem, że tak istotny dowód, mogący przesądzić o wyniku sprawy, może nie zostać przeprowadzony i być zastąpiony dowodem w postaci notatki urzędowej z tzw. rozpytania cudzoziemca. Wskazał, że wprawdzie notatka urzędowa mieści się w kategorii ewentualnych dowodów w rozumieniu art. 75 k.p.a. i może być wykorzystana na potrzeby postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu jako materiał pomocniczy, jednak jej treść jest bardzo lakoniczna i niejednoznaczna. W ocenie Sądu na jej podstawie nie jest możliwa ocena o braku przeszkód do wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP, bowiem nie wiadomo, co przez użyte czy też jedynie odnotowane lakoniczne sformułowania rozumiał skarżący, co zamierzał wyrazić, jakie pytania mu zadano i czy notatka odzwierciedla całą wypowiedź skarżącego. Z tej krótkiej informacji nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że cudzoziemiec nie wyrażał obawy w związku z powrotem do kraju pochodzenia.

Zdaniem Sądu dla oceny, czy celem przekroczenia granicy przez cudzoziemca jest złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, nie może mieć decydującego znaczenia brak jednoznacznie wyrażonego przez niego żądania odebrania przez organ oświadczenia w postaci wypełnienia wniosku czy też złożenia jednoznacznej zapowiedzi (deklaracji) złożenia takiego wniosku. Wskazał, że cudzoziemiec może nie posiadać wiedzy o możliwości złożenia wniosku, a jednak wyrażać przekonanie, że przedstawia okoliczności uzasadniające potrzebę udzielenia mu pomocy. Dlatego w tej konkretnej sprawie, w sytuacji braku jednoznaczności co do powodów opuszczenia kraju pochodzenia przez cudzoziemca, sporządzona podczas odprawy granicznej notatka nie może stanowić dowodu potwierdzającego, że nie istnieją wątpliwości co do braku spełnienia wymogów wjazdu. Konieczne jest przesłuchanie cudzoziemca i wyjaśnienie, jakie okoliczności spowodowały zamiar wjazdu na terytorium RP, także w kontekście informacji przedstawionej przez organizację społeczną ([...]), materiału pomocniczego – notatki z rozpytania cudzoziemca podczas czynności odprawy granicznej, jak też twierdzenia samego skarżącego, iż uniemożliwiono mu złożenie wniosku, choć taką potrzebę wyrażał.

W konsekwencji Sąd uznał, że organ naruszył art. 34 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 67, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Z uwagi na to, że dostrzeżone naruszenia przepisów postępowania wymagają uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie okoliczności stanowiącej przesłankę negatywną uniemożliwiającą wydanie decyzji o odmowie wjazdu, następnie dokonania ponownej jego oceny, zagwarantowanie stronie prawa do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy (art. 15 k.p.a.) skutkowało koniecznością uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

W ocenie Sądu nie było powodów do kierowania w przedmiotowej sprawie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w celu dokonania wykładni przepisów wskazanych w skardze.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania – art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i 2 pkt 2, a także z art. art. 7, 67 § 1, 68, 72, 75, 77 § 1, 79 i 80 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuzasadnionym uznaniu, że decyzje organów obu instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania. W ocenie skarżącego kasacyjnie gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w M. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Praktyka sporządzania ww. notatek stosowana była również na przejściu granicznym w M. Notatka służbowa z [...] lutego 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

Skarżący kasacyjnie wskazał, że w związku z faktem, że czynności z zakresu kontroli granicznej nie są czynnościami składowymi postępowania administracyjnego, a kwestionowana notatka urzędowa dotyczyła czynności weryfikacyjnych podjętych wobec cudzoziemca w trakcie odprawy granicznej, nie zaś w postępowaniu administracyjnym dotyczącym odmowy wjazdu, organowi pierwszej instancji nie można zarzucić naruszenia art. 67 i art. 68 k.p.a. Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemca na terytorium RP.

Zdaniem strony na istnienie podstawy do odmowy wjazdu cudzoziemca nie mogła mieć wpływu informacja od organizacji społecznej, która sygnalizowała przyjazd cudzoziemca na przejście graniczne, bowiem jedyną okolicznością obligującą do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jest wola cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy.

W piśmie z dnia 8 stycznia 2018 r. skarżący reprezentowany przez ustanowionego, profesjonalnego pełnomocnika wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a w zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji o tyle, o ile uznał, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji autor skargi kasacyjnej wskazując, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji zatem należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez chor. sztab. SG A. G. na przejściu granicznym w M. w dniu [...] lutego 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel [...], nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał: "w dniu dzisiejszym chce wjechać do Polski wraz ze swoją rodziną aby pracować, polepszyć warunki bytowe". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawca wskazał, że jest uchodźcą z [...] i że chciał złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, lecz funkcjonariusze odmówili jego przyjęcia i wjazdu do Polski. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w M. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] lutego 2017 r.

Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Nie oznacza to jednak, że każdy dowód w sprawie ma taką samą moc dowodową. Rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że tak doniosłe kwestie nie mogą być ustalane jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie. Aby notatka służbowa mogła stanowić taki dowód, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec wskazał, iż jedyną przyczyną wjazdu jest chęć podjęcia pracy i zamieszkania w Polsce w sytuacji nieposiadania przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, przy jednoczesnym sygnalizowaniu Komendanta Placówki Straży Granicznej o nieprawidłowościach postępowania w zakresie odmowy wjazdu, organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu.

Kontynuując rozważania dotyczące nieprawidłowości działania organu administracji w niniejszej sprawie i niewykazania, aby okoliczności "nie budziły wątpliwości", wskazać należy, że o ile "rozpytanie" cudzoziemca mogłoby stanowić podstawę do uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, o tyle udokumentowanie przeprowadzenia tego dowodu powinno odbywać się w formie protokołu, o którym mowa w art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców posługujących się kluczowymi słowami "azyl" czy "uchodźca" bez rzeczywistego rozumienia ich treści a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji w takim zakresie, w którym twierdzi się, że co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a.

W świetle powyższego zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy o cudzoziemcach i Kodeksu postępowania administracyjnego nie zasługują na uwzględnienie.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy, to organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.