Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka, Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy B.D. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Zmiana sposobu użytkowania obiektów po B, położonych przy ul. K. [...] z przeznaczeniem na lokale socjalne w B.D." oddala skargę w całości.

Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2013r. nr [...] Zarząd Województwa D. (dalej też : organ, IZ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D.na lata 2007-2013, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] sierpnia 2013r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Zmiana sposobu użytkowania obiektów po ZGKiM, położonych przy ul. K. [...] z przeznaczeniem na lokale socjalne w B. D. " w kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu wskazano, że w naborze w trybie konkursowym w zakresie Działania nr 9.1 "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w miastach powyżej 10.000 mieszkańców" RPO dla Województwa D. na lata 2007-2013, na podstawie złożonego wniosku przyznano Gminie B. D. ( dalej: skarżąca, gmina, beneficjent, zamawiający) dofinansowanie projektu w łącznej wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiące nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych na zrealizowanie wnioskowanej inwestycji o wartości [...] zł. Na podstawie kolejnych aneksów do umowy o dofinansowanie kwotę ustalono na nieprzekraczającą [...] zł, stanowiącą nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, wynoszących [...] zł.

Podczas przeprowadzanej kontroli stwierdzono naruszenie procedury przetargowej. Zamówienie publiczne przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 11 i 12 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz. 907 dalej: u.p.z.p.), opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej gminy i na tablicy ogłoszeń w siedzibie gminy. Według organu, procedurę przeprowadzono jednak z naruszeniem prawa zamówień publicznych. W części III.3) ogłoszenia o zamówieniu stwierdzono, że: "Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów wymienionych w sekcji IV, wg formuły spełnia/nie spełnia". Odesłano jednocześnie do sekcji IV ogłoszenia, w której pkt. IV.4.1. znajdowała się jedynie informacja o adresie strony internetowej, na której była dostępna SIWZ. Organ stwierdził, że w taki sposób gmina dopuściła się naruszenia art. 41 pkt 7 u.p.z.p., ponieważ w przetargu nieograniczonym, gdy zgodnie z art. 42 p.z.p., od dnia publikacji ogłoszenia na stronach internetowych udostępniana jest SIWZ, nie jest dopuszczalne odsyłanie w treści ogłoszenia do zapisów SIWZ. Takie odesłanie nie spełnia, zdaniem organu, i nie może zastąpić warunku obligatoryjnego podania w samej treści ogłoszenia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie spowodowało to ogłoszenia nałożenie korekty finansowej.

Z uwagi na brak możliwości obliczenia rozmiaru szkody wywołanej tym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty finansowej zastosowano metodę wskaźnikową. Na podstawie uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. z [...] maja 2011r. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z [...] kwietnia 2011r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, z uwagi na określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w Informacji pokontrolnej nałożono korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] sierpnia 2013 r. Skarżąca nie zgodziła się z argumentacją organu, że wskazane naruszenia art. 41 pkt. 7 u.p.z.p. wywołało rzeczywistą szkodę. Zaprzeczyła, że powstała jakakolwiek szkoda. W szczególności odesłanie w ogłoszeniu o zamówieniu do strony internetowej, na której opublikowano pełną specyfikację istotnych warunków zamówienia, nie spowodowało ograniczenia w dostępie do informacji, gdyż po zapoznaniu się z ogłoszeniem, oferenci zapoznawali się też z warunkami udziału w postępowaniu, zamieszczonymi w SIWZ – bez tego bowiem nie byliby w stanie przygotować oferty na wykonanie robót budowlanych. Skarżąca podkreśliła, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, tymczasem organ przy wydawaniu decyzji nie uwzględnił ( zgodnie z zasadą proporcjonalności), zakresu i następstw finansowych stwierdzonych wad postępowania.

Skarżąca podniosła też, że w podstawie prawnej decyzji powołano się na zapisy Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia, przyjętych przez Radę Ministrów w dniu 29 listopada 2006 r. , bez odwołania się do konkretnego zapisu, który przyznawałby Zarządowi Województwa prawo do ustalania programu. Ponadto zapisy tego dokumentu nie spełniają, zdaniem strony, kryterium źródeł prawa na tyle, by mogły być podstawą do wydawania "taryfikatorów kar". Przy tak sformułowanych ramach prawnych Zarząd Województwa podjął uchwalę Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dopiero jednak w nowelizacji uchwały Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] pojawiło się przywołanie zapisów art. 25 i 26 ust 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Gmina negocjowała umowę o wiele wcześniej zanim nowelizację wprowadzono, przed podpisaniem umowy treść nowelizacji uchwały Zarządu Województwa nie była Gminie znana ani okazywana. Przedstawiciele Gminy nie byli zapoznawani z uchwalą Zarządu Województwa D. jako aktem kierownictwa wewnętrznego.

Odpowiadając na skargę instytucja zarządzająca wniosła o oddalenie skargi.

Wyrokiem z 30 maja 2014r. sygn. akt: III SA/Wr 72/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uwzględnił skargę Gminy B. D. na decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że skarga była zasadna. Sąd stwierdził, że Instytucja Zarządzająca niezasadnie - w jednej decyzji - ustaliła oraz nałożyła na stronę korektę finansową i jednocześnie orzekła o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, tj. równocześnie zastosowała dwie odrębne od siebie instytucje. Tymczasem, zdaniem WSA, organ powinien wydać osobne decyzje: jedną - "o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej", drugą - "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań". Sąd uznał zarazem za bezzasadny podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 24 § 1 pk5 K.p.a.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej, wniesionej przez Instytucję Zarządzającą, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem II GSK 2077/14 z dnia 6 października 2015 r. uchylił ww. wyrok i sprawę przekazał sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i powołał się na stanowisko wyrażone w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pojęcie: "wykładnia prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 p.p.s.a. sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa.

Przyjmując zatem stanowisko wyrażone przez NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 6 października 2015 r., Sąd uznał, że w sprawie nie doszło do zarzucanego przez Sąd I instancji naruszenia proceduralnego przez wydanie jednej decyzji. Ponieważ jednocześnie sąd kasacyjny nie zawarł w swoim wyroku żadnych wskazówek i oceny co do zarzutów skargi, koncentrując się na kwestii proceduralnej, zarzuty te będą obecnie przedmiotem oceny Sądu.

Kontrolując we wskazanym wyżej zakresie zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zebrany przez organ materiał dowodowy potwierdza, zdaniem Sądu, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej także: u.z.p.p.r.) – dalej: u.z.p.p.r.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów termin "operacja" oznacza: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego Rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd.

W rozpoznawanej sprawie powyższe oznacza, że oceny, czy doszło do naruszenia procedur i przepisów stosowanych przy realizacji programu operacyjnego, a w konsekwencji do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, należało dokonać mając na uwadze m.in. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – do których stosowania odsyła wprost w § 12 zawarta przez Skarżącą umowa z dnia 29 lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu.

Wymogi dotyczące ogłoszenia o zamówieniu w ramach procedury przetargu nieograniczonego określa art. 41 u.p.z.p, który w dacie postępowania przetargowego dotyczącego zamówienia na realizację zadania "Zmiana sposobu użytkowania obiektów po ZGKiM położonych przy ul. K. [...] z przeznaczeniem na lokale socjalne" stanowił: "Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: (...) 3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia (...) 7) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków". Zawarte w tym przepisie określenie "co najmniej" oznacza, że określa on minimalne wymogi, które odnoszą się do każdego ogłoszenia przetargu nieograniczonym.

Sąd podziela stanowisko IZ co do tego, że wymóg podania w samym ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków nie może być zastąpiony poprzez odesłanie do SIWZ. Obowiązek publikowania na stronie internetowej zamieszczonych na stronie internetowej SIZW od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wynika 42 w zw. z art. z art. 41 pkt 3 u.p.z.p. i jest to warunek niezależny od określonego w art. 41 pkt 7 u.p.z.p. Udostępnienie SIZW na stronie internetowej ma na celu zapewnienie jej kompletności i jest szczególnie istotne z uwagi na to, że obejmuje także wszystkie dokumenty i załączniki składające się na SIWZ. W szczególności dotyczy to dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, za pomocą których zamawiający opisuje przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 1 u.p.z.p.), który to opis należy zawrzeć w SIZW (art. 36 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.). Ogłoszenie o zamówieniu jest natomiast pierwszą tzw. zewnętrzną czynnością zamawiającego, stąd konieczne jest podanie w nim dokładnych i szczegółowych informacji dotyczących sytuacji wykonawcy i formalności niezbędnych do oceny, czy spełnia minimalne wymogi ekonomiczne, finansowe i techniczne, spełnienie tych kryteriów bowiem będzie decydowało o dopuszczeniu oferentów do udziału w postępowaniu. W orzecznictwie i literaturze zgodnie wskazuje się przy tym, że nałożenie w przetargu nieograniczonym na zamawiającego jednocześnie obowiązku udostępnienia SIWZ nie umożliwia skrótowego opisu warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu lub ograniczenia się do odesłania do SIWZ, ale że w obu dokumentach warunki te i opis sposobu ich oceny muszą być tak samo określone ( por. J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2015, s. 216, wyrok KIO/UZP z 11 lutego 2008 r., KIO/UZP-49/08, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 26 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-2134/06). Szczegółowość i kompletność informacji, o jakich mowa w art. 41 pkt u.p.z.p. pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Szczególnie istotne jest rzetelne i kompletne podanie tych informacji w przypadku opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem jest to kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu – poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Odnotować należy, że strona skarżąca nie zaprzecza, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 u.p.z.p. Z niepodważonych ustaleń organu, znajdujących oparcie w materiale dowodowym zebranym w aktach administracyjnych, wynika, że zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane dla działania "Zmiana sposobu użytkowania obiektów położonych przy ul. Kolejowej 23 z przeznaczeniem na lokale socjalne w B. D. " opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia ( sekcja III, pkt 3) sprowadzał stwierdzenia "Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów, wymienionych w sekcji IV ogłoszenia, wg formuły spełnia/nie spełnia". Dokumenty takie nie zostały nadto wymienione w sekcji IV ( która dotyczy procedury), gdzie podano jedynie odnośnik do strony internetowej, na której umieszczono SIWZ. Tak sformułowanego ogłoszenia nie można uznać za spełniające wymogi wynikające z art. 41 pkt u.p.zp.

Strona skarżąca kwestionuje natomiast konsekwencje wynikające z opisanych wad ogłoszenia, wskazując, że w decyzji nie wykazano szkody dla budżetu UE , jaką takie działanie mogło wyrządzić. Z tą opinią nie można się zgodzić.

Przede wszystkim nie można się zgodzić ze stroną skarżącą, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1087/2006 i możliwości zastosowania korekt finansowych w oparciu o art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia, konieczne jest wykazanie, że zaistniała szkoda rzeczywista. Sąd stoi na stanowisku, podstawy do zastosowania ww. przepisów nie sprowadzają się do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście powstała, ale obejmują również przypadki samej możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Stąd też wystarczy już tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r., II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r., II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r., II SA/Go 465/12). Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE. Wbrew więc stanowisku skarżącej, do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest bowiem sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Już tylko z samego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych", z części dotyczącej ustalania wysokości rzeczywistej szkody (tj. metodą dyferencyjną), wynika, że ustalenie wysokości szkody dokonywane jest na podstawie dokumentacji przetargowej – tak więc założenie jest takie, że już analiza tej dokumentacji dostarcza informacji o ewentualnym wystąpieniu szkody w powyższym rozumieniu – co powinien mieć na uwadze zamawiający już w momencie sporządzania dokumentacji przetargowej. Z tego punktu widzenia nie jest konieczne wykazanie przez IZ, że oferenci występowali z pytaniami w wyniku niejasności w ogłoszeniu lub że faktycznie któraś ze złożonych ofert została przez Zamawiającego odrzucona (choć w niniejszej sprawie, jak wskazano w zaskarżonej decyzji, jeden z oferentów został wykluczony z toczącego się postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a więc akurat tej przesłanki, do której bezpośrednio odnosiło się stwierdzone naruszenie procedury przetargowej). Znaczenie ma natomiast to, że stwierdzone naruszenie przepisów u.p.z.p. mogło – choćby potencjalnie - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do przetargu (przez co nie sposób przyjąć, jaką szkodę poniósł budżet ogólny UE). W rozpoznawanej sprawie określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu i opisu dokonywania oceny ich spełnienia poprzez odesłanie do dokumentów wymienionych innej sekcji ogłoszenia (IV), których następnie w ogóle nie wymieniono, oraz ograniczenie de facto wskazania warunków udziału w postępowaniu do odesłania w pkt IV.4.1. ogłoszenia do strony internetowej, na której podano SIWZ, ma ten skutek, że ogłoszenie w tym zakresie jest nie tylko nie pełne, ale przede wszystkim niejasne. Nie precyzuje ono bowiem elementów istotnych z punktu widzenia podmiotów przystępujących do przetargu, a wręcz – w części dotyczącej kryteriów oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu - może wprowadzać w błąd. Tak więc nie można z góry wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia konkretnych przepisów u.p.z.p. mogło dojść do sytuacji, w której również inne podmioty, które były zainteresowane przystąpieniem do przetargu, zrezygnowały z udziału w tym postępowania z uwagi na wskazane naruszenia. Być może więcej podmiotów mogło wziąć udział w przetargu i być może można było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę, co z kolei nie jest bez znaczenia dla wielkości (swoistej "oszczędności") środków publicznych, które mogłyby zostać przeznaczone na realizację kolejnych projektów z korzyścią dla całego społeczeństwa poprzez zrealizowanie jeszcze innych inwestycji z udziałem środków publicznych.

Przechodząc do oceny podstawy nałożenia na skarżącą gminę korekty finansowej wskazać należy, że materialno-prawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowił art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., odsyłający wprost do ww. przepisu rozporządzenia. Natomiast podstawa prawna do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wynikała z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 u.f.p. Taryfikator korekt finansowych - opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z 29 listopada 2007 r., dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa D. - nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji i ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania.

W kwestii zarzutów dotyczących zastosowania "Taryfikatora" w brzmieniu nieobowiązującym na dzień zawarcia umowy stwierdzić należy, że organ zastosował "Taryfikator" przyjęty uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r., tj. obowiązującej w dniu sporządzenia informacji pokontrolnej, nie zaś uchwałę nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. , która obowiązywała w dniu podpisania umowy i wszczęcia postępowania przetargowego.

Sąd stoi na stanowisku, że uchwała tego rodzaju nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa, po podpisaniu umowy podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2012 r., która uchyliła uchwałę poprzednią. Zdaniem Sądu, strony umowy obowiązywała zatem nadal uchwała nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu (§ 13 pkt 14 umowy o dofinansowanie), że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości. Ponadto, jak wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego przed przyjęciem uchwały nr [...].

W rozpoznawanej sprawie trzeba jednak zauważyć, że organ, rozpatrując ponownie sprawę, dokonał porównania dokumentu obowiązującego na dzień przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania przetargowego i podpisania umowy o dofinansowanie z tekstem obowiązującym na dzień sporządzenia informacji pokontrolnej. Oba dokumenty przewidywały za analogiczne naruszenie wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5 %. Zastosowanie innego "Taryfikatora" nie miało zatem istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej.

Podkreślenia przy tym wymaga, że Taryfikator sam różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów u.p.z.p., także ze względu na skutki finansowe (szkodę), jakie naruszenie to wywołało lub potencjalnie mogło wywołać w budżecie UE. Przypisanie określonym rodzajom naruszeń stawek procentowych pomniejszenia sprzyja , wbrew twierdzeniu skarżącej, realizacji zasady proporcjonalności – w przeciwnym wypadku tj. w razie stosowania ogólnych zasad kwalifikowalności cały niekwalifikowalny wydatek należałoby uznać za poniesiony niezgodnie z przepisami i podlegający wyłączeniu.

Odnosząc się wreszcie do zarzutów strony, że dacie negocjowania umowy nie obowiązywała nowelizacja uchwały Zarządu Województwa z dnia 6 lipca 2010 r. nr[...] , w której to dopiero pojawiło się przywołanie przepisów 25 i 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( podczas, gdy takiego odesłania nie było w powołanym jako podstawa obowiązującej w dniu podpisania umowy uchwały nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. "Wymierzenie korekt finansowych...." Rozporządzeniu nr 1083/2006, Sąd zauważa, ze umowę podpisano z dniem 29 lipca 2010r. , a więc już w dacie obowiązywania powołanej na wstępie nowelizacji. Strona zatem miała, a w każdym razie mogła mieć, świadomość, co do stanu prawnego obowiązującego w dacie zawarcia umowy i nie może w chwili obecnej powoływać się na odmienne przekonanie co do obowiązujących w tej dacie regulacji prawnych.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego oraz prawidłowo zastosowano w niej regulacje materialnoprawne, Sąd na podstawie art. 151 p.p.sa oddalił skargę w całości jako bezzasadną.