Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędzia WSA Mirosław Bator po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 października 2022 r. sprawy ze skargi A. spółka z o.o. z siedzibą w W. na uchwałę Nr XCII/2414/18 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 stycznia 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Tonie – Wschód" I. stwierdza nieważność § 4 ust. 1 pkt 25 oraz § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b w zakresie słów: "nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani" części tekstowej zaskarżonej uchwały, II. w pozostałym zakresie oddala skargę, III. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz A. spółka z o.o. z siedzibą w W. kwotę 797 zł (siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. skarżąca A. spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę Nr XCII/2414/18 z dnia 10 stycznia 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Tonie – Wschód", w części dotyczącej § 4 ust. 1 pkt 25 oraz § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b Uchwały.

Zaskarżonej uchwale zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP (Dz.U. Nr 78 poz. 483 ze zm.) w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm., dalej "u.p.z.p,") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777, dalej "ustawa o wspieraniu rozwoju" lub "Megaustawa") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem Uchwały w zaskarżonej części, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej dla tworzenia aktów prawa miejscowego i:

a. wprowadzenia rozwiązań zakazujących lub znacznie utrudniających realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1990 ze zm., dalej "u.g.n."), na całym terenie objętym mpzp;

b. ustalenia nieostrych, uznaniowych pojęć odnoszących się do zasad lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służących świadczeniu usług telekomunikacyjnych w technologii mobilnej, m.in. stacji bazowych telefonii komórkowej;

2. art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na wprowadzeniu w zaskarżonej części Uchwały rozwiązań, które wprost uniemożliwiają, jak również mogą uniemożliwiać lokalizowania na całym terenie obowiązywania Uchwały inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu u.g.n. także w sytuacji, gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

3. art. 46 ust. 1-2 Megaustawy w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t. oraz art. 4 i art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 670, dalej "ustawa o informatyzacji") poprzez przekroczenie władztwa planistycznego gminy skutkujące sprzecznym z prawem ograniczeniem rozwoju bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej na całym terenie objętym Uchwałą, jak również przyjęciem Uchwały w zaskarżonej części z naruszeniem zasady neutralności technologicznej, w sposób zagrażający realizacji przez Spółkę swoich zobowiązań przetargowych względem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE");

4. art. 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, dalej "P.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 576, dalej "P.t.") poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym Uchwałą, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury służącej świadczeniu usług w technologii stacjonarnej, co skutkuje ograniczeniem skarżącej możliwości świadczenia usług w technologii mobilnej, tym samym dyskryminując ją na rynku usług telekomunikacyjnych.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o: stwierdzenie nieważności Uchwały w zaskarżonej części, o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia dla radcy prawnego.

Skarżąca wskazała, że legitymacja procesowa czynna Spółki wynika z art. 50 § 2 P.p.s.a. w zw. z art. 48 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 27 P.t. i art. 2 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 6 pkt 1 u.g.n.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że spółka A. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE pod nr [..] Stosownie do treści art. 48 ustawy o wspieraniu rozwoju, przedsiębiorca telekomunikacyjny w sprawach telekomunikacji, może wnieść do sądu administracyjnego skargę na uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego. Postanowienia uchwały w zaskarżonej części dotyczą telekomunikacji, bowiem odnoszą się wprost do lokalizowania urządzeń z zakresu łączności publicznej w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n. wchodzących w skład stacji bazowych telefonii komórkowej.

Uchwała w zaskarżonej części, stanowi, że:

• § 4 ust. 1 pkt 25) Uchwały: " 25) dominancie - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, który ze względu na gabaryty lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni, "

• § 7 ust. 5 pkt 2) lit. b) Uchwały: " 2. w zakresie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacyjnej: (...) b) anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani nie mogą przesłaniać osi widokowych i kompozycyjnych wyznaczonych na rysunku planu, ".

Skarżąca podniosła, że art. 46 ust. 1 Megaustawy wyłącza możliwość wprowadzania w planach zakazów uniemożliwiających lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, podobnie jak i przyjmowania rozwiązań uniemożliwiających lokalizowania takiej inwestycji, jeżeli jest ona zgodna z przepisami odrębnymi. Przedmiotowe: zakaz lub rozwiązanie, są prawnie dopuszczalne wyłącznie wówczas, jeżeli istnieje konkretny przepis prawa, który je wprowadza. Innymi słowy, omawiany przepis statuuje preferencje planistyczne dla inwestycji telekomunikacyjnych na terenach objętych planem, czyli ogranicza władztwo planistyczne gminy w zakresie w jakim kształtuje ona zasady lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W konsekwencji w planie nie można ustanawiać zakazów lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

§ 7 ust. 5 pkt 2 lit. b) Uchwały określazasady inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej – ustanawiając zakaz lokalizowania anten wolnostojących, czy tych na budynkach w taki sposób, aby były dominantami, albo przesłaniały osie widokowe i kompozycyjne wyznaczone na rysunku planu. Takie postanowienia są niezgodne z prawem. Po pierwsze, nie ma żadnego przepisu odrębnego, z którym lokalizacja anten wolnostojących czy tych na budynkach, nawet gdy wyróżniają się od otaczającej zabudowy byłaby sprzeczna. Po drugie, takie rozwiązanie bez żadnego rozsądnego powodu skutkuje wyłączeniem na całym terenie objętym mpzp instalowania stacji bazowych telefonii komórkowej z wykorzystaniem istniejących budynków, czyli najczęstszy na terenach miejskich lub zabudowanych sposób realizacji sieci telekomunikacyjnej. Na terenie objętym Uchwałą nie występuje zabudowa o charakterze zabytkowym podlegająca w całości ochronie konserwatorskiej, a zatem brak jest przesłanek do wprowadzenia podwyższonej ochrony widokowej. Nie można wymagać, aby stacja bazowa w postaci antenowej konstrukcji wsporczej wraz z antenami i osprzętem tworzyła harmonijną całość z otoczeniem, w tym nie wyróżniała się wielkością, czy gabarytami. Aby stacja bazowa mogła spełniać swoje funkcje takie jak komunikowanie się z innymi stacjami bazowymi tworzącymi sieć telekomunikacyjną, czy łączenie z urządzeniami końcowymi (aparaty telefoniczne, laptopy itp.) z częścią stałą cyfrowej sieci telekomunikacyjnej, to jej anteny sektorowe i radioliniowe winny znajdować się na takiej wysokości, aby "górować" nad istniejącą zabudową, a antenowe konstrukcje wsporcze zapewniać bezpieczeństwo konstrukcji także podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych. Technologia działania stacji bazowej wymaga, aby antena była zainstalowana na odpowiedniej wysokości. Uchwała w zaskarżonej części eliminuje lokalizowanie na jej terenie stacji bazowych telefonii komórkowej, tak, aby możliwe było ich poprawne działanie zgodnie z przeznaczeniem. Dodatkowo Uchwała w § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b) posługuje się pojęciem "anteny wolnostojącej", które jest pojęciem nieprawidłowym (i które jak należy się domyślać jest pojęciem odmiennym od anteny lokalizowanej na budynku). Nie istnieją anteny wolnostojące, gdyż jakiekolwiek anteny są umieszczane na konstrukcjach - masztach, wieżach, konstrukcjach wsporczych. Zatem postanowienia mpzp nie tylko posługują się niewłaściwą terminologią, ale dodatkowo wprowadzają zakazy dla inwestycji celu publicznego z powołaniem na tę niewłaściwą terminologię.

Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie może być ograniczona istniejącym stanem zabudowy danego obszaru, zawsze bądź prawie zawsze będzie wyróżniać się od sposobu zabudowy albo ukształtowania terenu, zarówno co do wysokości, jak i kształtu.

Dlatego też stacje bazowe podobnie jak inne urządzenia miejskiej infrastruktury technicznej są widoczne (dominują) na tle otaczającej zabudowy. Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej, z uwagi na swoje społeczne znaczenie, korzysta z preferencji inwestycyjnych, służąc przede wszystkim realizacji celu publicznego ponad ochronę ładu przestrzennego czy innych wartości estetycznych.

Władztwo planistyczne to nic innego jak kompetencje gminy do władczego kreowania zasad polityki przestrzennej, ustalania sposobów zagospodarowania i przeznaczania terenów gminnych. Plan, tak jak każdy akt prawa miejscowego, powinien spełniać zasady prawidłowej i rzetelnej legislacji. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą istotne naruszenie zasad jego sporządzania, w tym zasady prawidłowej legislacji wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, skutkuje jego nieważnością i taka powinna być orzeczona przez tutejszy Sąd co do Uchwały w zaskarżonej części (tak np,: wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2020 r. - sygn. akt II OSK 447/18, wyrok NSA z dnia 20 października 2020 r, - sygn. akt II OSK 1989/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 lutego 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1481/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 stycznia 2020 r. – sygn.. akt II SA/Kr 1476/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 lutego 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1480/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1485/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 lutego 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1518/19, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 5 grudnia 2019 r, - sygn. akt IV SA/Po 747/19).

Przytoczone orzeczenia kwestionują prawidłowość ustanawiania przez organ uchwałodawczy gminy ograniczeń w możliwości lokalizowania na terenie objętym tymże planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m in. poprzez nieostre, niezdefiniowane pojęcie "dominanty" oraz "osie widokowe i kompozycyjne". Uchwała co prawda w § 4 ust. 1 pkt 25) zawiera definicję dominanty, ale uznać należy, że definicja dominanty zapisana w Uchwale w zasadzie nie spełnia wymagań stawianych definicji, gdyż z jej treści nie można wywnioskować czym jest, a czym nie jest dominanta. Tego typu definicje powielają potoczne rozumienie jakiegoś określenia i dają niemal nieograniczone możliwości interpretacyjne. Rolą definicji legalnej wprowadzonej w danym akcie prawnym nie jest stwarzanie przestrzeni do uznaniowego traktowania przedmiotu tej definicji, a ujęcie w konkretne, obiektywne i transparentne ramy językowe danego pojęcia. Niewątpliwie definicja dominanty w Uchwale nie wypełnia stawianych jej wymagań legislacyjnych. Co istotne przedmiotowa definicja odnosi się w praktyce tylko i wyłącznie do inwestycji z zakresu telekomunikacji, a nie do jakichkolwiek innych inwestycji, które mogą potencjalnie być lokalizowane na obszarze objętym planem i mogą taką dominantę stanowić. Innymi słowy wprowadzenie definicji dominanty jest dedykowane jedynie inwestycjom w sieci mobilne i jedynie w celu wprowadzenia ograniczenia w lokalizowaniu urządzeń telekomunikacyjnych. Co więcej, każda antena posiada określone parametry, w tym określony kształt, po to by prawidłowo, efektywnie pracować. Zatem jej projekt ma na celu spełnienie zadań technicznych, czy technologicznych, a nie krajobrazowych.

Wieloznaczne, nieprawne pojęcia jak "dominanta" oraz "osie widokowe i kompozycyjne" w istocie uzależniają możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji, a w konsekwencji w sposób rażący naruszają art. 46 ust. 1 Megaustawy w zw. z art. 2, art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8, art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. Prawo ma być stanowione racjonalnie, gdyż legislacja nieracjonalna nie może być uznana za "przyzwoitą", choćby spełniała wszelkie formalne wymagania (np. wyr. TK z dnia 12 września 2005 r., sygn. SK.13/05, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 91, s. 1078, wyr. TK z dnia 5 maja 2004 r., sygn. akt P 2/03, OTK Seria A 2004 nr 5, poz. 39; wyr. TK z dnia 4 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03, OTK Seria A 2004 nr 1, poz. 1). Racjonalnie stanowione prawo powinno być jasne, precyzyjne, w szczególności w zakresie określania praw i obowiązków adresatów oraz zrozumiałe i jednoznaczne dla każdego. Każdą normę prawną tworzyć należy poprawnie zarówno z punktu widzenia językowego, jak i logicznego, w przeciwnym wypadku dochodzić będzie do nieprawidłowych interpretacji, nadmiarowych znaczeń, a przez to do nadużyć przy egzekwowaniu prawa.

Uchwała w zaskarżonej części powoduje także bezprawne ograniczenie skarżącej w możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne w technologii stacjonarnej. Jest to regulacja niedopuszczalna na gruncie przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej, w tym art. 113 ust. 3 pkt 5 P.t. oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 P.p. w zw. z art. 10 ust. 1 P.t. Potwierdził to np. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 978/20, wskazując, że: "Zatem wprowadzając uznaniowe ograniczenia w lokalizowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, z jednoczesnym dopuszczeniem usług rozwoju usług telekomunikacyjnych stacjonarnych, gminny uchwałodawca dopuścił się faworyzowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących usługi za pomocą sieci kablowych i podziemnych, do czego nie miał prawa.

Nie chodzi tu jedynie o sprzeczności z Megaustawą, ale także z zasadą neutralności technologicznej i usługowej, obowiązującą w telekomunikacji na poziomie europejskim, implementowaną w P.t. (art. 2 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t.) oraz narzuconą do przestrzegania przez podmioty publiczne, a więc także Gminę Kraków (art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o informatyzacji). Rozwój telekomunikacji jako takiej na terenie Unii Europejskiej opiera się na zasadzie neutralności technologicznej, zakazującej państwom członkowskim narzucania lub dyskryminacji jakichkolwiek technologii stosowanych przy wykonywaniu prawa. Zasada neutralności technologicznej jest podstawowym narzędziem stworzenia i utrzymania równoprawnej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi oraz zapewniania dostępu użytkowników końcowych do ich usług. Tymczasem Uchwała w zaskarżonej części zawiera regulacje naruszające powyższe, bowiem zakazy lub rozwiązania dotyczące inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej odnoszą się wyłącznie do infrastruktury lub sieci służących świadczeniu usług w technologii mobilnej.

Niejasne są przesłanki przyjęcia przez Radę Miasta Krakowa w Uchwale skarżonych postanowień, gdyż zaskarżona Uchwała nie zawiera dokładnego i przedmiotowego uzasadnienia. Z pewnością takim uzasadnieniem dla wprowadzonych ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej dedykowanej sieciom czy urządzeniom telefonii mobilnej nie mogą być ogólne cele Uchwały.

Uchwała w zaskarżonej części narusza przepisy prawa powszechnie obowiązujące wskazane w zarzutach skargi. Wprowadzone rozwiązania co do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej, wykładane zarówno przez pryzmat poszczególnych zapisów, jak i całościowo zostały uchwalone wbrew:

1. zakazowi z art. 46 ust. 1 Megaustawy w zw. z art. z art. 1 ust. 2 pkt 10) u.p.z.p. wprowadzania ograniczeń bezpośrednich i pośrednich co do lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów u.g.n. praktycznie na całym terenie objętym Uchwałą;

2. nakazowi prawidłowej legislacji, która ma zastosowanie także do aktów prawa miejscowego;

3. konstytucyjnej zasadzie równości i braku dyskryminacji przy prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym wbrew zakazowi ograniczenia swobody działalności gospodarczej przez akt inny niż ustawa.

W odpowiedzi na skargę Rada Miasta Krakowa wniosła o jej oddalenie jako bezzasadnej.

Organ przedstawił tok formalnoprawny podjęcia Uchwały oraz wskazał, że w ramach procedury planistycznej związanej ze sporządzeniem zaskarżonej Uchwały wykonano poprawnie wszystkie przewidziane przepisami prawa czynności.

W uzasadnieniu stanowiącym replikę na zarzuty skargi organ wskazał:

Replika na zarzuty:

1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 i art. 94 K w związku z art. 14 ust. 8 oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u. p. z. p, w związku z art. 46 u. w. r. u. s. t.

Skarżąca upatruje źródła naruszenia w:

1) § 4 ust. 1 pkt 25 uchwały - zgodnie z którym poprzez dominantę należy rozumieć obiekt budowlany, który ze względu na gabaryty lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni;

2) § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b uchwały - ustalającego zasady lokalizowania urządzeń I obiektów budowlanych w zakresie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacyjnej, iż anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani nie mogą przesłaniać osi widokowych i kompozycyjnych wyznaczonych na rysunku planu, w tym, iż w jej ocenie w/w przepisy ustanawiają rozwiązania zakazujące lub znacznie utrudniające realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej na całym terenie objętym planem miejscowym, w szczególności poprzez wprowadzenie nieprecyzyjnej definicji "dominanty" oraz nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, uzależniające możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji.

W ocenie organu jest to zapatrywanie błędne. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Organ wskazał, iż skarżąca nie wykazała, że kwestionowane zapisy uchwały de facto wyłączają możliwość lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej z zakresu technologii komórkowej mobilnej na całym obszarze objętym ustaleniami planu miejscowego.

Po drugie, w ocenie organu, art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie powinien być wykładany w sposób bezwyjątkowo wykluczający in genere zawarcie w planie miejscowym ograniczeń lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej z zakresu technologii komórkowej mobilnej w poszczególnych obszarach nim objętych, gdyż takie rozumienie czyniłoby iluzoryczną kompetencję samorządu terytorialnego do kształtowania polityki przestrzennej na poziomie gminnym. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, jakkolwiek plan miejscowy nie może wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, nie oznacza to jednak, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsca, w których będą zlokalizowane, bądź ograniczeń z uwagi na ochronę innych wartości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią.

Odnosząc się do zakwestionowanych przepisów prawa miejscowego organ zaznaczył, że zgodnie z § 3 uchwały, celem planu miejscowego jest umożliwienie:

1) rozwój mieszkalnictwa jednorodzinnego i wielorodzinnego niskiej intensywności o gabarytach zabudowy jednorodzinnej;

2) kształtowanie warunków przestrzennych z zachowaniem zrównoważonego rozwoju i ładu przestrzennego;

3) poprawa dostępności komunikacyjnej terenów przeznaczonych do zabudowy systemem dróg publicznych.

W strukturze przestrzennej obszaru objętego granicami zaskarżonego planu miejscowego przeważają tereny zabudowy mieszkaniowej, głównie jednorodzinnej i zagrodowej, skupionej wzdłuż ulic: Łokietka, Na Zielonki, Jęczmiennej, Na Mostkach, Gryczanej, Kaczorówka, stanowiące pozostałości układu dawnej wsi podkrakowskiej, znajdującej się, przy dawnym trakcie przez Będzin na Śląsk (obecnie ul. Łokietka).

Z uwagi na historyczne korzenie zabudowy, w obszarze występują starsze obiekty, w tym zabytkowe. Obok obiektów zabytkowych oraz nowszych z lat powojennych lokalizowane są nowe domy mieszkalne o współczesnej architekturze, a na części działek prowadzone lub przygotowywane są budowy. Większość zabudowań otoczona jest pielęgnowanymi ogrodami przydomowymi. Pomiędzy ogrodzonymi posesjami oraz w otoczeniu zabudowy zagrodowej widoczne są elementy zagospodarowania związanego z tradycjami rolniczo - ogrodniczymi tego rejonu miasta. Duża część działek w dalszym ciągu jest uprawiana.

W wyniku wielu opracowań oraz analiz widokowych obszaru, m. in. "Analizy widokowej w rejonie Fortu Tonie", autorstwa prof. A. Bohma, wprowadzono takie zapisy planistyczne aby zachować powiązania widokowe pomiędzy Fortem Tonie – Wzgórzem Wawelskim - Fortem Rajsko. Z tego też względu zaistniała konieczność, by doprecyzować zasady sytuowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, na zasadach zawartych w kwestionowanym przepisie.

W związku z powyższym, ze względu na ochronę wartości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, w ustaleniach planu zastosowano zapisy ograniczające możliwość lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w niektórych miejscach w obszarze planu - tj. na połaciach dachowych od strony elewacji frontowej I od strony przestrzeni publicznych oraz na ścianach budynków od strony elewacji frontowej i od strony przestrzeni publicznych. W pozostałych miejscach jest możliwość lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej.

Intencją organu planistycznego, jasno sformułowaną w kwestionowanych zapisach planu, było ustanowienie przepisu, aby infrastruktura z zakresu telefonii komórkowej nie stanowiła elementów wyróżniających się na tle otaczającego je krajobrazu. Ich gabaryty i wysokość powinny mieścić się w ustalonych dla poszczególnej kategorii terenów parametrach (takich jak wysokość zabudowy, powierzchnia biologicznie czynna itp.).

Definicja dominanty została zdefiniowana w § 4 pkt 25 uchwały. Nie można także zgodzić się ze skarżącą, jakoby zdefiniowane w planie miejscowym pojęcie "dominanty" stanowiło zwrot niedookreślony. Pojęcie dominanty jest znane i często używane w literaturze fachowej i języku specjalistycznym z zakresu architektury krajobrazu. Definicja dominanty zawarta w § 4 ust. 1 pkt 25 uchwały, która nawiązuje do pojęcia dominanty urbanistycznej, rozumianego jako główny, wysuwający się na pierwszy plan, element architektoniczny, stanowiący formalnie najważniejszy akcent architektonicznej budowli, któremu podporządkowane są inne składniki; główny akcent kompozycji architektonicznej lub urbanistycznej.

2. Zarzut przekroczenia władztwa planistycznego gminy.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu organ podniósł, że żadne z praw i wolności konstytucyjnych, w tym wolność działalności gospodarczej wymienionej w art. 22 Konst., nie mają charakteru absolutnego i mogą podlegać ograniczeniom w granicach wyznaczonych obowiązującym porządkiem prawnym. Jednym ze źródeł takich ograniczeń są ustalenia planu miejscowego, ingerujące w obszar możności postępowania podmiotu ze sfery zewnętrznej administracji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u. p. z. p. gminie przysługuje prawo do władczego przeznaczania terenu pod określone funkcje i ustalania zasad zagospodarowania terenu w planie miejscowym. Podkreślenia wymaga, że jest to wyłączna kompetencja rady gminy. Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 u. p. z. p. ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Zestawienie powyższych norm prowadzi do wniosku, iż możliwe jest tylko takie zagospodarowanie terenu, jakie jest dopuszczone przez obowiązujące normy prawne, w tym ustalenia planu miejscowego. Ustalenia planu miejscowego stanowią zatem składową zbioru norm prawnych kształtujących treść prawa własności w odniesieniu do konkretnych nieruchomości.

Zauważyć również należy, że w świetle art. 1 ust. 2 pkt 10 u. p. z. p. potrzeby w zakresie rozwoju infrastruktury technicznej, w szczególności sieci szerokopasmowych, stanowią jeden z elementów katalogu wartości, które należy uwzględniać w toku prac planistycznych. W konkretnej sytuacji przestrzennej określonego terenu nie można jednak wykluczyć kolizji pomiędzy tymi wartościami. Jednocześnie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia bezwzględnego prymatu inwestycji z zakresu łączności publicznej w relacji do pozostałych wartości. Wszak funkcja planowania przestrzennego polega właśnie na wyważaniu różnych wartości, w tym także innych postaci interesu publicznego, w oparciu o zapisy studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy.

3. Zarzut naruszenia art. 2, art. 8, ort. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konst. oraz art. 2, ort. 37 i art. 43 ust 1 u.p.p. w związku z art. 10 ust. 1 u.p.t.

Odnosząc się zarzutu posługiwania się w zaskarżonych przepisach prawa miejscowego pojęciami wieloznacznymi i uznaniowymi, organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 pkt 6 u. p. z. p. przez "obszar przestrzeni publicznej" należy rozumieć obszar o szczególnym znaczeniu dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców, poprawy jakości ich życia i sprzyjający nawiązywaniu kontaktów społecznych ze względu na jego położenie oraz cechy funkcjonalno-przestrzenne, określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy. Obszar ten został dookreślony w zaskarżonej uchwale, a definicja przestrzeni publicznej znajduje się w § 4 ust. 1 pkt 16, zgodnie z którym ilekroć w uchwale jest mowa o przestrzeni publicznej - należy przez to rozumieć powszechnie dostępne miejsca w strukturze funkcjonalno-przestrzennej miasta, służące zaspokajaniu potrzeb ogółu użytkowników, np. ulice, place, otoczenie przystanków komunikacji zbiorowej, parki i skwery. Stąd zauważyć należy, że w planie miejscowym jasno i precyzyjnie określono skąd infrastruktury technicznej ma nie być widać.

Mając na uwadze powyższe należy uznać regulacje zaskarżonego planu miejscowego za zgodne z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy szerokopasmowej, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na każdą inwestycję telekomunikacyjną. Przepisy te nie przyznają przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej na obszarze gminy. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach (wyrok NSA z 18 kwietnia 2019 r. do sygn. II OSK 1508/ 17, wyrok WSA w Lublinie z dnia 30 czerwca 2020 r. do sygn. II SA/ Lu 703/ 19, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 22 marca 2017 r. do sygn. II SA/Gd 27/ 17, wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 października 2019 r. do sygn. II SA/Łd 320/ 19, wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 czerwca 2019 r. do sygn. VII SA/Wa 2666/ 18, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2019 r. do sygn. II SA/Wr 747/18; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 25 lipca 2018 r. do sygn. II SA/Gl 406/18).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równości, organ wskazał, że zgodnie z ugruntowanym poglądem reprezentowanym w nauce prawa konstytucyjnego, warunkiem zastosowania tej zasady jest uwzględnienie cech relewantnych, umożliwiających przyjęcie porównywalności sytuacji faktycznych dwóch kategorii podmiotów. Dopiero w oparciu o takie cechy możliwe jest określenie, które osoby znajdują się w takiej samej sytuacji i powinny być przez prawo potraktowane tak samo.

Znaczenie infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnej nie jest jedyną wartością, która winna być wzięta pod uwagę w procesie uchwałodawczym. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 2 u. p. z. p. w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględnia się m. in. wymagania ładu przestrzennego, w tym urbanistyki i architektury, walory architektoniczne i krajobrazowe, wymagania ochrony środowiska, w tym gospodarowania wodami i ochrony gruntów rolnych i leśnych, wymagania ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, walory ekonomiczne przestrzeni.

W związku z powyższym, zarzuty naruszenia przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej, w tym Prawa telekomunikacyjnego oraz przepisów regulujących działalność gospodarczą, w zakresie sformułowania ustaleń planistycznych dotyczących zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych na obszarze objętym ustaleniami skarżonego planu, należy uznać za pozbawione podstaw. Stąd wniosek o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Na dzień orzekania obowiązujący dotąd stan epidemii został, od 16 maja 2022 r., zastąpiony stanem zagrożenia epidemicznego.

Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.; dalej: ustawa o COVID), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. z 2020r., poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2).

Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3). W niniejszej sprawie Przewodniczący II Wydziału WSA w Krakowie zarządzeniem z 21 września 2022 r. wyznaczył na 18 października 2022 r. posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów. Skierowanie sprawy na posiedzenie niejawne, w trybie wyżej opisanym, poprzedzone było próbą uzyskania od stron postępowania potwierdzenia istnienia technicznych możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość (zarządzenie Przewodniczącego Wydziału z 18 sierpnia 2022 r.).

Skierowanie niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów umożliwiło jej rozstrzygnięcie bez szkody dla wyjaśnienia sprawy. Przy tym rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie prowadzi do pominięcia argumentacji skarżącej i skarżonego organu, bowiem podnoszone przez nich argumenty są rozważane przez Sąd w oparciu o akta sprawy oraz skargę, odpowiedź na skargę i ewentualne inne pisma procesowe. Z tych względów Sąd rozpoznał, na podstawie cytowanego powyżej art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID, sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest ocena zgodności z prawem uchwały Nr XCII/2414/18 z dnia 10 stycznia 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Tonie – Wschód", która została zaskarżona w części dotyczącej § 4 ust. 1 pkt 25 oraz § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b Uchwały.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 5 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Sąd uwzględniając skargę na akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności (art. 147 § 1 p.p.s.a.). Przepisy te korespondują z art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372 ze zm., dalej "u.s.g."), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 503, dalej "u.p.z.p.") nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części powoduje: naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie. W tej normie ustawowej poszukiwać należy ewentualnych podstaw do stwierdzenia nieważności uchwały.

Podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 u.p.z.p., granic władztwa planistycznego. Szczegółowe zasady oraz tryb podejmowania uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zawarte zostały w ww. ustawie. Regulacje te bezwzględnie wiążą radę gminy w stanowieniu prawa miejscowego, a konsekwencje ich niedotrzymania określił ustawodawca w art. 28 ust. 1 u.p.z.p. Z mocy przywołanego przepisu, naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu jego sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części. Z treści przepisu art. 28 ust. 1 u.p.z.p. wynika, że przewiduje on trzy rodzaje wad planu miejscowego (jak też studium) powodujących jego nieważność, tj. naruszenie zasad sporządzania planu, istotne naruszenie trybu (procedur) jego sporządzania oraz naruszenie właściwości organów uczestniczących w procesie jego sporządzania. Tryb sporządzania planu odnosi się do sekwencji czynności, jakie podejmuje organ w celu doprowadzenia do uchwalenia planu miejscowego począwszy od uchwały o przystąpieniu do sporządzenia planu, a skończywszy na uchwaleniu planu. Zaniechanie którejś z czynności może stanowić istotne naruszenie trybu, skutkujące nieważnością uchwały w całości lub części. Natomiast pojęcie zasad sporządzania planu zagospodarowania przestrzennego należy wiązać ze sporządzeniem aktu planistycznego, a więc merytoryczną zawartością aktu planistycznego (część testowa, graficzna i załączniki), zawartych w nim ustaleń, a także standardów dokumentacji planistycznej.

Analizując według powyższych zasad zaskarżoną uchwałę Rady Miasta Krakowa Sąd doszedł do przekonania, że nie jest ona sprzeczna z prawem, ani też przy jej wydaniu nie naruszono zasad sporządzania planu miejscowego lub ustawowego trybu jego sporządzania.

Skarżąca trafnie wywodzi swój indywidualny interes prawny do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 777, dalej "u.w.r.u.s.t."). Zgodnie z art. 48 ustawy przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Legitymacja ta operatorom telekomunikacyjnym udzielona jest bez związku z posiadaniem nieruchomości zlokalizowanych w obszarze obowiązywania danego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a związana jest z rodzajem prowadzonej działalności i samą możliwością realizacji w obszarze tego planu urządzeń telekomunikacyjnych. W orzecznictwie podkreśla się, że legitymacja ta jest wąska. Ograniczona jest bowiem do tych zapisów uchwały w sprawie planu miejscowego, które wprost dotyczą lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 maja 2019 r., II OSK 1814/17, z dnia 13 października 2016 r., II OSK 3353/14). Drugą cechą wyróżniającą legitymację w zakresie skarżenia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego przez przedsiębiorstwa telekomunikacyjne jest to, że przedsiębiorca taki nie musi wykazywać naruszenia swojego interesu prawnego lub uprawnienia. W orzecznictwie wyrażany był pogląd, że przepis art. 48 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zakresie legitymacji skargowej, stanowi lex specialis w stosunku do art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 25 sierpnia 2016 r., II SA/Sz 573/16). Poglądu tego nie podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę.

Przepis ten, w ocenie Sądu, stanowi samodzielną niezależną i opartą o inne przesłanki niż te, o których mowa w art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, podstawę do skarżenia uchwał w przedmiocie miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (podobnie do kompetencji wojewody wynikających z art. 93 ustawy o samorządzie gminnym).

Dalej należy wskazać, że na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Ponadto od dnia 25 października 2019 r., (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1815) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Skarga okazała się częściowo zasadna.

W skardze zakwestionowano postanowienia miejscowego planu w następującym brzmieniu:

• § 4 ust. 1 pkt 25) Uchwały: Ilekroć w uchwale jest mowa o dominancie - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, który ze względu na gabaryty lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni, "

• § 7 ust. 5 pkt 2) lit. b) Uchwały:

Zasady odnoszące się do lokalizowania urządzeń i obiektów budowlanych:

" 2. w zakresie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacyjnej: (...) b) anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani nie mogą przesłaniać osi widokowych i kompozycyjnych wyznaczonych na rysunku planu, ".

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt IOSK 579/21, publikowane w internetowej bazie orzeczeń cbois), dokonując wykładni aktualnego brzmienia art. 46 u.w.r.u.s.t. wyjaśnił, że wprowadzona w art. 46 zmiana przez dodanie ust. 1a nie oznacza całkowitej dowolności w posadowieniu urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Organ gminy nadal może korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na jego terenie urządzeń telekomunikacyjnych i nie oznacza to, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości.

Podzielając przywołany pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego należy stwierdzić, że art. 46 ust. 1 u.w.r.u.s.t. nie należy rozumieć w ten sposób, że pozbawia on całkowicie gminę prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeń łączności publicznej w tym telefonii komórkowej. Rzecz jednak w tym, by zakazy i ograniczenia, jako wyjątki od zasady dopuszczalności lokalizowania obiektów i urządzeń z zakresu łączności publicznej, formułowane były ściśle i precyzyjnie tak, aby adresaci regulacji mogli na jej podstawie ustalić, czy na danym obszarze określone zamierzenie inwestycyjne może być zrealizowane, czy też nie, ewentualnie pod jakimi warunkami. Plan miejscowy nie może natomiast wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Warunku tego z pewnością nie spełnia kwestionowany zapis § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b w zakresie słów: "nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani" części tekstowej zaskarżonej uchwały.

Wprowadzenie wymogu, że anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie, w istocie może prowadzić do całkowitego wykluczenia na terenie objętym planem lokalizowania stacji bazowych. Anteny sektorowe i radioliniowe montowane są na stacjach bazowych i, jak słusznie wskazano w skardze, technologia działania stacji bazowej wymaga, aby antena była zainstalowana na odpowiedniej wysokości i co zasady górowała nad istniejącą zabudową. Skoro równocześnie § 4 ust. 1 pkt 25 planu miejscowego nakazywał rozumieć pod pojęciem dominanty obiekt budowlany, który ze względu na gabaryty lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni, to nie ulega wątpliwości Sądu, że anteny zamieszczone na odpowiednich konstrukcjach wsporczych będą odpowiadać definicji dominanty. Taka regulacja uniemożliwia więc lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a tym samym sprzeciwia się regulacji art. 46 ust. 1 u.w.r.u.s.t.

Jeśli zaś idzie o definicję "dominanty" zawartą w § 4 ust. 1 pkt 25 planu, to Sąd stoi na stanowisku, że pojęcie dominanty, chociaż ma do pewnego stopnia charakter ocenny, to jednak pozwala na ustalenie, że o zakwalifikowaniu obiektu budowlanego jako dominanty decydować będą takie cechy związane z jego gabarytem lub formą architektoniczną, które sprawiają, że będzie się wyróżniał w stosunku do otaczającej przestrzeni. Pojęcie to zasadniczo nie wymaga tworzenia osobnych definicji "ustawowych". Są to słowa wchodzące w zasób słownictwa języka polskiego, są powszechnie używane w urbanistyce i mają określone znane, choć potoczne, znaczenie. Niemniej definicja dominanty nie odnosi się do żadnych innych przepisów planu, poza urządzeniami anten telekomunikacyjnych, zatem po wyeliminowaniu z tekstu uchwały § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b w zakresie słów: "nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani" - definicja ta staje się w tym akcie prawnym nieprzydatna, co skutkowało wyeliminowaniem przez Sąd także zapisu § 4 ust. 1 pkt 25 uchwały.

Sąd nie podziela natomiast zarzutów skargi związanych z drugą częścią przepisu § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b planu, tj. zakazu przesłaniania osi widokowych i kompozycyjnych wyznaczonych na rysunku planu przez anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach.

W niniejszej sprawie wynikające z rysunku planu osie widokowe przebiegają w znacznym stopniu poprzez tereny mieszkaniowe. Zgodnie z § 5 ust. 1 oraz § 6 ust. 3 planu, w obszarze planu występują osie widokowe stanowiące powiązania widokowe z istniejącego Fortu Tonie 44 na: Wawel - Fort Rajsko i Kopiec Kościuszki.

Nadto jak wynika z rysunku planu, pomimo wyznaczenia tych osi widokowych, pozostaje na obszarze objętym zaskarżoną uchwałą mnóstwo miejsca, gdzie można posadowić anteny wolnostojące i zlokalizowane na budynkach, bez potrzeby dewastowania masywną infrastrukturą otwarć widokowych na jedne z najbardziej charakterystycznych elementów krajobrazu miasta Krakowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1098 ze zm.), ochrona walorów krajobrazowych jest jednym z celów ochrony przyrody.

Ważąc te dwie wartości (konieczność ochrony przyrody oraz konieczność zapewnienia rozwoju usług telekomunikacyjnych), Sąd uznał, że możliwość rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej nie ucierpi ani nie zostanie uniemożliwiona, jeśli na obszarze zaskarżonego planu nie będzie możliwe jej budowanie w taki sposób, aby przesłaniała widok na Kopiec Kościuszki oraz Wawel - Fort Rajsko.

Podobne stanowisko, które podzielił Sąd orzekający w niniejszej sprawie, zostało wyrażone w nieprawomocnym wyroku z 7 kwietnia 2022 r., sygn. akt II SA/Kr 120/22, wydanym w podobnej sprawie dotyczącej sąsiedniego planu miejscowego, a to w sprawie ze skargi A. spółka z o.o. z siedzibą w W. na uchwałę nr XCII/2413/18 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 stycznia 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Tonie - Zachód".

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie częściowo uwzględniając skargę orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku, na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 1 u.p.z.p.

W punkcie II wyroku orzeczono o oddaleniu skargi w pozostałym zakresie, na zasadzie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt III sentencji, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzone koszty postępowania w wysokości 797 zł składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 300 zł, uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł oraz kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).