Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 października 2020 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek oraz kary pieniężnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] listopada 2019 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096,z późn. zm., dalej: "K.p.a.") po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy G.K. (dalej: "Strona", "Skarżący"), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "G.", utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej: "MWIF", "organ I instancji") z [...] kwietnia 2019 r., w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Inspektor farmaceutyczny działający z upoważnienia udzielonego przez [...]WIF, 17 stycznia 2019 r. przeprowadził kontrolę planową apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w K. przy ul. [...] (dalej: "Apteka"), prowadzonej przez Stronę. Kontrola została zakończona protokołem z [...] stycznia 2019 r., znak: [...].

Podczas kontroli stwierdzono, że na szybie przy stole ekspedycyjnym znajduje się tablica z informacją o treści: apteka słoneczna 15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*. Stojąc z pewnej odległości w części izby ekspedycyjnej przeznaczonej dla pacjentów niewidoczne było wytłumaczenie, co do symbolu "*". Dopiero z bliska można było stwierdzić, że oznacza: *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności składników. W trakcie kontroli sporządzono dokumentację fotograficzną - 3 zdjęcia. Do protokołu załączono ponadto pisemne wyjaśnienia kierownika Apteki: "Tablica z informacją »15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony« i uwagą, że nie dotyczy to czopków, globulek proszków dzielonych i zależy od dostępności składników, została umieszczona w izbie ekspedycyjnej przy stole ekspedycyjnym w czerwcu 2018 roku. Tą informacją w ciągu miesiąca zainteresowanych jest ok. 5-6 pacjentów. Duża ilość personelu w aptece niezależnie od informacji pozwala na szybkie wykonanie leku recepturowego, pacjenci i tak na ogół wolą nie czekać na jego odbiór, ale przyjść po jego odbiór w późniejszym czasie. Umieszczenie tej tablicy jest decyzją właściciela apteki. Jako kierownik apteki nie miałam wpływu na tę decyzję."

Ponadto, 21 lutego 2019 r. do [...]WIF wpłynęło pismo kierownika Apteki, w którym wyjaśniono, że: (...) zaraz po zakończeniu kontroli w dniu [...].01.2019 tablica z informacją »15 min, tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony« po porozumieniu z właścicielem apteki została usunięta z izby ekspedycyjnej."

Pismem z 14 lutego 2019 r., znak: [...],[...]WIF zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f.

[...]WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] kwietnia 2019 r" znak: [...], wydaną na podstawie art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. oraz art. 104 § 1, art. 105 § 1 i art. 107 § 1 K.p.a." I. stwierdzającą naruszenie przez Stronę ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy Apteki, polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej tablicy z informacją o możliwości szybszego sporządzenia leku robionego (recepturowego), tj. wciągu 15 minut; II. umarzającą postępowanie administracyjne w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy wobec jej zaprzestania; III. Nakładającą na Stronę karę pieniężną w wysokości 6 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 P.f. w zakresie opisanym w punkcie I decyzji.

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie zaskarżyła decyzję [...]WIF w części, tj. w zakresie punktu l i III.

GIF po rozpoznaniu dowołania wskazał w zaskarżonej decyzji, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki, tablicy sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie, tj. w ciągu tytko 15 minut, przez Stronę. Przedmiotowa tablica została umieszczona w izbie ekspedycyjnej Apteki - na szybie przy stole ekspedycyjnym. Na ciemnym tle tablicy umieszczono logo Apteki w formie połączonego kwiatu i słońca, niżej umieszczono nazwę Apteki napisaną czerwoną i żółtą czcionką, oraz hasło "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników" - napisane białymi literami o różnej wielkości. Informacja "15 min", tj. o czasie wykonania leku recepturowego jest wykonana czcionką kilkukrotnie większą niż pozostałe treści tablicy. Przypis: "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników" widoczny jest dopiero z mniejszej odległości.

Zdaniem organu II instancji, [...]WIF prawidłowo uznał, że Strona sugerowała możliwość szybszego sporządzenia leku recepturowego, tj. w ciągu tylko 15 minut (dotyczy wybranych sytuacji) niż w innych aptekach, gdzie lek recepturowy powinien być sporządzony do 48 godzin, a niektórych sytuacjach do 4 godzin, w związku z czym pacjent może otrzymać lek dużo szybciej niż w innej aptece. Zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 pkt 2 P.f. apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin.

Zdaniem organu II instancji umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki tablicy informującej o możliwości sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie, tj. w ciągu tylko 15 minut, miało na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług Apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie. Przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów - tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę w której zrealizuje receptę, może kierować się zamieszczoną w Aptece obietnicą szybszego otrzymania produktu. Bez znaczenie pozostaje również okoliczność, że "(...) informacja o czasie realizacji leków recepturowych w żadnej mierze nie przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w danej aptece."

W ocenie GIF, działanie polegające na eksponowaniu tablicy z powyższym hasłem nosi znamiona niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności. Celem działań Strony, polegających na zamieszczeniu w Aptece kwestionowanej tablicy, sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie (15 minut), nie było wyłącznie poinformowanie pacjentów o czasie realizacji leku recepturowego, ale zachęcenie do skorzystania z usług przedmiotowej Apteki. Pacjent otrzymuje przekaz stanowiący zachętę do zrealizowania recepty na lek recepturowy - właśnie w tej Aptece, zupełnie niezależnie, czy jest to faktycznie możliwe w każdym przypadku. Pacjent dopiero podczas rozmowy z osobą obsługującą dowiaduje się o faktycznym czasie oczekiwania na wykonanie leku recepturowego.

W ocenie GIF, brak jest również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na Stronę. GIF dokładnie wymienił przesłanki, które uwzględnił przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, reprezentowany przez adwokata, zaskarżając decyzję GIF z [...] listopada 2019 r., wniósł o jej uchylenie w całości oraz decyzji I instancji i umorzenie postepowania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że przedmiotowa tablica informacyjna nie może być uznana za reklamę, jej zamieszczenie nie miało bowiem na celu zachęcenia do skorzystania z usług Apteki. Potwierdza to szereg okoliczności faktycznych: a) warstwa informacyjna komunikatu niewątpliwie przeważa nad zachętą do skorzystania z usług – tablica informacyjna nie miała atrakcyjnej wizualnie struktury, co mogłoby wskazywać na perswazyjny charakter komunikatu, zawierała jedynie tekst sporządzony prostą czcionką (zróżnicowanie wielkości liter miało na celu jedynie poprawienie czytelności), treść informacji nie zawierała żadnych porównań do konkurencyjnych placówek, ani treści wartościujących, b) komunikat nie jest odbierany przez przeciętnego odbiorcę jako reklama – statystyczny pacjent nie zdaje sobie bowiem sprawy z tego, że rzeczywisty czas sporządzenia leku jest krótszy od czasu maksymalnego, który jest zagwarantowany ustawowo, niezależnie od tego przepisy określają jedynie maksymalny czas sporządzania leku, sporządzanie leku w czasie krótszym nie tylko nie jest niedopuszczalne, ale również nie stanowi działania nietypowego dla rynku aptecznego, c) informacja o czasie wykonywania leków recepturowych od samego początku nie miała potencjału zwiększenia sprzedaży, z czego Skarżący zdawał sobie sprawę – zakup takiego leku musi być poprzedzony wizytą u lekarza i jego przepisaniem, dlatego informacja o czasie sporządzenia leku recepturowego nie może wpłynąć na podjęcie decyzji o jego zakupie, ponadto tablica informacyjna przeznaczona i widoczna była dla osób znajdujących się przy stole ekspedycyjnym, oczekujących na obsłużenie przez pracownika apteki, odbiorcami informacji były zatem osoby zdecydowane już na zakup konkretnego leku w tej, a nie innej aptece, d) rzeczywistą intencją podmiotu dokonującego przekazu było udzielenie odpowiedzi na niezwykle często zadawane przez pacjentów pytanie o faktyczny czas sporządzania takiego leku.

Skarżący dodał, że analizując niniejszą sprawę nie można także pominąć celu wprowadzenia ograniczeń w reklamowaniu się aptek, jakim jest ochrona zdrowia publicznego poprzez m. in. ograniczenie nadmiernej konsumpcji leków. Tymczasem informacja o czasie sporządzenia leku recepturowego nie tylko nie stoi w sprzeczności z celem, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, ale wręcz stanowi przejaw dążenia do jego osiągnięcia. Informacja o tym, w jakim czasie pacjent wejdzie w posiadanie leku, którego może pilnie potrzebować, może okazać się kluczowa dla ochrony jego zdrowia. Zakaz reklamy nie może eliminować prawa pacjentów do informacji, w tym do informacji o czasie realizacji leków recepturowych.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki, tablicy zawierającej hasło: "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników", Skarżący uchybił zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 6.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działanie Skarżącego stanowiło reklamę Apteki ponieważ miało ono na celu przedstawienie Apteki w korzystniejszym świetle od innych aptek, a w konsekwencji zachęcić konsumentów do korzystania z usług Apteki. Organ prawidłowo zwróciły uwagę na zróżnicowaną wielkość czcionki i fakt, że informacja o czasie wykonania leku recepturowego: "15 min", była wykonana czcionką kilkukrotnie większą niż pozostałe treści, natomiast informacja oznaczona gwiazdką: "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności składników", była wykonana znacznie mniejszą czcionką widoczną jedynie z bliskiej odległości. W ten sposób wyeksponowana została treść informacji, która przedstawiała Aptekę w korzystnym światle niezależnie od znajomości przez konsumentów przepisów prawa regulujących czas wykonywania leków recepturowych. Podany w spornym haśle termin wykonywania leków, jest bowiem atrakcyjny i zachęcający do tego aby każdy konsument, który zapoznał się z powyższą treścią dokonując jakichkolwiek zakupów, w sytuacji gdy znajdzie się następnie w sytuacji związanej z realizacją recepty wymagającej sporządzenia leku, nie poszukiwał innej apteki. Dlatego też nie są przekonujące wyjaśnienia Skarżącego, iż informacja skierowana była tylko do konsumentów już zdecydowanych na zakup lekarstwa.

Z tego również względu, reklamowego charakteru przedmiotowego hasła nie zmienia fakt, że jego ekspozycja była ograniczone wyłącznie do lokalu Apteki i nie było ono eksponowane poza lokalem Apteki. Było ono bowiem skierowane do konsumentów korzystających z usług Apteki i miało na celu zachętę do korzystania z oferty Apteki, w sytuacji konieczności realizacji recepty na lek sporządzany w aptece.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne przedsięwzięcie stanowiło zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne działanie Skarżącej i zdaniem Sądu, organy słusznie przyjęły, że taka właśnie przyświecała intencja Skarżącemu umieszczającemu w Aptece opisane powyżej hasło.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f. GIF wskazał, że przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji uwzględnił stosunkowo długi, ponad 7 miesięczny (od czerwca 2018 r. do stycznia 2019 r.) okres prowadzonej reklamy, rodzaj reklamy, okoliczność, że reklama dotyczyła jednej apteki fakt, że Skarżący odstąpił od prowadzenia reklamy Apteki przed wydniam decyzji I instancji oraz okoliczność, że Skarżący uprzednio trzykrotnie naruszył art. 94a ust. 1 P.f. GIF wypełnił zatem normę wynikającą z art. 129b ust. 2 P.f.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym zgodnie z wnioskiem organu z 7 lipca 2020 r. i brakiem żądania Skarżącego przeprowadzenia przez Sąd rozprawy (art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a.").

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.