Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 6 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant pomocnik sekretarza Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 roku sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem oddala skargę.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U z 2016 r. 471 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w Ł utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P nr [...] z dnia [...] r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie bez nazwy i numeru, poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W trakcie przeprowadzonej kontroli w dniu 15 lipca 2015 r. przez funkcjonariuszy celnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w sklepie na Stacji Paliw [...] w Z przy ul. P [...] stwierdzono jedno urządzenie wyglądające jak automat do gier bez nazwy i numeru. Przeprowadzone w drodze eksperymentu gry próbne na kontrolowanym automacie okazały się być grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w P postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec właściciela automatu, K M prowadzącego działalność pod nazwą [...] K M z siedzibą w B ul. M [...], postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu materiały zebrane w postępowaniu karnym skarbowym o sygn. akt [...], w tym umowę najmu z dnia [...]r.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w P decyzją z dnia [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie bez nazwy i numeru.

W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania lub zawieszenie postępowania w razie braku podstaw do jego umorzenia.

Decyzji zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego w postaci:

a) pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach,

b) naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskich i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz.1569),

c) naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez niezawieszenie postępowania pomimo wniosku Prezesa NSA z dnia 8 marca 2016 r. o podjęcie uchwały wyjaśniającej w składzie 7 sędziów NSA, zarejestrowanego pod sygnaturą II GPS 1/16.

II) Naruszenie prawa procesowego w postaci:

a) naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art. 210 § 4 o.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w P przekazał odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w Ł za pismem z dnia 30 maja 2016 r. nie znajdując podstaw do rozpatrzenia sprawy w trybie art. 226 o.p.

Dyrektor Izby Celnej w Ł postanowieniem z dnia [...] r. z uwagi na podjętą w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę 7 sędziów NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o zawieszenie postępowania odwoławczego, ponieważ stał się bezprzedmiotowy .

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej powołał brzmienie art. 2, art. 3, art. 6, art.89 ust.1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust.3 w/w ustawy).

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z protokołu kontroli nr [...] wynika, że wykonując czynności sprawdzające w dniu 15 lipca 2015 r. na Stacji Paliw "[...]" w Z ul. P [...] funkcjonariusze celni zauważyli jedno włączone urządzenie wyglądające jak automat do gier bez nazwy i numeru. Urządzenie nie posiadało oznaczeń z numerem poświadczeń rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, ponadto osoba obecna przy czynnościach kontrolnych nie przedstawiła kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji w tym zakresie.

Kontrolujący wykorzystując uprawnienia wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili w drodze eksperymentu grę kontrolną na przedmiotowym urządzeniu. W jego wyniku stwierdzono, że w grze występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz GO przed ekranem nie miał wpływu na ułożenie się kart, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto była możliwość wypłaty wygranej rzeczowej, co zostało zrealizowane poprzez wypłatę z urządzenia środków pieniężnych, w związku z czym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automacie zgodnie z art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z oświadczenia pełnomocnika strony zawartego w piśmie z dnia 22 lipca 2015r. oraz ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z dnia [...] r. zawartej pomiędzy Spółką Jawną [...] [...] oraz "[...]" K M wynika, że właścicielem automatu wstawionego w kontrolowanym lokalu jest K M prowadzący działalność pod nazwą "[...]" K M z siedzibą w B ul. M [...]. Z treści tej umowy, zawartej na czas nieokreślony, wynika, że prowadząca Stację Paliw Spółka [...] jako wynajmujący, oddała K M część lokalu o powierzchni 2 m(, w celu ustawienia na nim urządzenia rozrywkowego. Z tytułu tej umowy skarżący zobowiązał się płacić Spółce czynsz w wysokości 3000 zł miesięcznie. Spółka zobowiązała się do zapewnienia i dostarczenia energii elektrycznej dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia, do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Zgodnie z umową osobą odpowiedzialną do kontaktu wskazano w takich sytuacjach skarżącego (podano też numer telefonu kontaktowego), który jest uprawniony wejść na teren lokalu w celu dostępu do urządzenia w każdym czasie, gdy lokal jest otwarty dla publiczności, w pozostałym czasie za uprzednim powiadomieniem Spółki.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że rozstrzygnięcie w tej sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia czy istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w pierwszej kolejności od ustalenia czy kontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. Z powołanych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych (art.2) wynika jednoznacznie, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, elektronicznych, w tym komputerowych, jeśli - w grze tej padają wygrane pieniężne lub rzeczowe (również w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej) jeśli gra zawiera "element losowości" (art.2 ust.3 i 4), - w grze o charakterze komercyjnym nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy" (art.2 ust.5).

Dyrektor Izby Celnej odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, definiującego pojęcie losowości. Organ stwierdził, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry, potwierdza, że gry przeprowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił, że dyspozycja z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie powinny być organizowane w celach komercyjnych, a zatem chodzi tu o działalność nastawioną na zysk. Niewątpliwie w niniejszej sprawie ustawienie automatu w miejscu publicznym i udostępnienie go dla odwiedzających w miejscu prowadzenia działalność gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływało na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiąganie bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora monety o określonym nominale, potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier na kontrolowanym automacie.

Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządzający" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie Dyrektora Izby Celnej przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadza do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanym wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). Organ odwoławczy wskazał, że z umowy najmu powierzchni oraz oświadczenia pełnomocnika strony wynika, że właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowy automat do gier do kontrolowanego lokalu jest K M. W związku z powyższym organ stwierdził, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie bez nazwy i numeru.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016r syn. akt I KZP 1/16, zakres podmiotowy obowiązku dostosowawczego wynikającego z art. 4 ustawy z 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych jest jednoznaczny. Zgodnie z protokołem kontroli skarżący nie posiadał na dzień dokonania kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych, stąd niewątpliwie wszczęcie i prowadzenie wobec niego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, nie było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ okres dostosowawczy wynikający z art. 4 w/w ustawy, dotyczył tylko podmiotów prowadzących legalną działalność w tym zakresie.

Co do zarzutu naruszenia zasad prawa Unii Europejskiej poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art.8 ust.1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, organ odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, w której przyjęto, iż:

1. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art.8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy.

Jednocześnie organ zauważył, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art.14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz.U.2015.1201), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej. W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż Spółka nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił także uwagę, iż w dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawnie m C-303/15 w zakresie wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. i technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. W wyroku TSUE stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art.8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Powyższe wyjaśnienia odnoszą się również do niesłusznego zarzutu naruszenia prawa procesowego poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji z uwagi na nieodniesienie się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów o grach hazardowych.

Za niezasadny organ uznał również zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p

Odnosząc się do zarzutu braku powołania biegłego do oceny czy zatrzymane urządzenia wyczerpują ustawowe znamiona odpowiedzialności, Dyrektor Izby Celnej w Ł wyjaśnił, że w niniejszej sprawie miał miejsce "uzasadniony przypadek", który w świetle art. 32 ust. 1 pkt.13 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie.

W skardze K M zarzucił:

1. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

2. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r. co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach,

3. naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

4. naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

5. naruszenie art. 2a o.p. w zakresie, w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji w całości, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – dalej: p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga K M jest nieuzasadniona.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Urzędu Celnego w Ł – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) - dalej: u.g.h. oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) – dalej: o.p.

Na wstępie niniejszych rozważań wskazać należy, że stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter zatrzymanego automatu do gier, należącego do skarżącego oraz jego eksploatacja poza kasynem gry, nie jest kwestionowany. Nie ulega też wątpliwości, że skarżący nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby do urządzania takich gier na automacie na stacji paliw [...] w Z. Tym samym stan faktyczny sprawy odpowiada dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie strony skarżącej przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie.

Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów.

W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że:

1.art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2.urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych". Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Wskazać należy również, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Reasumując, za prawidłowe uznać należało dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12.000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie: po pierwsze - że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; po drugie - że gra jest urządzana poza kasynem gry i po trzecie - spełnienie przesłanki podmiotowej, warunkującej możliwość nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie.

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), zeznań świadka i kopii umowy najmu 2 m( powierzchni lokalu w celu ustawienia automatu do gry. W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo uznały, że skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie, gdyż to on był ich dysponentem i podpisał umowę najmu w celu wystawienia ich w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ustalenia organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwiał bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

Sąd nie podzielił nadto poglądu strony skarżącej, co do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepisy wymienionej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w lipcu 2015 r. Nadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się skarżący, stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., w myśl którego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym, z normy zawartej w tym przepisie nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełnił. Wskazać także należy na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. sprawy I KZP 1/16), w którym sąd ten wyjaśnił, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Natomiast skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h., nie może więc skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

Wobec powyższego, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako niezasadną.

k.p.