Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie: Sędzia NSA Andrzej Gliniecki /spr./ Sędzia WSA del. Sławomir Wojciechowski Protokolant: asystent sędziego Tomasz Muszyński po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej T. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1238/15 w sprawie ze skargi T. M. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budowli 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz T. M. kwotę 500 (pięćset ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1238/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. M. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budowli.

Jak wynika z akt sprawy, po wszczęciu z urzędu postępowania Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], na podstawie art. 48 ust. 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 82 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) nakazał inwestorowi T. M. rozbiórkę budowli hydrotechnicznej usytuowanej na dz. nr [...] w miejscowości B., w korycie potoku B., na prawym brzegu potoku, składającej się z nasypu żwirowego o długości ok. 60 m oraz usytuowanego w nim muru oporowego z prefabrykowanych elementów żelbetowych typu L o szerokości korony 27 cm wraz z fundamentem z bali drewnianych wypełnionych narzutem kamiennym. Budowla objęta nakazem rozbiórki usytuowana jest na wysokości działek nr ewid. [...] i [...] w miejscowości B. i dochodzi do ogrodzenia siatkowego na podmurówce betonowej usytuowanego na dalszej części nasypu żwirowego..

W uzasadnieniu decyzji Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł, że na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych w terenie, oględzin oraz dokumentów zgromadzonych w toku postępowania ustalił, że na działce nr ewid. [...] w miejscowości B., w korycie potoku B., na prawym brzegu potoku, na wysokości działek nr ewid. [...] i [...], w maju i czerwcu 2014 r. T. M. wykonał mur oporowy z elementów prefabrykowanych typu L, które zostały posadowione na fundamencie z bali drewnianych wypełnionych narzutem kamiennym. Wykonany obiekt budowlany należy uznać za budowlę regulacyjną na potoku B., zatem stanowi on budowlę hydrotechniczną, której wykonanie wymagało uzyskania zarówno pozwolenia wodnoprawnego, jak i pozwolenia na budowę.

W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego potok B. jest potokiem górskim, niemniej jednak wykonane umocnienie liniowe brzegu potoku stanowi jednocześnie konstrukcję oporową. Zatem w niniejszym przypadku nie ma przepisu zwalniającego inwestora od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonana budowla regulacyjna stanowi urządzenie wodne, zatem zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo wodne wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Inwestor nie posiadał pozwolenia na budowę przedmiotowej budowli hydrotechnicznej, ani pozwolenia wodnoprawnego.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że w niniejszej sprawie właściwy jest tryb postępowania określony w art. 48 ustawy Prawo budowlane oraz że brak jest możliwości wdrożenia postępowania legalizacyjnego, z uwagi na niespełnienie warunku określonego w art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Wskazał przy tym, że przedmiotowy obiekt, z uwagi na jego usytuowanie, powoduje w znacznym stopniu zawężenie koryta potoku oraz nasilenie erozji na przeciwległym lewym brzegu, na skutek jego wykonania linia brzegowa została przesunięta w stronę lewego brzegu. Zatem narusza on przepis art. 25 ustawy Prawo wodne. Ponadto, podkreślił, że Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, Zarząd Zlewni Soły i Skawy z/s w Żywcu zwrócił uwagę, że sposób wykonania muru oporowego nie gwarantuje jego stateczności, bowiem w przypadku przejścia wód powodziowych prawdopodobne jest, że elementy żelbetowe zostaną rozmyte i utrudnią swobodny przepływ wód. Taki sposób wykonania obiektu narusza zatem przepisy Działu III Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2007 r. Nr 86, poz. 579). Organ wojewódzki podniósł także, że jednym z warunków umożliwiających zalegalizowanie samowolnie wykonanego obiektu budowlanego jest przedłożenie oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zatem w przypadku gdy inwestor nie jest właścicielem nieruchomości, winien uzyskać taką zgodę od właściciela. W niniejszym przypadku właściciel działki, na której został usytuowany nielegalny obiekt budowlany jednoznacznie stwierdził, że nie wyraża zgody na jego pozostawienie w korycie potoku B.

Odwołanie od powyższej decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r. do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wniósł T. M.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2015 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił stanowisko organu wojewódzkiego, że objęty nakazem rozbiórki mur oporowy, wymagał przed jego wykonaniem uzyskania pozwolenia na budowę. Za bezzasadną uznał argumentację skarżącego, że realizacja spornego obiektu budowlanego nie wymagała pozwolenia na budowę, bowiem zgodnie z art. 7 pkt 2 ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu (Dz.U. z 2001 r. Nr 84, poz. 906, ze zm.) Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z odbudową obiektu budowlanego. Z protokołu przeprowadzonych w dniu 6 sierpnia 2014 r. przez pracowników Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego czynności kontrolnych oraz załączonego do ww. protokołu materiału dowodowego wynika, że objęty nakazem rozbiórki, wykonany latem 2014 r. mur oporowy z prefabrykowanych elementów żelbetowych typu L o szerokości korony 27 cm wraz z fundamentem z bali drewnianych wypełnionych narzutem kamiennym nie jest tożsamy z istniejącym wcześniej murem oporowym. Różni się bowiem od niego gabarytami i formą architektoniczną. Potwierdza to również protokół z oględzin robót budowlanych przeprowadzonych w dniu 26 listopada 2014 r., w którym stwierdzono, że prace związane z budową objętego nakazem rozbiórki muru doprowadziły do zasypania istniejącej opaski z narzutu kamiennego luzem na faszynie (opaska została zniszczona lub rozebrana). Organ dodał, że opaska ta została zewidencjonowana w karcie ewidencyjnej obiektu inwentarzowego zabudowy regulacyjnej cieku, obrazującej wykonanie zabudowy lewego i prawego brzegu potoku B. opaskami z narzutu kamiennego na wyściółce faszynowej gr. 25 cm.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego za prawidłowe uznał także stanowisko organu I instancji, odnośnie braku możliwości legalizacji spornego obiektu. Wskazał przy tym, że obiekt wykonano z naruszeniem przepisów prawa, przede wszystkim art. 25 ustawy Prawo wodne. Wskazał także na pismo z dnia 7 listopada 2014 r. Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie, Zarząd Zlewni Soły i Skawy z siedzibą w Żywcu, który zaznaczył, że "Betonowy mur oporowy powoduje w znacznym stopniu zawężenie koryta potoku oraz nasilenie erozji na przeciwległym brzegu poniżej wykonanego muru oporowego. Ponadto przedmiotowy mur jest wykonany niewłaściwie w przypadku przejścia wód powodziowych prawdopodobne jest, że elementy betonowe zostaną ponownie rozmyte i utrudnią swobodny spływ wód. Mając na uwadze powyższe RZGW nie widzi możliwości pozostawienia w korycie potoku B. nielegalnej zabudowy, tj. muru oporowego usytuowanego pod nasypem żwirowym". Z powyższego wynika, iż nie jest dopuszczalne odstąpienie od nakazu rozbiórki spornego obiektu budowlanego, z uwagi na naruszenie przepisów działu III rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 86, poz. 579) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Dodatkowo odstąpienie od nakazu rozbiórki jest niemożliwe z uwagi na brak legitymowania się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Sporna inwestycja, jak wynika z wypisu z rejestru gruntów z dnia 12 września 2014 r., usytuowana jest na działce nr ewid. [...], jednostka ewidencyjna [...] , będącej we władaniu Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej Krakowie. W piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej wskazał, że nie widzi możliwości pozostawienia spornej inwestycji w korycie potoku B., zatem inwestor nie uzyska od niego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, będącego warunkiem koniecznym do zainicjowania postępowania legalizacyjnego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. wniósł T. M.

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1238/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej p.p.s.a., oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że poczynione przez organy ustalenia doprowadziły go do prawidłowej konkluzji, iż na gruncie niniejszej sprawy, nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu oraz że nie ma możliwości legalizacji przedmiotowej inwestycji, zrealizowanej w warunkach samowoli budowlanej, z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, a zatem taki stan rzeczy wyczerpuje przesłankę do wydania nakazu rozbiórki.

Sąd podkreślił, że z protokołu przeprowadzonych w dniu 6 sierpnia 2014 r. przez pracowników Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego czynności kontrolnych oraz załączonego do ww. protokołu materiału dowodowego wynika, że objęty nakazem rozbiórki, wykonany latem 2014 r. mur oporowy z prefabrykowanych elementów żelbetowych typu L o szerokości korony 27 cm wraz z fundamentem z bali drewnianych wypełnionych narzutem kamiennym nie jest tożsamy z istniejącym wcześniej murem oporowym. Różni się bowiem od niego gabarytami i formą architektoniczną. Potwierdza to również protokół z oględzin robót budowlanych przeprowadzonych w dniu 26 listopada 2014 r., w którym stwierdzono, że prace związane z budową objętego nakazem rozbiórki muru doprowadziły do zasypania istniejącej opaski z narzutu kamiennego luzem na faszynie (opaska została zniszczona lub rozebrana). Opaska ta została zewidencjonowana w karcie ewidencyjnej obiektu inwentarzowego zabudowy regulacyjnej cieku, obrazującej wykonanie zabudowy lewego i prawego brzegu potoku B. opaskami z narzutu kamiennego na wyściółce faszynowej gr. 25 cm. Na okoliczność wykonania betonowego muru oporowego bez jakichkolwiek uzgodnień w rozumieniu art. 122 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Prawo wodne wskazuje w piśmie z dnia 29 maja 2014 r. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie Zarząd Zlewni Soły i Skawy w Żywcu. Natomiast w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. wskazał, że betonowy mur oporowy został wykonany w całości w korycie potoku B. Inwestycja powoduje w znacznym stopniu zawężenie koryta potoku oraz nasilenie erozji na przeciwległym lewym brzegu poniżej wykonanego muru oporowego. Ponadto, przedmiotowy mur jest wykonany niewłaściwie, w przypadku przejścia wód powodziowych prawdopodobne jest, że elementy betonowe ponownie zostaną rozmyte i utrudnią swobodny spływ wód. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej nie znalazł możliwości pozostawienia w korycie potoku B. nielegalnej zabudowy, tj. muru oporowego usytuowanego pod nasypem żwirowym.

Dlatego też nie można uznać, aby przedmiotowa inwestycja podlegała dyspozycji przepisu art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu, zgodnie z którym, nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę odbudowa zniszczonych w wyniku działania żywiołu budowli regulacyjnych na wodach oraz urządzeń wodnych. Z przepisu bowiem art. 4 pkt 1) ww. ustawy wynika, że ilekroć w ustawie jest mowa o odbudowie - należy przez to rozumieć odtworzenie obiektu budowlanego w całości lub w części, w miejscu i o wymiarach obiektu zniszczonego lub uszkodzonego, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W stanie faktycznym sprawy stwierdzono zaś, jak wyżej podkreślono, że przedmiotowa inwestycja nie jest tożsama z istniejącym wcześniej murem oporowym. Stanowisko organu zostało oparte m.in. na oświadczeniu przedstawicieli Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej, a więc wyspecjalizowanego podmiotu, posiadającego w swoich szeregach fachowców dysponujących specjalistyczną wiedzą. Powyższych ustaleń nie może podważyć okoliczność, iż Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej pismem z dnia 22 maja 2014 r. udzielił T. M. zgody na wykonanie robót naprawczych na potoku B., albowiem zgoda ta była udzielona przed wykonaniem prac budowlanych, faktyczny zakres robót mógł zostać wykonany w sposób dowolny.

W ocenie Sądu słusznie także organ nadzoru budowlanego stwierdził, że nie jest możliwa legalizacja przedmiotowego obiektu, objętego niewątpliwe obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, ze względu na niespełnienie warunku określonego w art. 48 ust. 2 pkt 2) ustawy Prawo budowlane, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, tj. z uwagi na naruszenie art. 25 ustawy Prawo wodne oraz przepisów Działu III rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Sporna inwestycja, powoduje w znacznym stopniu zawężenie koryta potoku oraz nasilenie erozji na przeciwległym lewym brzegu, na skutek jej wykonania linia brzegowa została przesunięta w stronę lewego brzegu. Powyższe znajduje oparcie w ww. piśmie Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie Zarząd Zlewni Soły i Skawy w Żywcu z dnia 7 listopada 2014 r. Zgodnie zaś z art. 25 ustawy Prawo wodne zabrania się niszczenia lub uszkadzania brzegów śródlądowych wód powierzchniowych, tworzących brzeg wody budowli lub murów niebędących urządzeniami wodnymi oraz gruntów pod śródlądowymi wodami powierzchniowymi. Ponadto, jak także wyżej wskazano, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, Zarząd Zlewni Soły i Skawy z siedzibą w Żywcu stwierdził, że sposób wykonania muru oporowego nie gwarantuje jego stateczności, bowiem w przypadku przejścia wód powodziowych prawdopodobne jest, że elementy żelbetowe zostaną rozmyte i utrudnią swobodny przepływ wód. Taki sposób wykonania obiektu narusza zatem przepisy Działu III rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.

Skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego od powyższego wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 listopada 2015 r. wniósł T. M., zaskarżając wyrok w całości i zarzucają mu naruszenie:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez bezpodstawne oddalenie skargi na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sytuacji naruszenia przez ten organ administracji przepisów postępowania, a mianowicie art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez bezpodstawne oddalenie skargi na decyzję G.I.N.B. z dnia [...].04.2015 r. w sytuacji naruszenia przez ten organ administracji przepisów postępowania, a mianowicie art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. mającego istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego i wszechstronnego zbadania sprawy, które w konsekwencji skutkowało błędnym ustaleniem, iż brak jest tożsamości pomiędzy murem częściowo odbudowanym na działce nr [...] położonej w B. a murem, jaki występował tam przed powodzią w maju 2014 r., a w dalszej konsekwencji błędnym uznaniem, iż będąca przedmiotem postępowania inwestycja nie podlega art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 roku o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu;

2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80, 84 § 1 i 2 i art. 24 k.p.a. poprzez bezpodstawne oddalenie skargi na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sytuacji naruszenia przez ten organ administracji przepisów postępowania - art. 7, 77 § 1, 80, 84 § 1 i 2 i art. 24 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego i wszechstronnego zbadania sprawy w tym brak powołania biegłego do oceny stanu technicznego i zgodności z wymogami technicznymi muru oporowego, a poprzestaniu jedynie na opinii wyrażanej przez stronę postępowania - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej, a w konsekwencji błędne ustalenie, iż objęty rozbiórką mur oporowy zlokalizowany na działce nr [...] położonej w B. narusza przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku - Prawo wodne oraz przepisy działu III rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie;

3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez bezpodstawne oddalenie skargi na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. pomimo naruszenia przez ten organ administracji przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 roku o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu w związku z § 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 sierpnia 2014 roku w sprawie gmin poszkodowanych w wyniku działania żywiołu w maju 2014 r., w których stosuje się szczególne zasady odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych oraz art. 48 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo budowlane poprzez bezpodstawne zobowiązanie skarżącego do dokonania rozbiórki obiektu budowlanego w postaci budowli hydrotechnicznej usytuowanej na działce nr [...] w miejscowości B., a to wobec błędnego uznania konieczności uzyskania przez skarżącego pozwolenia na odbudowę przedmiotowego obiektu w maju 2014 r.;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy - art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 roku o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu w związku z § 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 sierpnia 2014 roku w sprawie gmin poszkodowanych w wyniku działania żywiołu w maju 2014 r., w których stosuje się szczególne zasady odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych oraz art. 48 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne ich zastosowanie w niniejszej sprawie, polegające na błędnym przyjęciu, iż skarżący był zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę dla dokonanej po powodzi w maju 2014 roku odbudowy muru oporowego zlokalizowanego na działce nr [...] położonej w B., której brak skutkuje koniecznością nałożenia obowiązku rozbiórki tegoż obiektu.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasadzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania sądowoadministracyjnego.

Skarga kasacyjna nie jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne tej sprawy i obowiązujące w tym zakresie przepisy, które powinny wziąć pod uwagę organy nadzoru budowlanego i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie kontrolujący ich decyzje, który zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Pierwszą kwestią, na którą należy zwrócić uwagę, jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, a w tym prawidłowe i jednoznaczne określenie przedmiotu sprawy. Jak wynika z osnowy decyzji Nr [...] z dnia [...].01.2015 r. nakaz rozbiórki dotyczy budowli hydrotechnicznej. Z akt sprawy wynika, że budowla hydrotechniczna, która jest przedmiotem sprawy została wykonana przez T. M. w związku z powodzią jaka miała miejsce w maju 2014 r. Tak więc w sprawie tej z uwagi na jej przedmiot, powinny mieć zastosowanie oprócz przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane również przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne oraz ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu (Dz. U. z 2016 r. poz. 1067), do których odwołuje się skarżący w skardze kasacyjnej. W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego oparły swoje rozstrzygnięcie wyłącznie w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, nie uwzględniając dostatecznie innych regulacji prawnych nieobjętych dla jej rozstrzygnięcia.

W ocenie organów nadzoru budowlanego wykonanie przedmiotowej budowli hydrotechnicznej wymagało pozwolenia na budowę i pozwolenia wodnoprawnego. Należy jednak wziąć również pod uwagę okoliczności w jakich ta budowla powstała, do których odwołuje się skarżący.

Według skarżącego wykonane roboty budowlane na działce nr [...] w miejscowości B., w korycie potoku B. były spowodowane powodzią w maju 2014 r. i miały na celu ochronę jego nieruchomości położonej nad brzegiem tego potoku. Z tego powodu też odwołuje się do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 sierpnia 2014 r. w sprawie gmin poszkodowanych w wyniku działania żywiołu w maju 2014 r., w których stosuje się szczególne zasady odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1107), które umożliwiają skorzystanie z przepisów ustawy z dnia 11 sierpnia 2001 r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu.

Do tej kwestii czy rzeczywiście na terenie objętym zaskarżoną decyzją w maju 2014 r. miała miejsce powódź w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 10 Prawa wodnego i w związku z tym czy mogą mieć zastosowanie powyżej wymienione przepisy, organy nadzoru budowlanego nie odniosły się wprost. Zgodnie z art. 88a ust. 1 Prawa wodnego ochrona przed powodzią jest zadaniem organów administracji rządowej i samorządowej, nie wyklucza to jednak działań indywidualnych obywateli podejmowanych w sytuacji zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz ochrony mienia.

Z decyzji organu I instancji wynika, że budowla będąca przedmiotem tej sprawy powstała w maju i czerwcu 2014 r., według organu II instancji w lecie 2014 r. Kontrolę przeprowadziły organy nadzoru budowlanego z udziałem przedstawiciela Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie 7.08.2014 r. i 26.11.2014 r., a wcześniej dnia 27.06.2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Suchej Beskidzkiej.

W aktach sprawy jest szereg zdjęć fotograficznych budowli wykonanych przez T. M., jednak trudno się zorientować jak miejsce to wyglądało przed wykonaniem tych robót, po usuwaniu skutków powodzi z lipca 2001 r. i po założeniu karty ewidencyjnej obiektu inwentarzowego zabudowy regulacyjnej cieku. Z decyzji organów nadzoru budowlanego wynika, że prace wykonane przez T. M. "doprowadziły do zasypania istniejącej opaski z narzutu kamiennego luzem na faszynie (opaska została zniszczona lub rozebrana)", nie wiadomo jednak, czy umocnienie to miało charakter budowli przeciwpowodziowej w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1377 ze zm.).

Powyższe wskazywałoby, że uzasadnione jest, co podnosi się w skardze kasacyjnej, iż brak jest wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego i wszechstronnego zbadania sprawy, pomimo że postępowanie administracyjne wszczęto z urzędu dopiero postanowieniem Nr [...] z dnia [...].10.2014 r.

Nie wykluczając możliwości wszczęcia postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego nie do końca można się zgodzić z argumentacją organów o braku możliwości wdrożenia postępowania legalizacyjnego w oparciu o ten przepis, bowiem wykonany obiekt narusza przepisy w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem.

Jako jeden z argumentów uzasadniających to stanowisko stwierdzono, że wykonana budowa narusza art. 25 Prawa wodnego. Poza tym odwołano się do pisma Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie Zarząd Zlewni Soły i Skawy z/s w Żywcu z dnia 7.11.2014 r., w którym stwierdzono między innymi "Betonowy mur oporowy powoduje w znacznym stopniu zawężenie koryta potoku oraz nasilenie erozji na przeciwległym lewym brzegu poniżej wykonanego muru oporowego. Ponadto przedmiotowy mur jest wykonany niewłaściwie, w przypadku przejścia wód powodziowych prawdopodobne jest, że elementy betonowe ponownie zostaną rozmyte i utrudnią swobodny spływ wód. Mając na uwadze powyższe RZGW nie widzi możliwości pozostawienia w korycie potoku B. nielegalnej zabudowy, tj. muru oporowego usytuowanego pod nasypem żwirowym". Zdaniem Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie taki sposób wykonania obiektu narusza również Dział III rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20.04.2007 r. w spawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.

Można mieć poważne wątpliwości, co do wyrażonych bez żadnego szerszego uzasadnienia, rozważań i ocen, co do naruszenia przepisów art. 25 Prawa wodnego i Działu III ww. rozporządzenia, a także oparcia się wyłącznie na stanowisku RZGW z dnia 7.11.2014 r., co zasadnie kwestionuje się w skardze kasacyjnej (pkt 2), zarzucając naruszenie art. 84 k.p.a.

Argument, że RZGW jest organem dysponującym specjalistyczną wiedzą w zakresie gospodarowania wodami, jest mało przekonujący. Tym bardziej że stanowisko RZGW zostało przedstawione w piśmie zawierającym kilka zdań, w których trudno doszukać się argumentacji opartej na specjalistycznej wiedzy, mającej stanowić koronny dowód w sprawie.

W rozpoznawanej sprawie nie wzięto też pod uwagę i nie określono charakteru jaki miało w tej sprawie pismo RZGW w Krakowie z dnia 22.05.2014 r. wyrażające zgodę na wykonanie robót naprawczych na potoku B. w B. na wysokości Domu Weselnego.

Jako że wykonane przez T. M. roboty budowlane wymagały również pozwolenia wodnoprawnego, jak stwierdziły organy, nie można wykluczyć, że w tej sprawie działania podjęte przez organy nadzoru budowlanego były przedwczesne, gdyż wymagały wcześniejszego stanowiska organów właściwych wg przepisów Prawa wodnego.

Należy zauważyć, że art. 64a Prawa wodnego przewiduje podobną procedurę legalizacyjną jak art. 48 Prawa budowlanego, jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Z wnioskiem o legalizację może wystąpić właściciel urządzenia wodnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego. Natomiast jeżeli właściciel takiego urządzenia nie wystąpi z wnioskiem lub nie uzyska decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku (ust. 5 art. 64a Prawa wodnego). Z akt sprawy nie wynika, czy takie postępowanie miało miejsce w tej sprawie. Należy zauważyć, że procedura legalizacyjna wynikająca z powyższych przepisów prawa wodnego oparta jest o inne kryteria i wymagania formalne, niż procedura legalizacyjna przewidziana w art. 48 i 49 Prawa budowanego, między innymi warunkiem legalizacji nie jest wykazanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co w tym przypadku przyjęto, że stanowi jedną z przeszkód do wszczęcia postępowania legalizacyjnego.

Biorąc pod uwagę charakter urządzeń wodnych, ich zadania i funkcje wynikające z przepisów Prawa wodnego, postępowanie w oparciu o przepisy art. 64a Prawa wodnego powinno mieć miejsce w pierwszej kolejności, a wynik jego powinien mieć wpływ na wynik postępowania prowadzonego na podstawie przepisów Prawa budowlanego (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2006, s. 31, W. Piątek w: Prawo budowlane. Komentarz red. A. Gliniecki, wyd. 3, Warszawa 2016, s. 41). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie w stosunku do urządzeń wodnych stosuje się łącznie przepisy ustawy – Prawo wodne i ustawy – Prawo budowlane, co wynika z art. 62 ust. 2 Prawa wodnego i art. 2 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego (wyrok NSA z 16.01.2009 r., II OSK 1874/07, lex nr 515978, wyrok WSA w Warszawie z 11.02.2010 r., IV SA/Wa 1900/09, lex nr 672729, wyrok NSA z 19.04.2010 r., II OSK 693/09, wyrok NSA z 22.10.2010 r., II OSK 1654/09, lex nr 746714, post. NSA z 28.09.2011 r., II OW 78/11, lex nr 1152214, wyrok NSA z 7.02.2012 r., II OSK 2227/10, lex nr 1138113, wyrok WSA w Szczecinie z 22.12.2016 r., II SA/Sz 920/16, lex nr 2196047, postanowienie NSA z 15.02.2017 r., II OW 72/16, wyrok NSA z 17.02.2017 r., II OSK 452/16).

W przypadku urządzeń wodnych zdefiniowanych w art. 9 ust. 1 pkt 19 Prawa wodnego należałoby przyjąć, że przepisy Prawa wodnego mają charakter lex sapecialis a przepisy Prawa budowlanego mają charakter lex generali, co powinny mieć na uwadze organy nadzoru budowlanego. Dlatego też orzeczenie nakazu rozbiórki wyłącznie w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, opierając się wyłącznie na stanowisku RZGW w Krakwie, wydaje się niewystarczające i zbyt pochopne. Stanowisko organów nadzoru budowlanego w kwestii rozbiórki byłoby bardziej wiarygodne i przekonujące, gdyby wcześniej została przeprowadzona procedura legalizacyjna na podstawie art. 64a Prawa wodnego. Niewykluczone jest, że w świetle przepisów Prawa wodnego możliwa byłaby legalizacja przedmiotowej budowli hydrotechnicznej, byłoby to niewątpliwie bardziej znaczące stanowisko, niż krótka kilkuzdaniowa notatka RZGW w Krakowie, który był stroną w tej sprawie w postępowaniu administracyjnym.

Należy zwrócić uwagę na art. 32 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, zgodnie którym pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Z powyższego przepisu wynika, że inwestor przed złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę musi się legitymować pozwoleniem wodnoprawnym, jeżeli takie jest wymagane. Logicznym więc wydaje się z punktu widzenia wzajemnych relacji pomiędzy przepisami art. 2 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego a art. 62 ust. 2 Prawa wodnego, że również w tej sprawie powinna mieć zastosowanie ta zasada, iż w sprawach urządzeń wodnych pierwszeństwo mają jako lex specialis przepisy Prawa wodnego. Wydaje się, że w tego typu przypadkach powinna mieć zastosowanie reguła kolizyjna lex specialis derogat legi generali, czego nie wzięły pod uwagę organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie.

Przepisy art. 190 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 ze zm.) przewidują podobną procedurę legalizacyjną jak dotychczasowe przepisy.

Jak wynika z powyższych rozważań w niniejszej sprawie powinno być w pierwszej kolejności przeprowadzone postępowanie legalizacyjne na podstawie przepisów Prawa wodnego, a w zależności od jego wyniku następnie postępowanie w oparciu o przepisy Prawa budowlanego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.