Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Kowalska, , Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska (spr.), Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka, Protokolant Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r. sprawy ze skargi D. Spółka Akcyjna w Z. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2008 r. znak [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza skargę oddala

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. działając na podstawie art. 68 ust 3 oraz art. 120 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne, decyzją z dnia [...] grudnia 2007r. znak: [...] nakazał Spółce Akcyjnej D. z siedzibą w Z. zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza.

W wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej Punktu Aptecznego prowadzonego przez spółkę organ stwierdził, że spółka prowadzi wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza.

Schemat procedury wysyłkowej produktów leczniczych dostępnych wyłącznie na receptę opisany w protokole kontroli świadczy zdaniem organu o sprzedaży wysyłkowej takich produktów za pośrednictwem sieci Internet, a wszelkie działania mające ukryć istotę sprzedaży wysyłkowej poprzez konstruowanie następczo udzielanych pełnomocnictw dla kuriera – przewoźnika są pozorne.

W ocenie organu zawarcie umowy sprzedaży następuje między składającym zamówienie za pośrednictwem internetu, a punktem aptecznym spółki D.

Faktu tego nie zmienia konstruowanie procedur sprzedaży w których firma kurierska, czy też kurier staje się pełnomocnikiem zamawiającego przez internet produkt leczniczy bowiem pełnomocnik nie dokonuje żadnych czynności związanych z zawarciem umowy kupna – sprzedaży.

Organ stwierdził, iż udzielanie pełnomocnictwa za pośrednictwem witryny internetowej, a finalnie podpisywanie dokumentu pełnomocnictwa kurierowi przy dostawie leku, ma na celu wyłącznie ukrycie faktu sprzedaży wysyłkowej, a samo pełnomocnictwo jest udzielane już po zawarciu i wykonaniu umowy sprzedaży przez obie strony umowy.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ powołał się na art. 68 ust 3 ustawy

z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004r., Nr 53, poz. 533 ze zm.) zakazujący sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na receptę z przepisu lekarza.

Zdaniem organu, powyższy zakaz zgodny jest z prawem wspólnotowym – art. 28 i 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

O takiej zgodności świadczy wykładnia zaprezentowana w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 grudnia 2003r. w sprawie C – 322/01 Deutscher Apothekerveband e V przeciwko 0800 DocMorris NV i Jacgues Waterval ( Zb. Orz. 2003r., s 1 – 14887 ).

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania D. Spółki Akcyjnej z siedzibą w Z., decyzją z dnia [...] marca 2008r. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu błędnego zakwalifikowania prowadzonej działalności jako sprzedaży wysyłkowej.

Organ stwierdził, iż wbrew twierdzeniom odwołującego się sprzedaż wysyłkowa została zdefiniowana w art. 544 § 1 kodeksu cywilnego oraz w art. 2 pkt 23 i 24 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 53, poz. 535 ze zm.) zgodnie z którą, sprzedażą wysyłkową jest dostawa towarów wysyłanych lub transportowanych przez sprzedającego.

Zdaniem organu odwoławczego, udzielenie przez kupującego (pacjenta) firmie kurierskiej pełnomocnictwa do nabycia leków na receptę zmierza do obejścia art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego i jest z mocy prawa nieważne.

W związku z powyższym, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że organ

I instancji prawidłowo zakwalifikował prowadzoną przez stronę działalność jako sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza, która narusza uregulowania zawarte w art. 63 ust. 3 Prawa farmaceutycznego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła D. Spółka Akcyjna z siedzibą w Z..

Skarżąca wniosła o uchylenie obu decyzji zarzucając zaskarżonej decyzji rażące naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 7, 77, 107 kpa oraz brak obiektywizmu przy rozstrzyganiu sprawy, a także naruszenie art. 60, 95 § 1 i 2, 98, 99 § 1 i 2 kodeksu cywilnego.

Skarżąca wniosła również o wystąpienie przez sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 68 ust 3 ustawy Prawo Farmaceutyczne z art. 20 i 22 w związku z art. 3 i art. 7 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Sąd nie podziela zarzutów skargi dotyczących naruszenia zasad postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy.

Kontrola doraźna punktu aptecznego prowadzonego przez skarżącą spółkę odbyła się w obecności przedstawiciela spółki J. D. – Prezesa Zarządu.

Sposób zdefiniowania zakresu kontroli uzasadniony był informacją wysłaną drogą elektroniczną do Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego o prowadzonej

w witrynach internetowych spółki D. wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych dostępnych wyłącznie z przepisu lekarza.

Wbrew zarzutowi skargi sposób zdefiniowania zakresu kontroli nie przesądzał

z góry o wnioskach z kontroli.

Zasady sprzedaży produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na receptę zostały w protokole kontroli szczegółowo opisane na podstawie informacji zamieszczonych na stronie internetowej www.d.

Z zasad tych wynika, że:

1) pacjent/klient po wejściu na stronę internetową www.d. loguje się, wybiera formę płatności (przelew, karta kredytowa, za pobraniem)

i odszukuje leki zapisane przez lekarza na recepcie

2) po złożeniu zamówienia zaznacza opcję " niniejszym upoważniam D. Sp. z o.o. do dokonania w moim imieniu i na moją rzecz następujących szczególnych czynności: zakupu w D. S.A. produktów zgodnie z powyższym zamówieniem oraz dostarczenia ich pod podany powyżej adres. D. Sp. z o.o może udzielać dalszych pełnomocnictw w szczególności swoim pracownikom oraz podmiotom

z którymi współpracuje

3) tak złożone zamówienie jest przyjęte przez punkt apteczny i oczekuje do czasu dokonania należnej wpłaty (chyba, że wybrano opcję " za pobraniem") oraz otrzymania oryginału recepty, która jest przesyłana listownie

4) po otrzymaniu recepty następuje jej dokładne sprawdzenie, czy jest prawidłowo wystawiona, czy zamówienie jest zgodne z jej treścią, w razie niezgodności punkt apteczny kontaktuje się z pacjentem i weryfikuje złożone wcześniej zamówienie

5) gdy dokonano należnej wpłaty oraz dosłano receptę, z komputera drukowane jest zamówienie złożone wcześniej przez internet

6) na podstawie tego zamówienia przygotowywana jest przesyłka (paczka)

7) po przygotowaniu paczki dokonywany jest wydruk potwierdzenia, który jest dokumentem zwrotnym

8) paczka zawierająca produkty lecznicze wydawane wyłącznie z przepisu lekarza zgodnie z zamówieniem i treścią dostarczonej recepty przekazywana jest następnie firmie kurierskiej D. Sp. z.o.o.

9) dostarczenie przesyłki wraz z lekami następuje zwykle w ciągu 24 godzin po uprzednim podpisaniu potwierdzenia udzielenia pełnomocnictwa firmie kurierskiej i dokonaniu wpłaty w razie wyboru opcji " za pobraniem"

10) podpisane potwierdzenie udzielenia upoważnienia wraca do punktu aptecznego w ciągu 3 dni od przekazania go wraz z paczką firmie kurierskiej

Prezes Zarządu spółki złożył do protokołu kontroli oświadczenie o zgodności procedury sprzedaży produktów leczniczych, w tym wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza z informacjami umieszczonymi na stronie internetowej.

Organ w sposób dokładny ustalił stan faktyczny sprawy, który nie był kwestionowany przez skarżącą spółkę.

Zastrzeżenia do protokołu kontroli wniesione przez prezesa zarządu spółki

w piśmie z dnia 4 grudnia 2007r. odnosiły się wyłącznie do odmiennej oceny szczegółowo opisanego w protokole kontroli schematu realizacji " zamówienia internetowego".

Organy obu instancji w zaskarżonych decyzjach wyczerpująco rozpatrzyły zebrany materiał dowodowy i dokładnie uzasadniły przyczyny zakwalifikowania działalności skarżącej spółki jako " sprzedaży wysyłkowej" w rozumieniu art. 68 ust.

3 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Prawo farmaceutyczne nie definiuje pojęcia sprzedaży wysyłkowej.

Definicję tego rodzaju sprzedaży zawiera art. 544 § 1 kodeksu cywilnego zgodnie z którym "jeżeli rzecz sprzedana ma być przesłana przez sprzedawcę do miejsca, które nie jest miejscem spełnienia świadczenia, poczytuje się w razie wątpliwości, że wydanie zostało dokonane z chwilą, gdy w celu dostarczenia rzeczy na miejsce przeznaczenia sprzedawca powierzył ją przewoźnikowi trudniącemu się przewozem rzeczy tego rodzaju".

Mając na względzie wskazaną definicję stwierdzić trzeba, że sprzedaż wysyłkowa wiąże się z czynnością przesłania rzeczy.

Analiza modelu działalności skarżącej spółki pozwala przyjąć zgodnie

z ustaleniami organów, że do zawarcia umowy sprzedaży dochodzi między składającym zamówienie za pośrednictwem strony internetowej pacjentem, a punktem aptecznym spółki D., który następnie zleca dostarczenie przesyłki firmie kurierskiej.

Błędne jest stanowisko skarżącej spółki, że do zawarcia umowy kupna – sprzedaży dochodzi przy udziale pełnomocnika, firmy kurierskiej.

Organ prawidłowo uznał, iż wybranie opcji związanej z rzekomym udzieleniem pełnomocnictwa firmie kurierskiej do dokonania w imieniu pacjenta i na jego rzecz czynności zakupu w D. S.A. produktów zgodnie z zamówieniem oraz dostarczenia ich pod wskazany adres nie ma żadnego wpływu na zrealizowanie transakcji zakupu leków, która cały czas jest związana z dokonywaniem czynności przez punkt apteczny oraz kupującego.

Pełnomocnik nie dokonuje żadnych czynności związanych z zawarciem umowy kupna – sprzedaży i nie wie nawet o udzieleniu pełnomocnictwa.

Podkreślenia wymaga fakt, że udzielone firmie kurierskiej pełnomocnictwo w postaci elektronicznej zostaje złożone do systemu informatycznego prowadzonego

i kontrolowanego przez punkt apteczny spółki D.

W kwestii skuteczności oświadczeń woli składanych w postaci elektronicznej wypowiadał się Sąd Najwyższy, który w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003r., UCZ 127/2003, LEX nr 136789 stwierdził, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego

i kontrolowanego przez odbiorcę tj. w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.

Pełnomocnictwo udzielone przez pacjenta firmie kurierskiej nie spełnia powyższych wymagań dlatego należy uznać, że jest nieskuteczne.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organów, iż udzielanie pełnomocnictwa za pośrednictwem witryny internetowej, a finalnie podpisywanie dokumentu pełnomocnictwa kurierowi przy dostawie leku, ma na celu wyłącznie ukrycie faktu sprzedaży wysyłkowej, a samo pełnomocnictwo jest udzielane post factum to jest po zawarciu i wykonaniu umowy sprzedaży.

Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego braku podstawy materialnoprawnej do zakazania sprzedaży wysyłkowej leków dostępnych na receptę.

Organy prawidłowo wskazały art. 68 ust 3 ustawy z dnia 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004r., Nr 53, poz. 533 ze zm.) jako podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji.

Powyższy przepis dopuszcza wyłącznie wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza.

Stosując metodę wnioskowania a contrario należy przyjąć, że zakazuje sprzedaży wysyłkowej leków dostępnych na receptę.

Zakaz wywodzony a contrario z art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego wbrew zarzutowi skargi nie ogranicza wolności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny.

Zakaz sprzedaży wysyłkowej leków dostępnych na receptę uzasadniony jest ochroną zdrowia pacjentów poprzez zapewnienie nadzoru farmaceuty nad wydawaniem takich leków.

Zakaz ten nie jest również sprzeczny z prawem wspólnotowym czego potwierdzeniem jest wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 grudnia 2003r. w sprawie C - 322/01 Deutscher Apothekerveband eV przeciwko 0800 DocMorris NV i Jacgues Waterval ( Zb.Orz.2003, s. I – 14887).

Skarżąca w załączniku do protokołu rozprawy podniosła, że sprzedaż wysyłkowa leków na receptę jest dozwolona m.in. w Niemczech i załączyła wyciąg z niemieckiej Ustawy o Obrocie Lekami (AMG) i Ustawy o Aptekach (ApoG).

Z analizy tego wyciągu wynika jednak, że nie wszystkie leki mogą być przedmiotem sprzedaży poza aptekami, a prowadzący sprzedaż wysyłkową muszą posiadać stosowne pozwolenie i przestrzegać wprowadzonego systemu zabezpieczania jakości leków.

Uznając, iż zaskarżona decyzja prawa nie narusza Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r - prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) skargę oddalił.