Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Maciej Kobak /spr./ NSA Stanisław Śliwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2018 r. sprawy ze skargi A. S.A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego -skargę oddala-

Przedmiotem skargi "C." S.A. z siedzibą w W. (dalej w skrócie: "Spółka" lub "inwestor") reprezentowanej przez r. pr. M. M. jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej w skrócie: "SKO") z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wójta Gminy [...] (dalej w skrócie: "organ I instancji") z dnia [...] września 2017 r. nr [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Kwestionowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Po rozpoznaniu wniosku Spółki, decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. Nr [...] organ I instancji odmówił ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego p.n. "Stacja bazowa telefonii cyfrowej" [...]. Budowa wieży stalowej kratowej H=52m z trzema antenami sektorowymi typu Kathrein 80010647v01 o mocy EIRP 9502W na wysokości środka elektrycznego anteny 51,5m n.p.t., jedną anteną radiolinii o średnicy 0,6m i mocy 19953W na wysokości 51,0 m n.p.t. ramy stalowej pod urządzenia techniczne i ogrodzenia z siatki stalowej na fundamentach betonowych na części dz. nr ew. gr. 2155/2 w m. K.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] września 2016 r. Nr [...] SKO uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji SKO stwierdziło, że organ I instancji błędnie oparł swoją decyzję na przepisie art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t. j. Dz. U. 2017 r., poz. 1073 - dalej w skrócie: "u.p.z.p."), podczas gdy decyzja winna być oparta na przepisie art. 56 u.p.z.p. SKO wskazało też, że niedopuszczalne było oczekiwanie spełnienia wymagań kontynuacji zabudowy określonych w art. 61 u.p.z.p. Organ I instancji błędnie skierował zawiadomienie o zakończeniu postępowania i możliwości wypowiedzenia się strony co do zebranych materiałów i żądań na nieprawidłowy adres pełnomocnika Spółki.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] organ I instancji ponownie odmówił ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Nr [...] SKO uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji SKO stwierdziło, że organ I instancji nie zrealizował należycie obowiązku obwieszczenia o wszczęciu postępowania oraz o wydaniu decyzji w sprawie. SKO stwierdziło również, że organ I instancji powinien wstrzymać się z wydaniem decyzji do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii uzgodnienia projektu decyzji z organem współdziałającym, w tym wypadku z Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad. Ponadto z materiału dowodowego w sprawie ani z uzasadnienia decyzji nie wynikało, dlaczego przedmiotową inwestycję zaliczono do przedsięwzięć niewymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] organ I instancji ponownie odmówił ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. Nr [...] SKO uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu SKO wskazało, że w aktach brak jest postanowienia o powołaniu biegłego lub chociażby pisma precyzującego przedmiot zleconej opinii, co uniemożliwia określenie jej zakresu. Ponadto w sporządzonej na zlecenie organu I instancji opinii biegły nie wziął pod uwagę danych przedstawionych przez Spółkę w piśmie z dnia 28 kwietnia 2017 r., zaś organ I instancji nie dokonał analizy ustaleń biegłego. SKO wskazało też na niekonsekwencję organu I instancji, który stwierdził, że obszar oddziaływania planowanej wieży wynosi 300 metrów od systemów antenowych promieniujących w każdym z sektorów, pomimo nie przedstawienia przez inwestora wszystkich niezbędnych danych dotyczących parametrów technicznych inwestycji.

Decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...] organ I instancji odmówił ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego p.n. "Stacja bazowa telefonii cyfrowej" [...]. Budowa wieży stalowej kratowej H=52m z trzema antenami sektorowymi typu Kathrein 80010647v01 o mocy EIRP 9502W na wysokości środka elektrycznego anteny 51,5m n.p.t., jedną anteną radiolinii o średnicy 0,6m i mocy 19953W na wysokości 51,0 m n.p.t. ramy stalowej pod urządzenia techniczne ogrodzenia z siatki stalowej na fundamentach betonowych na części dz. nr ew. gr.

2155/2 w m. K.

Jako podstawę prawną decyzji organ I instancji podał art. 1 ust. 2, art. 2 pkt 1 i 5, art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. oraz art. 104 i art. 107 § 1, 2, 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks Postępowania Administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 - dalej w skrócie: "k.p.a.").

W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że na przedmiotowym terenie nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego określający przeznaczenie terenu, zatem zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt. 1) w zw. z art. 50 ust. 1 u.p.z.p., inwestycja celu publicznego w takim wypadku jest lokalizowana w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Następnie wyjaśnił, że planowana inwestycja to infrastruktura telekomunikacyjna m.in. wolnostojąca wieża telekomunikacyjna, zespół anten, przewody oraz osprzęt jak i urządzenia sterujące, służące świadczeniu usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników znajdujących się w zasięgu oddziaływania tej stacji bazowej.

Dokonując analizy art. 61 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 1 u.p.z.p. organ I instancji stwierdził, że obszar objęty wnioskiem w liniach rozgraniczających teren inwestycji posiada zgodę ministra uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 u.p.z.p., o której mowa w art. 88 ust. 1.

Dokonując analizy art. 53 ust. 3 pkt 2 u.p.z.p. organ I instancji wskazał, że obszar objęty wnioskiem to część działki ew. nr 2155/2 położonej w m. K., teren inwestycji to grunty klasy III, działka nie jest własnością wnioskodawcy, teren objęty wnioskiem jest terenem niezabudowanym.

Dokonując analizy art. 53 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. c) u.p.z.p. organ I instancji stwierdził, że inwestycja budzi obawy wśród mieszkańców, ponieważ oddziaływanie takiej inwestycji skutkować może bardzo silnym promieniowaniem i narażeniem zdrowia i życia mieszkańców oraz ograniczeniem prawa własności, dlatego organ winien rozpoznać, zbadać i wykazać czy ww. inwestycja nie będzie mieć negatywnych skutków dla zdrowia i życia ludzi oraz ograniczać praw własności.

Dalej stwierdził, że w zasięgu oddziaływania stacji znajdują się istniejące lub projektowane budynki mieszkalne i inwestycja może spowodować opromieniowanie miejsc dostępnych dla ludności ponadnormatywnymi poziomami PEM, w szczególności przy maksymalnym nachyleniu wiązek głównych promieniowania panelowych anten sektorowych oraz w warunkach znacznego lub zbliżonego do maksymalnego obciążenia ruchem telekomunikacyjnym planowanej stacji bazowej.

Dokonując oceny dokumentacji dołączonej przez inwestora do wniosku, organ I instancji stwierdził, że cechuje je:

1) wykonanie nierzetelnych obliczeń głównych parametrów technicznych: mocy EIRP emitowanej na głównych kierunkach promieniowania (azymutach), zasięgów występowania ponadnormatywnego PEM w osiach wiązek głównych promieniowania anten, z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. 2017 r., poz. 519 ze zm.), w szczególności normy art. 121 do 124 oraz jej delegacji ustawowej w postaci rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 3 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003, Nr 192, poz. 1883),

2) brak uwzględnienia w obliczeniach maksymalnej mocy EIRP emitowanej przez poszczególne systemy z uwzględnieniem tolerancji mocy wyjściowej nadajników oraz tolerancji zysku energetycznego anten sektorowych na podstawie danych producenta,

3) brak szeregu informacji istotnych dla oceny oddziaływania na środowisko i miejsca dostępne dla ludności w otoczeniu planowanej stacji, przyjęcie niewłaściwych założeń dla projektowanej stacji z punktu widzenia ochrony środowiska i miejsc dostępnych dla ludności,

4) przyjęcie niewłaściwego przedziału kwalifikacji przedsięwzięcia w odniesieniu do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71) w szczególności do normy § 2 ust. 1 pkt 7 i §3 ust. 1 pkt 8.

Dalej organ I instancji stwierdził, że wobec nie dostarczenia przez inwestora wszystkich niezbędnych parametrów technicznych inwestycji, z których wynikałoby czy zalicza się ona do inwestycji, o których mowa w art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania środowisko (Dz. 2017r. poz. 1405; dalej w skrócie: "ustawa środowiskowa"), tj. przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, organ nie mógł poddać ocenie kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej na zlecenie inwestora.

Następnie organ I instancji przytoczył treść rozporządzenia z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, określającego przedsięwzięcia mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7), przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (§ 3 ust. 1 pkt 8), a także definicję "miejsc dostępnych dla ludności wskazując, że miejsce dostępne dla ludności nie musi być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową, natomiast tereny przeznaczone aktualnie lub potencjalnie pod zabudowę mieszkaniową ze swej istoty są miejscami dostępnymi dla ludności.

Powołując się na opinię biegłego Wójt wskazał, że pomimo wezwania Spółka:

1) nie wskazała producenta i wszystkich typów urządzeń nadawczo - odbiorczych (BBU i RRU) sterujących antenami sektorowymi, przeznaczonych do pracy w poszczególnych systemach telefonii komórkowej i transmisji danych,

2) nie wskazała liczby urządzeń RRU przypadających na antenę sektorową,

3) nie określiła liczby częstotliwości nośnych w poszczególnych systemach,

4) nie zadeklarowała mocy wyjściowej pojedynczego RRU dla poszczególnych systemów w przewidywanej konfiguracji pracy tych urządzeń. W przypadku sterowania anteny sektorowej większą od jedności liczbą urządzeń RRU należy wskazać typ i tłumienie wnoszone przez urządzenie dipleksera,

5) nie określiła typów elementów wyposażenia toru antenowego: światłowodów, kabli jumper, złączy, (ewentualnie innego jak odgromniki, filtry pasmowe), długości tych światłowodów i kabli jumper,

6) nie wskazała producenta i typów wszystkich anten radiolinii, ich nadajników oraz zadeklarowanych maksymalnych mocy wyjściowych tych nadajników łącznie z obliczeniami promieniowanej mocy EIRP oraz zasięgów występowania ponadnormatywnego PEM w osi wiązek anten radiolinii,

7) nie przedstawiła obliczeń maksymalnej mocy EIRP wykonanej w oparciu

0. budżet mocy dla poszczególnych systemów i sektorów wyznaczonych azymutami z uwzględnieniem tolerancji mocy wyjściowej urządzeń RRU oraz tolerancji zysku energetycznego anten sektorowych,

8) nie przedstawiła obliczeń maksymalnych zasięgów w osi wiązek

1. wyznaczenia obszarów występowania ponadnormatywnego PEM w miejscach dostępnych dla ludzi, w poszczególnych sektorach wyznaczonych azymutem z uwzględnieniem maksymalnego pochylenia elektrycznego wiązek promieniowania, wynikających ze specyfikacji technicznych anten sektorowych zaplanowanych w przedsięwzięciu, co skutkuje brakiem możliwości określenia faktycznej równoważnej mocy promieniowana izotropowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny a tym samym miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Wobec powyższego organ I instancji stwierdził, że przedmiotowa inwestycja planowana jest w sąsiedztwie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zagrodowej, oraz w terenach z dostępem do drogi publicznej, które potencjalnie mogą zostać przeznaczone pod zabudowę mieszkaniową, a inwestycja składać się będzie z instalacji emitującej pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny może być niebezpieczna dla zdrowia i życia mieszkańców.

W ocenie organu I instancji, niedostarczenie podstawowych danych inwestycji przez inwestora skutkuje odmową ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego z uwagi na brak możliwości ustalenia przez organ parametrów stacji bazowej telefonii cyfrowej [...] na części dz. nr ew. gr. 2155/2 w m. K., jednoznacznego zbadania czy inwestycja zalicza się do inwestycji, o których mowa w art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, tj. przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka podniosła, że organ I instancji odmówił wydania decyzji, pomimo przedłożenia opinii Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia 11 sierpnia 2017 r. dotyczącej podobnej inwestycji w miejscowości G. w gminie W. wraz z powołanym w opinii pismem Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 sierpnia 2017 r. dotyczącym interpretacji podawanych przez inwestorów mocy EIRP w dokumentach. Interpretacja ta jest zgodna ze stanowiskiem Ministra Środowiska wyrażonym w odpowiedzi na interpelację nr [...] posła Ł. Z., dostępnym na stronie internetowej Sejmu RP. Opinia GDOŚ jednoznacznie określa, że: "O zakresie przedsięwzięcia decyduje inwestor, dlatego też jeśli deklaruje on daną moc EIRP wynikającą z dokumentu legalizacyjnego, to kwalifikacja do odpowiedniej grupy przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowiska powinna opierać się na tej mocy, a nie na maksymalnej nominalnej mocy urządzenia. Należy przy tym zaznaczyć, że jeśli operator uzyska decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach na określoną moc EIRP, a następnie będzie chciał tę moc zwiększyć, to w związku z § 3 ust. 3 ww. rozporządzenia, zobowiązany będzie do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach". Spółka podniosła też, że zgodnie z powyższym - kwestionowanie podanych przez inwestora wartości mocy EIRP jest bezprawne. Lokalizacje stacji bazowych, nawet jeśli wymagają uzyskania decyzji środowiskowej, nie powodują powstania ograniczeń w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, przyległego terenu. W odwołaniu zwrócono też uwagę, że zgodnie z obowiązującymi wymaganiami, wynikającymi z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, operator jest zobowiązany, w miejscach dostępnych dla ludności, do dotrzymania standardów poziomu emisji. Powstanie w przyszłości takich miejsc w otoczeniu stacji bazowej skutkuje koniecznością dostosowania emisji do zmienionych warunków, a w skrajnych przypadkach do likwidacji stacji. Ponieważ emisja pól elektromagnetycznych z obiektu nie może przekraczać obowiązujących standardów, nie powoduje to ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości w związku z ochroną środowiska i nie wymaga powstania obszarów ograniczonego użytkowania.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. Nr [...] SKO utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji SKO podzieliło stanowisko organu I instancji, który opierając się na opinii biegłego uznał, iż inwestor dokonał przyjęcia niewłaściwego przedziału kwalifikacji przedsięwzięcia w odniesieniu do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w szczególności do normy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8. SKO podzieliło również stanowisko organu I instancji, iż nie mógł on opierać się tylko na kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej na zlecenie inwestora, ale musiał poddać tę kwalifikację własnej ocenie, zaś niedostarczenie podstawowych danych inwestycji przez inwestora skutkowało odmową ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego z uwagi na brak możliwości ustalenia przez organ parametrów stacji bazowej telefonii cyfrowej [...] na części dz. nr ew. gr. 2155/2 w m. K. oraz jednoznacznego zbadania czy inwestycja zalicza się do inwestycji, o których mowa w art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, tj. przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

SKO wskazało, że organ I instancji poddał analizie opinię Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia 11 sierpnia 2017r. dotyczącą podobnej inwestycji w miejscowości G. w gminie W. wraz z powołanym w opinii pismem Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 sierpnia 2017 r., stwierdzając w uzasadnieniu decyzji, że po zapoznaniu się z powyższym podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie. SKO dodało, że przedmiotowa kwestia w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest postrzegana także odmiennie niż wskazała to odwołująca się Spółka.

Wreszcie SKO przytaczając orzeczenia sądów administracyjnych uznało, że wydanie przez organ I instancji decyzji o odmowie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego z uwagi na brak decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach było prawidłowe.

W ustawowym terminie Spółka wniosła skargę na powyższą decyzję SKO, wnosząc o jej uchylenie w całości, oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Spółka zarzuciła w niej naruszenie:

1) art. 56 zdanie drugie u.p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, mając na względzie, że nie można odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi,

2) art. 54 pkt 2 lit. d) u.p.z.p. poprzez uznanie, że przepis ten stanowi podstawę do odmowy wydania decyzji wobec obaw, czy sprzeciwów osób trzecich,

3) art. 61 ust. 1 pkt. 1 u.p.z.p. poprzez jego zastosowanie, mając na względzie, że zasada sąsiedztwa nie ma zastosowania w toku postępowania o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego,

4) art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zakresie konstrukcji uzasadniania zaskarżonej decyzji,

5) art. 6, art. 7 i art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej poprzez:

a) oparcie się na wnioskach opinii biegłego dr inż. J. G., który w opinii odniósł się jedynie do możliwości technicznych wykorzystywanych urządzeń, ustalając maksymalne wartości pola elektromagnetycznego,

b) uznanie, że z uwagi na brak możliwości ustalenia przez organ parametrów stacji bazowej telefonii cyfrowej [...] na części dz. nr ew. gr. 2155/2 w m. K. oraz jednoznacznego zbadania, czy inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko nie jest możliwe ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego.

W uzasadnieniu skargi Spółka stwierdziła, że w materiale zgromadzonym w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu wskazującego, że planowana stacja bazowa przekracza dopuszczalne wartości mocy pola elektromagnetycznego w stosunku do istniejącej i planowanej zabudowy przeznaczonej na pobyt ludzi. W jej ocenie, organy obu instancji wydając rozstrzygnięcie oparły się na przypuszczeniach i hipotezach zawartych w opinii biegłego. Spółka nie ma możliwości wpływu na parametry techniczne wykorzystywanych urządzeń, narzucone przez ich producenta, dlatego nie powinny mieć znaczenia maksymalne wartości pola elektromagnetycznego.

Dalej spółka podniosła, że przepis art. 1 ust. 2 u.p.z.p. nie może stanowić wyłącznej podstawy odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, tym samym dla wydania decyzji odmownej organ prowadzący postępowanie musi wykazać sprzeczność zamierzenia inwestycyjnego objętego wnioskiem z przepisami odrębnymi (ustanawiającymi konkretne wymagania lub ograniczenia), to jest z przepisami znajdującymi się w innych ustawach niż sama ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi, to organ nie może odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego bądź ustalenia warunków zabudowy. Oznacza to, że organ nie działa na podstawie uznania administracyjnego, lecz jest związany w tym znaczeniu, że jeżeli nie stwierdzi niezgodności zamierzenia inwestycyjnego objętego wnioskiem z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, to obowiązany jest wydać decyzję zgodną z żądaniem inwestora.

Zdaniem Spółki, powyższe stanowi o naruszeniu przez organ I instancji zasady praworządności (art. 6 k.p.a.) i zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a ).

W odpowiedzi na skargę SKO podtrzymało swoje stanowisko i wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i jako taka podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018r. poz. 1302; dalej w skrócie: "P.p.s.a.").

W sprawie bezsporne jest, że planowana inwestycja: "Stacja bazowa telefonii cyfrowej [...] (...)" jest inwestycją celu publicznego. Z uwagi na fakt, iż na terenie inwestycji nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, niezbędne do jej realizacji jest uzyskanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego - art. 50 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie z wymogami wyartykułowanymi w art. 52 ust. 2 pkt 2 lit c u.p.z.p. wniosek o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego powinien zawierać - między innymi - określenie charakterystycznych parametrów technicznych inwestycji oraz dane charakteryzujące jej wpływ na środowisko. Przedmiotowe informacje są niezbędne do przeprowadzenia przez organ analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych - art. 53 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p.

Na gruncie niniejszej sprawy - po pierwsze - rozważenia wymagało spełnienie przez planowaną inwestycję wymogów określonych przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. 2017 r., poz. 519 ze zm.), w szczególności normy art. 121 do 124 oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 3 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003, Nr 192, poz. 1883). Powołane przepisy określają limity poziomów pól elektromagnetycznych (zróżnicowane dla: terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i miejsc dostępnych dla ludności) oraz zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne oraz ich dopuszczalne wartości. Nie ma wątpliwości, że możliwość oceny, czy wskazane wymogi zostały zrealizowane zależy od podania przez inwestora wszystkich danych pozwalających prawidłowo określić generowane przez inwestycję poziomy pól elektromagnetycznych, ich częstotliwości oraz parametry fizyczne. Nieprzedstawienie tych danych obliguje organ do wydania decyzji negatywnej w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Kolejnymi "przepisami odrębnymi", o jakich mowa w art. 53 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. są art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy środowiskowej. Nakładają one na organ prowadzący postępowanie w przedmiocie lokalizacji inwestycji celu publicznego obowiązek przeprowadzenia analizy, której wyniki pozwolą na rozstrzygnięcie, czy planowana inwestycja kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i tym samym, czy jest wymagane uprzednie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Odnotować już w tym miejscu należy, że to do organu właściwego do wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a nie do inwestora, należy ocena, czy inwestor ma obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jednym z parametrów inwestycji polegającej na budowie instalacji radiotelekomunikacyjnej, do jakich zalicza się stacja bazowa telefonii komórkowej jest ilość i moc anten. Obowiązkiem organu jest wobec tego dokonanie jednoznacznej oceny, czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy środowiskowej. W przypadku stacji bazowej telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W orzecznictwie dominuje pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko - por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968, wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019.

Znamienny w sprawie jest również fakt, że anteny zostały wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania. W tej sytuacji konieczne staje się dokonanie ustaleń w zakresie możliwości oddziaływania anteny od minimalnego do maksymalnego pochylenia (tzw. tilt), aby ustalić od jakiej wysokości poziomu terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania tych anten. Błędna jest teza, że w tym zakresie organ związany jest wnioskiem inwestora, a ewentualna zmiana w przyszłości nachylenia anteny, będzie rozpatrywana jako zmiana sposobu użytkowania stacji bazowej. Wskazać bowiem należy, że możliwość automatycznej zmiany nachylenia poszczególnych anten, w zasadzie uniemożliwia kontrolę w tym zakresie, gdyż inwestor może w dowolnym czasie i w dowolny sposób ustawić antenę, również w trakcie prowadzonej kontroli. Nadto już sama możliwość zmiany nachylenia anteny powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności. Należy bowiem uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy - wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 roku, sygn. akt II OSK 708/15, wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 marca 2018 r., sygn. VII SA/Wa 1428/17, wyrok WSA w Gliwicach dnia 29 listopada 2017 r., sygn. II SA/GI 781/17. Wskazać w tym miejscu należy, że § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 2010 r. nie uzależnia ustalenia miejsc niedostępnych dla ludzi od wskazania, gdzie znajduje się promieniowanie o mocy większej niż 0,1 W/m2, lecz wymaga dla określonej mocy anteny wskazania stosownej odległości od środka elektrycznego. Wskazania wymaga, że środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania. Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić zatem należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt).

Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga więc uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Najważniejsze jest bowiem bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych, dlatego niezbędne jest wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji bazowej musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podsumowując, obowiązkiem inwestora jest dostarczenie wszelkich danych niezbędnych do rozstrzygnięcia, czy w sprawie o ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego zachodzi konieczność uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzja ta ma charakter rozstrzygnięcia wstępnego względem przyszłego zezwolenia na realizację konkretnego przedsięwzięcia inwestycyjnego i pełni wobec niego funkcję prejudycjalną. Nieprzedstawienie przez inwestora danych wymaganych do rozstrzygnięcia, czy planowane przedsięwzięcie wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach implikuje konieczność wydania decyzji o odmowie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Odnosząc się zaprezentowanych uwag o charakterze ogólnym i z natury rzeczy porządkujących przez pryzmat okoliczności niniejszej sprawy Sąd doszedł do przekonania, iż należy podzielić ocenę organów obu instancji, że strona skarżąca nie przedstawiła tak w Kwalifikacji przedsięwzięcia, jak i w pismach procesowych składanych toku postępowania wszystkich danych niezbędnych do rozstrzygnięcia, czy planowane przedsięwzięcie spełnia warunki i zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikające z art. 121 do 124 ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy środowiskowej w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na

środowisko.

W toku postępowania, postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2017 roku, organ I instancji powołał w sprawie biegłego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej - dra inż. J. G. W swojej opinii biegły wyjaśnił, że do określenia mocy EIRP każdej z 3 anten sektorowych niezbędne jest sparametryzowanie tzw. nadawczego toru radiowego, na który składają się: nadajnik, tor antenowy i antena. Nadajnik decyduje o poziomie mocy promieniowanej, tor antenowy powoduje określone straty mocy w przesłanym do anteny sygnale, a antena sektorowa koncentruje doprowadzona do niej moc sygnału elektrycznego i przetwarza go w fale elektromagnetyczną w postaci kierunkowej wiązki promieniowania i wysyła w przestrzeń. Wartość EIRP określa się na podstawie tzw. budżetu mocy, na który składa się moc wyjściowa nadajnika, zysk energetyczny anteny sektorowej i strata mocy w torze antenowym.

Biegły zwrócił uwagę, że inwestycja planowana jest w sąsiedztwie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zagrodowej, oraz w terenach z dostępem do drogi publicznej, które potencjalnie mogą zostać przeznaczone pod zabudowę mieszkaniową, a inwestycja składać się będzie z instalacji emitującej pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, która może być niebezpieczna dla zdrowia i życia mieszkańców.

Biegły wskazał, że z dokumentacji inwestora dołączonej do wniosku wynika, że inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W ocenie biegłego wniosek ten jest co najmniej przedwczesny. Przekazane przez inwestora dokumenty cechuje wykonanie nierzetelnych obliczeń głównych parametrów technicznych, tj. mocy EIRP emitowanej na głównych kierunkach promieniowania (azymutach), zasięgów występowania ponadnormatywnego PEM w osiach wiązek głównych promieniowania anten. Zdaniem biegłego brak jest uwzględnienia w obliczeniach maksymalnej mocy EIRP emitowanej przez poszczególne systemy z uwzględnieniem tolerancji mocy wyjściowej nadajników oraz tolerancji zysku energetycznego anten sektorowych na podstawie danych producenta. Biegły zauważa także, że brak jest szeregu informacji istotnych dla oceny oddziaływania na środowisko i miejsca dostępne dla ludności w otoczeniu planowanej stacji oraz, że inwestor przyjął niewłaściwe założenia dla projektowanej stacji z punktu widzenia ochrony środowiska i miejsc dostępnych dla ludności. Zdaniem opiniującego inwestor dokonał przyjęcia niewłaściwego przedziału kwalifikacji przedsięwzięcia w odniesieniu do rozporządzenia z 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w szczególności do normy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8.

Odnosząc się do omawianej opinii Sąd stwierdza, iż jest ona bardzo rzeczowa, merytorycznie spójna, zrozumiała i logiczna. Nie ma żadnych podstaw do kwestionowania jej procesowej wartości. Argumentów takich nie przedstawia również strona skarżąca - strona skarżąca kwestionuje samą zasadność powołania biegłego, gdyż w jej ocenie to inwestor decyduje o mocy EIRP, a parametry urządzeń, jakich używa nie mają w tej materii znaczenia, o ile da się je skonfigurować zgodnie z przyjętymi przez inwestora wielkościami.

Posiłkując się wiedzą biegłego organ dwukrotnie: pismami z dnia 10 kwietnia i 26 lipca 2017 roku wzywał stronę skarżącą do nadesłania danych niezbędnych do prawidłowego określenia równoważnej mocy promieniowana izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, a tym samym miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Pomimo wezwań strona skarżąca nie podała:

1) producenta i wszystkich typów urządzeń nadawczo - odbiorczych (BBU i RRU) sterujących anteny sektorowe, przeznaczonych do pracy w poszczególnych systemach telefonii komórkowej i transmisji danych,

2) liczby urządzeń RRU przypadających na antenę sektorową,

3) liczby częstotliwości nośnych w poszczególnych systemach,

4) mocy wyjściowej pojedynczego RRU dla poszczególnych systemów w przewidywanej konfiguracji pracy tych urządzeń. W przypadku sterowania anteny sektorowej większą od jedności liczbą urządzeń RRU należy wskazać typ i tłumienie wnoszone przez urządzenie dipleksera,

5) typów elementów wyposażenia toru antenowego: światłowodów, kabli jumper, złączy, (ewentualnie innego jak odgromniki, filtry pasmowe), długości tych światłowodów i kabli jumper,

6) producenta i typów wszystkich anten radiolinii, ich nadajników oraz zadeklarowanych maksymalnych mocy wyjściowych tych nadajników łącznie z obliczeniami promieniowanej mocy EIRP oraz zasięgów występowania ponadnormatywnego PEM w osi wiązek anten radiolinii,

7) maksymalnej mocy EIRP wykonane w oparciu o budżet mocy dla poszczególnych systemów i sektorów wyznaczonych azymutami z uwzględnieniem tolerancji mocy wyjściowej urządzeń RRU oraz tolerancji zysku energetycznego anten sektorowych, 8) maksymalnych zasięgów w osi wiązek i wyznaczenia obszarów występowania ponadnormatywnego PEM w miejscach dostępnych dla ludzi, w poszczególnych sektorach wyznaczonych azymutem z uwzględnieniem maksymalnego pochylenia elektrycznego wiązek promieniowania, wynikających ze specyfikacji technicznych anten sektorowych zaplanowanych w przedsięwzięciu.

Zarówno w odwołaniu, jak i w skardze strona skarżąca nie kwestionowała tezy o niewykonaniu wezwań organu. Stała natomiast konsekwentnie na stanowisku, iż to inwestor, niezależnie od parametrów urządzeń jakie zamierza użyć, określa maksymalną równoważną moc promieniowaną izotropowo. Jak już wyżej zostało wyjaśnione, strona skarżąca pozostaje w błędzie. Organ zobowiązany jest uwzględnić tak maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania. Ponieważ strona skarżąca nie przekazała wszystkich danych niezbędnych do weryfikacji tych wielkości, niewykonalnym było rozstrzygnięcie, czy planowana inwestycja spełnia wymogi, o jakich mowa w art. 53 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z art. 121 do 124 ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy środowiskowej w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W tym stanie rzeczy wydanie zaskarżonej decyzji, podobnie jak i decyzji ją poprzedzającej, było prawną koniecznością.

Z wyłożonych względów Sąd skargę oddalił.