Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Magdalena Bosakirska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P." Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 14 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1213/12 w sprawie ze skargi "P." Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] września 2010 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "P." Spółki z o.o. w K. kwotę 4 900 (cztery tysiące dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. V.S.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1213/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w K. przy ul. [...]. W toku kontroli stwierdzono, że automat do gier o niskich wygranych [...], należący do P. Sp. z o.o., był eksploatowany w lokalu noszącym inną nazwę niż lokal określony w zezwoleniu i w innym pomieszczeniu, jednakże pod tym samym adresem. Na tej podstawie organ przyjął, że posiadający zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zmienił miejsce urządzania gry. W konsekwencji organ (Naczelnik Urzędu Celnego w R.) uznał, że Spółka prowadzi działalność bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej dalej jako u.g.h.) i na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h., wymierzył P. Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 12000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ podkreślił, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier na automacie [...] odbywało się bez wymaganej koncesji na taką działalność, czyli poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji spółka P. podnosiła m.in., że w sprawie doszło do naruszenia postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L z dnia 21 lipca 1998 r.), polegającego na zastosowaniu przepisów u.g.h., mimo ich bezskuteczności, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy, spełniających wymogi określone w definicji przepisów technicznych zawartej w tej dyrektywie. W związku z naruszeniem powyższej procedury, przepisów u.g.h. nie można powoływać i stosować wobec jednostek, a tym bardziej rozstrzygać na ich podstawie o prawach lub nakładać obowiązki na jednostki.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podkreślił, że z uwagi na fakt, że u.g.h., nie została skierowana do procesu notyfikacji Komisji Europejskiej, należało przyjąć, iż właściwe organy odpowiedzialne za proces notyfikacji stwierdziły brak przepisów technicznych w tym akcie prawnym. Ustawa przeszła proces legislacyjny, została podpisana przez Prezydenta RP i zaczęła obowiązywać od dnia 1 stycznia 2010 r., natomiast organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa.

Spółka P. wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2012 r. do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w G., zarzucając jej m.in. naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i uznanie, że nastąpiła zmiana miejsca urządzania gier, a także naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że posiada ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w tym także w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, w którym był umieszczony automat do gier [...]. Skarżąca zaznaczyła, że ten punkt jest tym samym punktem, którego dotyczy zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zmiana jaka nastąpiła, polegała jedynie na zmianie właściciela i zmianie nazwy lokalu, w którym zlokalizowany jest sporny automat.

Zdaniem skarżącej u.g.h. była objęta obowiązkiem notyfikacji określonym w art. 8 ust 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Jej nienotyfikowanie powoduje to, że nie może być powoływana ani stosowana wobec jednostek, tym bardziej na podstawie tych przepisów nie można rozstrzygać o prawach lub obowiązkach jednostki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił tę skargę. W uzasadnieniu wyroku powołał się na art. 6 ust. 1 u.g.h. według którego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Sądu organy administracji publicznej prawidłowo ustaliły w tej sprawie, że na spornym automacie prowadzono gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Spółce P. nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach i dlatego zasadnie przyjęto, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy, na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu. Materiał ten wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem procesowych reguł takiej oceny.

Sąd I instancji przywołał również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, w którym Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. stwierdził, że wyrok TSUE przesądził o tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis potencjalnie techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 zaliczony do trzeciej kategorii przepisów technicznych (tzw. "inne wymagania"). Trybunał jednocześnie stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G., art. 14 ust. 1 u.g.h. dopuszczający urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry nie wpływa w sposób istotny na właściwości i sprzedaż automatów do gier. Ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach nie towarzyszy bowiem zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Na tej podstawie Sąd stwierdził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podobnie przepisy przejściowe u.g.h., nie są przepisami technicznymi, ponieważ nie wprowadzają warunków mających istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów do gier.

Skoro Rozdział 10 - Kary pieniężne u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to Polska - Państwo Członkowskie, nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 u.g.h., jako szeroko rozumiane przepisy karne mogły równie dobrze być umieszczone w odrębnej ustawie. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji i kontroli na poziomie europejskim, jeśli nie byłaby sprzeczna z zasadami konwencji.

Sąd podkreślił, że organ podatkowy działa na podstawie i w granicach prawa, a to oznacza, że stosuje Konstytucję, ustawy i rozporządzenia. Z tych powodów organ podatkowy nie jest uprawniony do badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Skoro zatem żaden przepis u.g.h. nie przestał obowiązywać wskutek powszechnie obowiązującego i ostatecznego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, o jakim mowa w art. 190 Konstytucji RP, to cała ustawa o grach hazardowych korzysta z domniemania konstytucyjności.

Ostateczna decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów prawa krajowego, zgodnych z Konstytucją RP oraz prawem wspólnotowym. Skoro u.g.h. nie zawiera informacji o dokonaniu jej notyfikacji, to oznacza że prawodawca krajowy stwierdził, że ten akt prawny nie zawiera przepisów technicznych.

Spółka P. złożyła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 14 grudnia 2012 r., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż urządzenie [...] zarejestrowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych jako automat do gier o niskich wygranych może zostać uznane w sposób automatyczny za "automat" w rozumieniu u.g.h., a zatem poprzez uznanie, iż w pojęciu "gier na automatach" w rozumieniu u.g.h. zawarto pojęcie "gry na wszystkich automatach do gier o niskich wygranych" zarejestrowanych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie i uznanie, iż w pojęciu "automat" użytym w tych przepisach znajduje się także każde urządzenie zarejestrowane na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a zatem także to, które nie spełnia kryterium posiadania elementu losowości, a wobec tego uznanie, iż urządzenie [...] stanowi automat do "gier na automatach" (a nie automat do gier o niskich wygranych), którego dotyczą definicje użyte w u.g.h. oraz sankcja w postaci kary pieniężnej wyrażona, podczas gdy, przepisy te nie powinny zostać zastosowane, bowiem urządzenie [...] nie stanowiło "automatu" w rozumieniu u.g.h., lecz stanowiło automat do gier o niskich wygranych a w aktach sprawy nie było żadnego dowodu potwierdzającego wyczerpanie przez to urządzenie definicji "automatu" określonej w ustawie o grach hazardowych, a wobec tego powołane przepisy nie mogły mieć zastosowania wobec skarżącego, z uwagi na fakt, iż urządzenie [...] nie wyczerpywało dyspozycji zawartej tych przepisach;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach, w rozumieniu u.g.h. posiadają funkcjonariusze celni; czy też organy obu instancji, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane, jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu u.g.h.;

3. art. 141 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż sankcja wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być zastosowana wobec skarżącego, a w u.g.h. nie ma żadnych przeszkód do jej stosowania, podczas gdy powinien być zastosowany przepis art. 141 pkt 2 u.g.h., bowiem wyłącza możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącego, jako podmiotu z art. 129 ust. 1 u.g.h., a zatem w przypadku gdyby Sąd zastosował ten przepis stwierdziłby, iż kara pieniężna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może zostać wymierzona wobec skarżącego, jako podmiotu urządzającego, zgodnie z art. 129-140 u.g.h., gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

4. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

5. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 129 ust. 3 u.g.h., art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

6. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu [...] mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

7. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2) Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2) Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez niezawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h., tym bardziej, iż urządzenie to na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostało zakwalifikowane, jako automat do gier o niskich wygranych, a nie automat do gier w rozumieniu u.g.h.;

8. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz 195 § 2 p.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego postawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. (w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11), które to rozstrzygnięcie mogło mieć istotny wpływ na niniejszą sprawę, bowiem odnosiło się do treści art. 89 u.g.h., a w przypadku uznania przez Trybunał Konstytucyjny o jego niezgodności z Konstytucją, przepis ten nie mógłby zostać zastosowany wobec skarżącego;

9. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny) a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne;

10. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. i uznanie, iż dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do prowadzenia działalności przez skarżącego, podczas gdy urządzenie o nazwie [...] na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostało uznane za automat do gier o niskich wygranych, a nie jako automat do gier w rozumieniu u.g.h., a powołana sankcja w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do urządzania gier na automatach, a nie automatach o niskich wygranych, których definicja także znajduje się w u.g.h., a nadto zawarty w u.g.h. przepis przejściowy tj. art. 141 pkt 2 wyłącza możliwość stosowania tego przepisu do skarżącego, jako podmiotu z art. 129 ust. 1 u.g.h.;

11. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 32 ust. 1, art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 35 i art. 42 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 32 ust. 1, art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 35 i art. 42 u.g.h. poprzez uznanie, iż zmianie uległo miejsce urządzania gier na urządzeniu [...] wskazane w zezwoleniu, podczas gdy skarżący spełniał wszystkie warunki urządzania gier na automacie o niskich wygranych w punkcie gier umieszczonym w miejscu wpisanym do zezwolenia i nie można uznać, aby miejsce urządzania gier wskazane w zezwoleniu uległo zmianie;

12. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem skarżący posiada ważne zezwolenie na prowadzenie działalności;

13. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), poprzez nieuwzględnienie okoliczności mającej dla sądu istotne znaczenie a mianowicie faktu, iż postępowanie, w którym wydano decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. odmawiającą zmiany zezwolenia poprzez dokonanie zmiany nazwy lokalu, zostało wznowione, a zatem w jego wyniku może nastąpić zmiana nazwy lokalu, w którym znajdował się punkt gier;

14. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 188 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 188 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie dowodów zgłoszonych przez skarżącego, jak również poprzez wymierzenie kary pieniężnej, pomimo tego, iż organy obu instancji miały pełną świadomość, iż działalność w zakresie gier na urządzeniu [...] jest prowadzona właśnie w lokalu o nazwie [...], gdyż miały wgląd do dokumentacji potwierdzającej uiszczanie opłat związanych z działalnością właśnie w tym lokalu, informacji o osiągniętych dochodach m.in. właśnie z tego lokalu, a poza tym żaden organ pomimo posiadania pełnej wiedzy o prowadzeniu działalności w lokalu o nazwie [...] nigdy nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w tym zakresie, jak również poprzez zastosowanie kary pieniężnej, bez uwzględnienia konieczności oceny przepisu ją przewidującego z punktu widzenia prawa wspólnotowego;

15. art. 141 § 4 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a., które to naruszenie, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), a nadto w uzasadnieniu wyroku nie wyjaśnił, jakie konkretnie zarzuty skarżącego wyrażone w skardze nie zostały rozważone z uwagi na fakt, iż odnosiły się one do postępowania w sprawie zmiany zezwolenia poprzez zmianę nazwy punktu gier.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka podniosła, że przy wymierzaniu kary pieniężnej nie bez znaczenia jest konieczność dokonania analizy innych przepisów u.g.h., co do ich zgodności z prawem wspólnotowym, na którą to ocenę istotne znacznie wywarł wydany w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także orzecznictwo polskich sądów administracyjnych zapadłe po dacie wydania tego wyroku i uwzględniające wytyczne zawarte w tym wyroku.

Zdaniem skarżącej, art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na to, że mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji. Z tego powodu sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie może zostać zastosowana w stosunku do skarżącej. Z uwagi na brak notyfikacji postanowienia u.g.h. są co najmniej bezskuteczne prawnie.

W ocenie skarżącej obowiązek notyfikacji dotyczył całej ustawy o grach hazardowych. Wynika to z faktu, że definicja automatu o niskich wygranych, zawarta w art. 129 ust. 3, czy też w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy, stanowi "specyfikację techniczną", w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy, a zawarte w ustawie o grach hazardowych przepisy nakładające obowiązki finansowe na podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią "inne wymagania" odnoszące się do produktów - w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. W doktrynie podkreśla się, iż przepisy ustanawiające reglamentację usług w postaci gier hazardowych wpływające na swobodny przepływ towarów w postaci gier hazardowych, stanowią przepisy techniczne, wymagające notyfikacji przed ich wprowadzeniem. Notyfikacji powinien zatem podlegać cały akt prawny, a z pewnością przepisy wprowadzające nowe definicje pojęć "automaty", "automaty do gier o niskich wygranych", bowiem przepisy te stanowią jedną, spójną całość, która nie może być interpretowania bez określonych w niej pojedynczych regulacji.

Według wnoszącego skargę kasacyjną art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny, ponieważ niewątpliwie uniemożliwia podmiotom prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na zasadach dotychczasowych, tj. w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Skarżąca zwróciła uwagę na to, że obecna ustawa o grach hazardowych znacząco ograniczyła obrót automatów do gier przez znaczącą zmianę zasad urządzania gier na takich automatach.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" oraz zawiesił postępowanie w rozpoznawanej sprawie.

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Osią sporu w rozpatrywanej sprawie jest ocena przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., w szczególności art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, z punktu widzenia dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2012 r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] września 2010 r. o wymierzeniu spółce P. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Karę, przewidzianą w przepisach przejściowych ustawy (art. 129 ust. 1 i 3), nałożono na podmiot, który prowadził działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Rekonstruując okoliczności faktyczne, prowadzące do nałożenia kary należy przypomnieć, że w toku kontroli w prowadzonym salonie gier organ stwierdził, że posiadający zezwolenie przeniósł automat do gry do innego pomieszczenia w lokalu usytuowanym co prawda pod tym samym adresem, ale noszącym inną nazwę. Uznając tę zmianę za zmianę miejsca urządzania gry organ doszedł do przekonania, że działalność spółki P. wykracza poza ramy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zakreślone przez przepisy dotychczasowe i przepisy przejściowe nowej ustawy (art. 129 ust. 1 i 3 i art. 135 ust. 1). Jest zatem urządzaniem gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., które wymaga zachowania ogólnych warunków prowadzenia gier na automatach, przewidzianych w tej ustawie, w tym przestrzegania ograniczeń określonych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1. Wnoszący skargę kasacyjną tych wymagań nie przestrzegał (nie miał koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzał gry poza kasynem gry).

W podstawach decyzji pierwszoinstancyjnej organ powołał m.in. art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ten pierwszy przepis stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem przewidującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry poza kasynem gry. Ma zatem związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry. Tego przepisu w podstawach prawnych wspomnianej decyzji jednakże nie powołano.

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów rozważania na temat dopuszczalności zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 muszą być poprzedzone uwagami na temat stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Należy przypomnieć, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Interpretacja tego wyroku może budzić wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W zasadzie więc Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. W tej kwestii przeważa zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewnie w zamiarze ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak : I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela. Sąd dał temu zresztą wcześniej wyraz w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. o przedstawieniu pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.

W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości.

Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. Wystarczy przytoczyć kilka takich orzeczeń, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłoby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłoby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku).

Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189.

Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, traktowane przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, nie zaś za stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych, co oznacza, że ewentualnie późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania.

Wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym).

Należy dodać, że również Minister Gospodarki - krajowy koordynator systemu notyfikacji projektów norm i aktów prawnych, prezentował konsekwentnie pogląd o obowiązku notyfikowania projektowanej ustawy o grach hazardowych, wypowiadając się jednocześnie co do skutków niewykonania tego obowiązku. W piśmie z dnia 4 listopada 2009 r., DRE – II – 40410-12-BHK/09, skierowanym do Ministra Finansów informował, że w związku z założeniami do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, 30 października 2009 r. Komisja Europejska przekazała do Ministra Gospodarki, jako koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, przypomnienie o obowiązku notyfikowania takich projektów, zgodnie z wymaganiami dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Dodał, że o konieczności notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy dotyczące gier hazardowych Ministerstwo Finansów było informowane wielokrotnie. W tym piśmie Minister Gospodarki zwrócił także uwagę na fakt, że w przypadku pominięcia obowiązku notyfikacji wszystkie zainteresowane podmioty (osoby fizyczne i prawne) mogą dochodzić swoich praw przed sądem krajowym. Zdaniem Ministra istotny element w kwestii ochrony podmiotów przed niedopełnieniem przez państwo członkowskie zobowiązań wynikających z dyrektywy 98/34/WE stanowią orzeczenia "CIA Security" i "Unilever", wydane przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Zgodnie z orzeczeniem "CIA Security" niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisu technicznego i pozbawieniem go mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądem krajowym.

W innym piśmie Ministerstwa Gospodarki z dnia 21 marca 2013 r., DIP – V – 40410 – 2/2/13 skierowanym do podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów, Ministerstwo Gospodarki również powołało się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i informowało, że zgodnie z tym orzecznictwem niedopełnienie przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji projektu ustawy hazardowej skutkuje niestosowaniem przepisu technicznego i pozbawieniem go mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądem krajowym.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i w konsekwencji odmówił zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, funkcjonalnie sprzężonego z art. 14 ust. 1 tej ustawy, który został uznany w omawianym wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2012 r. za przepis o charakterze technicznym. Z tego więc powodu Sąd uwzględnił skargę kasacyjną. Jednocześnie uznał, że w tej sytuacji rozpatrywanie pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej kwestionujących zasadność wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest bezprzedmiotowe. Skoro bowiem ten przepis nie mógł być w ogóle zastosowany, to zbędne jest badanie i ocena okoliczności faktycznych, które mogłyby uzasadniać nałożenie kary w nim przewidzianej.

Trzeba jednakże zwrócić uwagę na podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, powołanego w podstawach decyzji organu I instancji z dnia 29 września 2010 r. o nałożeniu kary pieniężnej. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną przepis ten nie powinien być zastosowany, ponieważ ma również charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego stanowiska. Uważa, że jest kilka powodów, dla których przepisu art. 6 ust. 1 ustawy nie można traktować na równi z art. 14 ust. 1 pod względem technicznego charakteru.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31).

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Trzeba zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1 a i 1 b tej ustawy).

Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, istnieje dość istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, czego nie zauważyły organy administracyjne i Sąd I instancji. Obrazuje to zdanie z uzasadnienia zaskarżonego wyroku: "Skoro spółce P. nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry tj. osobą prawną podlegającą karze".

Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi.

Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy).

Zaprezentowany pogląd że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W omawianym już wyroku w sprawie CIA Security SA (C - 194/94) Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Biorąc to wszystko pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Sądu I instancji co do tego, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mogą być stosowane, ponieważ nie mając charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem NSA, Sąd I instancji posłużył się błędną argumentacją na uzasadnienie tego stanowiska. W szczególności trzeba zwrócić uwagę na to, że Sąd pomylił dwa porządki prawne: prawa wspólnotowego (unijnego) i prawa krajowego. Podjął bowiem próbę uzasadnienia zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych argumentem o ich zgodności z Konstytucją RP. Jest natomiast dość oczywiste, że te oceny się nie przekładają.

Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną, przyjmując, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę wymierzenia kary, nie mógł być zastosowany. Sąd uznał zarazem, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, dlatego na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał również skargę i uchylił obie decyzje administracyjne wydane w tej sprawie. Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).

Zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 roku, sygnatura akt II GSK 1296/15.

Na podstawie art. 137 § 2 i § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. zgłaszam zdanie odrębne do wskazanego wyżej wyroku.

Zgłaszając zdanie odrębne do wyroku NSA pragnę podkreślić, że nie podzielam stanowiska zaprezentowanego w tym wyroku jak i zawartej w nim argumentacji, w zakresie w jakim wskazuje on, że istota zagadnienia sprowadza się do stwierdzenia, że skoro przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, to brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej wywołuje skutek w postaci ich bezskuteczności, a tym samym sądy krajowe winny odmówić ich zastosowania.

Istota zagadnienia sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie o konsekwencje prawne nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej wyżej dyrektywie oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego. W tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygnatura akt II GSK 686/13, wskazał w sposób dość oczywisty, że "żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE". Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Orzecznictwo TSUE zawierające wskazane wyżej konkluzje zostało także szeroko powołane w uzasadnieniu wyroku NSA. Natomiast podkreślić należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Przy czym należy zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W mojej ocenie należy podzielić pogląd wskazujący na to, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Reasumując tę część argumentacji należy podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powoływanym w uzasadnieniu wyroku NSA, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). W mojej ocenie należy podzielić stanowisko zawarte w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a wskazujące, że zakres związania tym wyrokiem TSUE winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, oraz systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji) ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnych (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. W tym zakresie podzielam stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygnatura akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Przy czym wykładnia zawarta w przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA orzeczeniach TSUE nie mogła dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W mojej ocenie oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W takiej bowiem sytuacji, jak to już wcześniej zostało przedstawione, nie można mówić o konflikcie merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Przy czym wskazuje się, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagielońskiego).

Wydaje się, że za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają także argumenty, których użył sam NSA w uzasadnieniu pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego wskazując, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 roku poz.1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna jeśli zważyć, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem NSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego w wyroku NSA, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku NSA należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W mojej ocenie takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Ponadto pragnę podkreślić, że podzielam pogląd i przedstawioną argumentację NSA wskazujący na to, że brak jest podstaw do uznania, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów zgłosiłem zdanie odrębne do wyroku o sygnaturze II GSK 1296/15.